1Relatório
A... e B..., identificadas nos autos, recorrem para este Supremo Tribunal do Acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo que anulou o despacho proferido pelo Ex.mo Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DOS RECURSOS HUMANOS E DA MODERNIZAÇÃO DA SAÚDE, proferido em 28 de Julho de 2000, no recurso contencioso de anulação intentado por C... e outros.
Do mesmo Acórdão recorreu o Ex. Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DOS REC URSOS HUMANOS E DA MODERNIZAÇÃO DA SAÚDE.
Os recorrentes – contra interessados no recurso contencioso de anulação – formularam, em síntese, as seguintes conclusões:
- a)os recorrentes no recurso contencioso (ora recorrido) não tinham legitimidade para impugnar o despacho;
- b)de acordo com os princípios do ónus da prova competia aos recorrentes fazer prova de que o presente recurso foi tempestivo;
- c)o despacho recorrido não sofre dos vícios de ilegalidade imputados ao acto – n.º 1, 36,40,43/b e 47/1/c da Portaria 177/97 e n.º 2 do art. 145º do CPA.
A autoridade recorrida no recurso contencioso, não apresentou alegações e o seu recurso foi julgado deserto por despacho de fls. 202, que transitou em julgado.
Os recorridos – recorrentes no recurso contencioso, C... e outros – contra-alegaram, concluindo:
- a)a legitimidade dos ora recorridos está perfeitamente justificada no acórdão do TCA;
- b)o mesmo não violou as disposições legais invocadas.
O M.P. junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os visto legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
O Acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:
- a)em 16 de Maio de 1998, foi publicado no Diário da República o Aviso de abertura do concurso de provimento de duas vagas de Chefe de Serviço de Neonatologia da Maternidade Dr. D...– fls. 75 e 76;
- b)no termo do prazo para apresentação das candidaturas, os ora recorrentes não possuíam o tempo de serviço necessário para poderem concorrer – fls. 30; c) em 5 de Maio de 1999, o Conselho de Administração dos HUC homologou a lista de classificação final do referido concurso;
- d)por despacho exarado em 28 de Junho de 2000, a autoridade recorrida concedeu provimento ao recurso hierárquico interposto por uma das concorrentes ao referido concurso –A...– tendo revogado o acto homologatório da lista de classificação final com fundamento na violação do art. 43º, b) da Portaria 177/97, de 11/3 – uma vez que o júri definira os critérios de selecção depois de conhecidos os candidatos – e ordenado que fosse designado um novo júri para proceder à definição dos critérios de selecção, aproveitando-se o aviso de abertura do concurso e as candidaturas já apresentadas – fls. 18;
- e)o despacho recorrido apropriou-se dos fundamentos do Parecer n.º 87/00, de 00-5-09, da Direcção de Serviços de Contencioso da Secretaria – Geral do Ministério da Saúde, com o qual concordou e no qual a final, se conclui o que a seguir se reproduz: “a) o júri ao ter fixado os critérios de avaliação dos factores cinco meses após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas, fê-lo em desconformidade com o estabelecido no art. 43º, al. b) do Regulamento do Concurso, padecendo, por isso, este acto do júri, de fixação dos critérios, e todos os posteriores, de vício de violação de lei que se reflecte no acto de homologação, ora recorrido, que enferma de igual vício. b) deste modo, devido à verificação deste vício, que prejudica a apreciação dos demais alegados pela recorrente, propõe-se que seja dado provimento ao recurso, revogando-se em consequência, o acto recorrido de homologação da lista de classificação final. c) Para sanação do aludido vício do disposto no art. 43º al. b) do Regulamento do Concurso, torna-se necessário praticar de novo todos os actos desde a definição dos critérios (inclusive), o que terá de ser feito por um novo júri a nomear pela entidade que procedeu à abertura do concurso. O novo júri deverá assim proceder à definição dos critérios antes de ter acesso aos currículos dos candidatos, para que, de acordo com o espírito e o fim dos preceitos acima citados, não incorra de novo na prática do mesmo vício”.
- e)transcreve-se a carta subscrita pelo Presidente do Júri do concurso ao recorrente E...: “Ex.mo Sr. Dr. E... , Coimbra, 25 de Setembro de 2000. Em resposta ao solicitado por V.Exa. esclareço que foi dado provimento ao recurso hierárquico apresentado pela candidata Dra. A... por despacho de sua Execelência o Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, do qual se junta fotocópia – fls. 31;
- f)o recurso contencioso deu entrada em 13 de Outubro de 2000.
2.2. Matéria de direito
O Acórdão recorrido conclui que o recurso era tempestivo, o acto era recorrível e que se verificava os vícios de violação de lei que lhe era imputado. Estes três aspectos são postos em causa pelos ora recorrentes, pelo que serão apreciados, pela ordem por que foram conhecidos.
a) tempestividade do recurso contencioso
O Acórdão recorrido, quanto a este ponto, defendeu que “o ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso contencioso incumbe a quem alega a excepção. “As recorridas particulares – conclui o acórdão recorrido - não provam essa intempestividade, ou seja, não provam que os recorrentes tiveram conhecimento do acto impugnado em data anterior ao prazo a que se refere a alínea a) do n.º 1 do art. 28º da LPTA. Improcede, por isso, a invocada intempestividade” – fls. 156.
Nas suas alegações de recurso dizem os recorrentes que deve julgar-se por verificada a nulidade decorrente da não elaboração da base instrutória e consequente notificação da parte para apresentar requerimento de prova (fls. 186). Dizem que na resposta os ora recorrentes alegaram matéria de facto relevante para a decisão deste aspecto da causa (tempestividade), designadamente o disposto nos artigos 23º a 31º, e que foi proferida decisão sem que tivesse sido elaborada a base instrutória e notificados os recorrentes para requererem a produção de prova. A garantia da tutela judicial efectiva – continuam os recorrentes – permite às recorrentes - e impõe ao juiz do processo – que as recorrentes possam fazer uso de qualquer meio probatório para demonstrar a sua inocência, pelo que o art. 12º, 1 da LPTA é manifestamente inconstitucional.
A crítica movida ao acórdão não põe em causa que dos meios de prova constantes dos autos resultava entendimento diverso do que foi acolhido. O que pretendem é que i) deveria ter sido feita uma base instrutória com a matéria por si alegada, e notificados para apresentarem o requerimento a pedir a produção da prova respectiva; ii) o art. 12º, 1 da LPTA é inconstitucional.
Mas, como vamos ver, sem razão.
Na tramitação do recurso contencioso de anulação do acto em causa não está prevista a elaboração de base instrutória (questionário). Apenas nos recursos dos actos da Administração local, que seguem a tramitação prevista no Código Administrativo se prevê esta fase processual – cfr. art. 24º, al. b) da LPTA, art. 67º do Reg. do STA em confronto com o art. 24º al a) da LPTA e 845º do Código Administrativo. Deste modo, a omissão da elaboração da base instrutória não configura qualquer nulidade, uma vez que é formalidade que não está prevista para esta forma de processo.
Quanto à invocada inconstitucionalidade do art. 12º, 1 da LPTA deve referir-se que, nos presentes autos, tal alegação é claramente deslocada. Não foi o regime restritivo deste artigo, que impediu a produção de prova pelos recorrentes. O que obstou a produção de prova foi o facto dos recorridos particulares não terem oferecido qualquer meio de prova, nem sequer documental. Este facto só a eles é imputável. Ao Tribunal recorrido não se colocou, nem tinha que se colocar, a questão de aplicar (ou desaplicar) o art. 12º da LPTA, uma vez que não tinha sido requerida a produção de qualquer meio de prova, e perante os factos documentalmente provados – cfr. matéria de facto al. e) – o recorrente Dr. E... fora notificado do acto em 25 de Setembro de 2000 e al. f) o recurso deu entrada em 13 de Outubro de 2000.
Improcedem, assim, as críticas feitas ao acórdão, no que respeita julgamento sobre a tempestividade do recurso contencioso de anulação.
b) legitimidade dos recorrentes (no recurso contencioso)
Sobre esta questão o Acórdão recorrido entendeu que os recorrentes tinham legitimidade com os seguintes fundamentos: “(…) de acordo com a tese dos recorrentes, a revogação operada pelo acto recorrido teria que ser acompanhada pela repetição do processo concursal desde o seu início, devendo ser publicado um novo aviso de abertura de tal concurso. Consequentemente, sendo obrigatório publicar-se um novo aviso de abertura do concurso, é inquestionável que os recorrentes, bem como todos os médicos que nessa data reunirem condições para concorrer, podem apresentar as suas candidaturas. Dito de outro modo: os recorrentes têm interesse na anulação do acto impugnado uma vez que, de acordo com o por si alegado na petição de recurso, podem retirar imediatamente (interesse directo) do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) para a sua esfera jurídica (interesse pessoal). Diga-se, por último, que os argumentos aduzidos pelo Ministério Público no seu parecer final nada tem a ver com a legitimidade activa dos recorrentes, mas apenas e tão só com o mérito do recurso. E isto porque, como já se disse, o interesse directo, pessoal e legítimo é aferido de acordo com a descrição do pleito a que os recorrentes procedem e não segundo a configuração da causa modelada pela decisão judicial (…)” – fls. 158.
Os recorrentes insurgem-se fundamentalmente contra um dos aspectos da argumentação do Acórdão, isto é, com a “legitimidade do interesse”. Para tanto alegam “(…) se é certo que os impugnantes são actualmente todos eles assistentes hospitalares, que estariam actualmente em condições de serem opositores ao concurso em apreço e, repetindo-se este desde o início, dele retirariam benefício com a possibilidade de serem providos naquele lugar, já não é verdade que os impugnantes possam afirmar que o acto impugnado produz lesão de uma sua posição jurídica subjectiva, e já não é assim verdade que os impugnantes detenham um interesse legítimo na anulação do acto, porquanto à data do termo do prazo para apresentação das candidaturas nenhum do impugnantes preenchia um dos requisitos para concorrer ao dito concurso – três anos na categoria de assistente graduado (…)” – fls. 183/184.
O art. 46º do Reg. do STA limita a legitimidade activa nos recursos contenciosos aqueles que “tiverem interesse directo, pessoal e legítimo ma anulação do acto” .
No Acórdão deste Supremo Tribunal de 15-1-97 (Pleno), rec. 29150 podemos ver uma síntese conclusiva da jurisprudência do tribunal: “Sintetizando e confirmando jurisprudência deste Tribunal Pleno no recente acórdão de 27-11-96, no recurso 28331, será titular de um interesse na anulação do acto impugnado aquele que, com verosimilhança, aferida pelos termos peticionados, materialmente bem ou mal fundada, invoque a titularidade no seu património jurídico de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do acto, retirando da anulação pretendida uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional, no aproveitamento do bem a que aquele direito ou interesse inerem”.
O interesse é legítimo para alguns sectores da doutrina quando o interesse invocado “é protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente. Ficam, portanto, excluídos deste requisito os chamados interesses de facto e os interesses difusos, que não são protegidos pela ordem jurídica como interesses do recorrente” – FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, IV, pág. 171. Para outros, não é bem assim. A legitimidade do interesse para efeitos contenciosos “não é reconhecida apenas aos titulares de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, mas ainda aos titulares de meros interesses de facto, desde que diferenciados, isto é, desde que a decisão do processo aproveite directamente à sua esfera jurídica” – VIERIA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Lições, 3ª edição, pág. 86/87.
Pensamos que devemos seguir a orientação deste Supremo Tribunal que não atribui a legitimidade a quem invoque um mero interesse de facto, sem acolhimento ou protecção nas normas jurídicas que impõem a anulação do acto. Por essa razão, em princípio, e salvo regras especiais, só os opositores de um concurso têm legitimidade para impugnar o acto de graduação final, com fundamento na violação das regras que disciplinam o concurso. Mas, também por essa mesma razão, se estiver em causa a violação de regras sobre a abertura do concurso, alarga-se aos titulares dos interesses protegidos por estas normas a legitimidade contenciosa.
No presente caso, os recorrentes defendem a invalidade de um acto revogatório do acto de homologação da lista de classificação final de um concurso, que não estendeu os efeitos da revogação a ponto de originar a abertura de novo concurso. As normas que disciplinam o concurso e que os recorrentes entendem violadas, perante a limitada retroactividade do acto, são os art. 43º, b) e 47º,1,c) da Portaria 177/97, de 11 de Março, normas que, para garantir a imparcialidade do júri, impõem que a sua constituição conste do aviso de abertura do concurso e que definam os critérios antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas. Deste regime os recorrentes inferem a obrigatoriedade do acto de revogação do acto de graduação final ter que remontar ao próprio aviso de abertura, pois só assim é possível que dele conste o novo júri e que os critérios sejam definidos antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas. E desta inferência fazem outra, que consiste em concluir que, nesse caso, o concurso é aberto para quem, nessa data, tiver os requisitos necessários. É o caso dos recorrentes que a estarem certas as duas inferências acima referidas, poderão concorrer ao concurso em causa nestes autos, sendo certo que não reuniam os respectivos requisitos quando o concurso inicialmente foi aberto.
É certo que, ao apreciar a legitimidade, como se sublinhou no texto do Acórdão deste Tribunal acima transcrito não releva a fundamentação material da pretensão (“materialmente bem ou mal fundada”), mas apenas a “verosimilhança aferida pelos termos peticionados”. Isto quer dizer que a legitimidade em causa é meramente adjectivo, ou seja, não se afasta a legitimidade ainda que o interesse invocado substantivamente não exista (isso é questão de mérito). No caso dos autos, os recorrentes caso tenham razão, poderão vir a ser opositores a esse novo concurso. Têm assim interesse “legítimo” na invalidação do acto. Apesar de não sabermos ainda se detêm qualquer posição substantivas protegidas – pois não eram opositores ao concurso e só o poderão ser se o seu recurso proceder – para a legitimidade meramente adjectiva é quanto basta. De facto, a recusa da legitimidade activa neste caso, impedia irremediavelmente os recorrentes de verem apreciada judicialmente a sua pretensão.
Deste modo, improcedem também as críticas nesta base feitas ao acórdão recorrido.
c) violação de lei
O Acórdão recorrido colocou a questão nos seguintes termos: importa saber se “existe, como alegam os recorrentes, a impossibilidade clara de a revogação do acto homologatório ser acompanhada da constituição de um novo júri, e, em simultâneo, do aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas” (fls. 160). Aderindo à tese dos recorrentes, invocou as seguintes razões justificativas dessa impossibilidade:
1ª: a nomeação do júri é feita no próprio despacho que autoriza a abertura do concurso, devendo a sua composição constar do aviso de abertura – art. 40º, 47/1/c da Portaria 177/97.
2ª: o art. 43º, b da mesma Portaria diz que compete ao júri definir os critérios de avaliação até ao prazo para apresentação das candidaturas.
3ª: a imparcialidade e a isenção do júri só estarão completamente asseguradas se, na data em que forem definidos os critérios de selecção, ainda não souberem quem são os concorrentes.
3ª: a revogação tem efeitos retroactivos – art. 145º, 2 do CPA Os ora recorrentes insurgem-se contra o acórdão defendendo a tese apelando à aplicação do art. 40º da referida Portaria que nos diz que “quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exigem, pode a constituição do júri ser alterada, por despacho da entidade competente”. Situação que, em seu entender, cobre a dos presentes autos. O legislador previu, assim, em norma especial, situações de excepção à regra do art. 40º da Portaria 177/97: a constituição do júri pode ser alterada, como o foi pelo acto recorrido, despacho da entidade competente.
Dizem também que a anulação do acto recorrido viola o art. 18º, 2 da LOSTA e o art. 141º do CPA, porquanto só poderia ter ocorrido no prazo do art. 141-1 do CPA.
Este último argumento não faz sentido. O Acórdão anulou o acto recorrido, não o revogou. A anulação dos actos administrativos pelo Tribunais não é impedida, como é evidente, pela existência de direitos constituídos pelos actos inválidos. Os obstáculos legais à revogação dos actos administrativos, não se aplicam ao julgamento (contencioso) da sua legalidade.
O primeiro argumento põe em causa – ao fim e ao cabo – todo o Acórdão. Alegam que nada obstaria a que a entidade que proferiu o acto revogatório tivesse querido salvar os efeitos já produzidos pela abertura do concurso, aproveitando também as candidaturas já apresentadas. Vejamos, este aspecto com mais detalhe, em confronto com os argumentos do acórdão recorrido.
O Acórdão recorrido argumenta com o facto de no aviso de abertura dever constar, além do mais, “a constituição do júri” (art. 47.1,c) da Portaria 177/97, de 11 de Março. A interpretação literal do preceito leva, de facto, a impor um novo aviso de abertura se o concurso vier a ser anulado por vício que imponha a constituição de um novo júri. O art. 43º, b) da mesma Portaria impõe que o júri defina os critérios que vai utilizar na avaliação “previamente ao termo do prazo do aviso de abertura”. A interpretação literal do preceito também implica que decorrendo do acto a nomeação de novo júri, este só teria possibilidade de definir previamente os critérios, se fosse repetido também o aviso de abertura.
O caso dos autos não pode ser visto à luz meramente literal dos respectivos preceitos, uma vez que os mesmos não foram redigidos para os casos em que há revogação anulatória do acto de homologação final. Nestes casos, temos que interpretar as regras em causa, de forma a adequar a reposição da legalidade no concurso já iniciado.
Os artigos protegem, como o acórdão também diz, a imparcialidade do júri na escolha dos candidatos. Mas, não é menos certo, que os artigos em causa pretendem garantir apenas a imparcialidade na escolha dos candidatos daquele concurso. Não faz sentido outra interpretação: seria absurdo ver nos artigos em causa a finalidade de proteger a imparcialidade do júri para concursos em que o júri não iria funcionar.
Não é razoável, sendo até perverso, pretender que em nome da imparcialidade da escolha dos concorrentes de um concurso, se vá abrir o concurso a outros concorrentes. A perversão consiste em tornar a posição dos concorrentes iniciais mais difícil (dados os novos concorrentes) apenas porque ocorreu a violação de normas (violação da imparcialidade) que se destinavam à sua exclusiva protecção. Daí que, o fim prosseguido pelos referidos artigos – garantir a imparcialidade num concreto concurso e aos candidatos desse concurso - deva condicionar a interpretação literal dos preceitos em causa. Devem, assim, os artigos ser interpretados literalmente apenas para os casos em que o concurso se vai iniciar; devem ser aplicados de acordo com a finalidade prosseguida (garantir a imparcialidade do júri, relativamente aos candidatos admitidos) nos casos em que o concurso é anulado ou revogado.
Ora, o art. 40º da referida Portaria permite expressamente que “quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exijam, pode a constituição do júri ser alterada, por despacho da entidade competente”. Assim a mesma lei prevê, desde logo, a possibilidade de circunstâncias posteriores à abertura do concurso implicarem uma alteração da constituição do júri, o que significa que, também nestes casos, - seguindo o acórdão à letra – tal alteração implicaria a abertura de novo concurso.
No caso dos autos o acto homologatório foi anulado por o júri ter definido os critérios após conhecimento dos currículos. Assim, tendo em conta a finalidade dos artigos invocados, o art. 47º, 3 da Portaria 177/97, de 11 de Março, nunca poderia ter sido violado, porquanto este aviso refere-se ao conteúdo do aviso de abertura que se manteve válido. Não havendo necessidade de o repetir, não havia necessidade de voltar a cumprir o artigo. E o art. 43º, b) do mesmo regulamento também não será violado se o júri definir os critérios que vai utilizar antes de tomar conhecimento dos candidatos. Desta forma, não se viola a imparcialidade do júri que os artigos pretendem assegurar, e sobretudo salvaguarda-se a imparcialidade do júri perante os candidatos àquele concurso. Evita-se, com esta interpretação, o efeito perverso de penalizar com a violação de uma norma os candidatos que a regra queria proteger.
Finalmente, também não há violação do art. 145º do CPA que impõe a retroactividade da revogação anulatória. O acto recorrido que revogou o acto de homologação final produziu os seus efeitos a partir da constituição júri, tanto mais que impôs a constituição de um novo júri. A revogação anulatória é retroactiva, por se moldar sobre o regime da invalidade, e, portanto, fazer cessar todos os efeitos do acto inválido. Ora, tal regime no caso de actos procedimentais, só se justifica até ao acto ferido de invalidade. É a regra geral das invalidades processuais: afectam apenas os actos subsequentes que com ela sejam afectados (cfr. art. 201º, 2 do C. Proc. Civil: “quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.), e não, como parece óbvio, os actos anteriores válidos, sobre os quais não se projecte a invalidade – cfr. neste sentido os Acórdão deste Supremo Tribunal de 8/7/99, rec. 31.932-A, e o Ac. de 6-4-2000, rec. 41906/A, referindo-se à execução do julgado anulatório de um acto de homologação da lista de candidatos, por o júri ter tido conhecimento prévio dos currículos dos candidatos: os actos situados a montante da ilegalidade “como a sua abertura e a admissão de candidatos, permanecerão indemnes”:
Deste modo, impõe-se concluir que não era exigível à Administração que, ao revogar o acto de homologação do júri, impusesse a abertura de novo concurso, não existindo, assim, a apontada violação de lei.
