IIIO DIREITO
A primeira questão a tratar é naturalmente a alegação de que o acórdão recorrido carece de fundamentação por ser contraditório e obscuro quando refere que "há pelo menos em aparência uma violação flagrante da alínea c ), do n° 1 do artº 4° do DL n° 323/89, de 26.09", devendo, por isso, ser anulado.
Desde já se adianta não existir qualquer contradição geradora de alguma das nulidades previstas no artº 668° do CPC.
Com efeito, a referida afirmação constante do acórdão recorrido integra a primeira parte do discurso argumentativo relativamente à apreciação do apontado vício de violação de lei, por infracção do artº 4°, n° 1, al. c) do DL 323/89, que era assacado ao acto recorrido.
Assim, o acórdão pondera existir uma "aparência" de "violação flagrante" do citado dispositivo pelo facto de o então recorrido particular não possuir quatro anos de experiência em cargo inserido em carreira do grupo de pessoal técnico superior.
Na segunda parte do raciocínio decisório o acórdão, respondendo à questão de saber se a mera experiência profissional preenche o requisito previsto no citado artº 4°, n° 1 al. c), recusa a interpretação extensiva desse normativo, proposta pelos recorridos, nos seguintes termos: "entendemos que não; a interpretação extensiva pretendida mais do que extensiva é quase revogatória ..." "... a exigência referida na alínea c) do n° 1 do artº 4° é explícita na definição do seu campo activo - cargos e não funções (veja-se o n° 6 do mesmo artigo)".
Como facilmente se constata a partir da leitura do trecho acabado de transcrever, resulta do acórdão recorrido um raciocínio claro e congruente, que eventualmente poderá estar errado, mas que não enferma de qualquer contradição ou da invocada falta de fundamentação.
Improcede, assim, a alegada nulidade.
O acórdão recorrido declarou a nulidade do acto do Sr. Ministro da Justiça que nomeou o ora recorrente particular para o lugar de chefe da Divisão de Gestão de Recursos Humanos do quadro do pessoal dirigente dos Serviços Centrais da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, por vício de violação de lei decorrente da falta do requisito a que alude a al. c) do n° 1 do artº 4° do DL n° 323/89, de 26/9.
Alegam os recorrentes que o n° 2 do artº 9° do CC permite uma interpretação extensiva e actualista da al. c) do n° 1 do artº 4° do DL n° 323/89, de 26/9, no sentido de ser considerada relevante para efeitos de nomeação em cargo dirigente, a experiência profissional relevante para concurso para a carreira técnica superior; assim, as funções da carreira técnica superior que o recorrente particular exerceu devem relevar não só para efeitos de concurso e para efeitos de contagem de tempo na carreira, mas também para efeitos de nomeação em cargo dirigente.
Vejamos.
Dispõe o citado artº 4° do DL 323/89:
"1 - O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão é feito, por escolha, de entre os funcionários que reúnam cumulativamente os seguintes requisitos:
- a)Licenciatura adequada;
- b)Integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior;
- c)Seis ou quatro anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal a que alude a alínea precedente, consoante se trate, respectivamente, de lugares de director de serviços ou chefe de divisão".
Está em causa a questão de saber se o ora recorrente particular preenchia ou não o requisito da al. c ).
A lei é clara ao exigir quatro anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior, não se bastando com o mero exercício de funções que cabem no conteúdo funcional da carreira técnica superior. Ou seja, o recrutamento para o lugar de chefe de divisão exige experiência profissional em determinado cargo inserido na carreira técnica superior, não se bastando com o mero exercício de funções na mesma área funcional.
E, como se refere no acórdão recorrido, "a interpretação (extensiva e actualista) pretendida mais do que extensiva é quase revogatória, não podendo o intérprete considerar um pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal".
Se o legislador se contentasse com o mero exercício de funções teria consagrado expressamente tal solução como, de resto, o fez no n° 6 do mesmo artº 4° do DL n° 323/89, no qual preceituou o seguinte:
"O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão de unidades orgânicas cujas funções sejam essencialmente asseguradas por pessoal da carreira técnica poderá também ser feito de entre funcionários pertencentes ao grupo de pessoal técnico que possuam curso superior que não confira o grau de licenciatura e, respectivamente, seis ou quatro anos de experiência profissional nas áreas de actividade dos cargos a exercer".
Com efeito, nas situações previstas neste dispositivo, o legislador limita-se a exigir experiência profissional nas áreas de actividade dos cargos a exercer enquanto na situação prevista na al. c) do n° 4 do mesmo artigo, a lei é mais exigente, impondo que a experiência profissional seja reportada ao próprio cargo que refere.
Assim, a interpretação propugnada pelos ora Recorrentes não encontra na letra da lei o mínimo de correspondência verbal, não podendo, por isso, ser acolhida pelo intérprete (artº 9°, n° 2 do CC).
Mas alegam, ainda, os ora Recorrentes que nas carreiras de pessoal técnico superior estão inseridas categorias e não cargos; nem o DL 265/88, de 26/7, que reestrutura as carreiras técnica superior e técnica, nem os mapas I e II anexos ao DL 248/85, de 15/7, em lugar algum referem "cargos" inseridos na carreira técnica superior; não existindo cargos na carreira técnica superior, só pode entender-se a menção a "cargos" na al. c) do n° 1, do artº 4°, do DL 323/89, como um manifesto lapso do legislador.
Daí que se imponha a interpretação extensiva do preceito.
Ora, o julgador só deverá socorrer-se da interpretação extensiva quando se possa concluir que o legislador queria dizer uma coisa e as palavras traíram-no levando-o a exprimir realidade diversa. A interpretação extensiva destina-se a corrigir uma formulação estreita demais, uma "falha" do legislador.
De acordo com os ensinamentos de Marcello Caetano, cargo é o conjunto de funções relativas a determinado lugar de um serviço, a desempenhar por agentes que ocupam esse lugar (Manual de Direito Administrativo, II, 9ª ed. pgs. 649 e sgs.
Também José Alfaia considera que, "enquanto o lugar é o emprego ou posição jurídica que um funcionário ou agente assume numa pessoa colectiva de direito público, o cargo é um conjunto abstracto de funções que incumbe ao titular do lugar a exercer" (Conceitos Gerais do Regime do Funcionalismo Público, vol. I, pág. 44).
Assim, a noção de cargo está intimamente ligada à de lugar. Daí que ainda que o DL n° 248/85, de 15/7, que estabeleceu o regime geral das carreiras da função pública e o DL n° 265/88, de 28/7, que procedeu à reestruturação das carreiras técnica superior e técnica não se refiram expressamente a cargos, a verdade é que todos os agentes da carreira técnica superior têm o cargo correspondente ao lugar que ocupam, o qual se traduz, como vimos, no conjunto abstracto de funções que lhe incumbem exercer. É, pois, manifesto que quando o legislador se refere a "quatro anos de experiência profissional em cargos" vai além da mera experiência profissional em funções, como sustentam os ora recorrentes, exigindo a experiência profissional num cargo da carreira de técnico superior, no sentido que lhe apontámos.
Deste modo, à luz do preceituado no artº 9° do CC não encontramos qualquer apoio na letra da lei que permita a interpretação extensiva propugnada pelos ora Recorrentes.
E também não colhe o apoio para a interpretação actualista da norma do artº 4°, n° 1, al. c) do DL 323/89, também defendida pelos Recorrentes, com a alegação de que o artº 18° do DL n° 404-A/98, de 18/12, designadamente o n° 2, veio permitir o concurso para director de serviços e chefe de divisão aos chefes de repartição licenciados ou reclassificados em técnicos superiores de 1ª classe, desde que tenham, respectivamente, seis ou quatro anos de experiência profissional naquelas áreas. Ao invés, tal consagração legal revela que decisões como a que está em causa nos presentes autos, careciam de cobertura legal, pelo que o legislador, ponderando tais situações resolveu alterar a lei. Só o citado dispositivo veio prever expressamente a solução propugnada pelos ora Recorrentes, o que reforça a tese vertida no acórdão recorrido.
Não merece, pois, censura a conclusão do acórdão recorrido de que o acto contenciosamente impugnado violou o artº 4°, n° 1, al. c) do DL n° 323/89, de 26/9.
Também não merece censura a consequência que o acórdão recorrido extraiu da mencionada ilegalidade - a nulidade do acto.
Por um lado, o artº 88° da Lei n° 100/84, de 29/3, que cominava com nulidade as deliberações dos órgãos autárquicos de nomeação de funcionários a quem faltem os requisitos exigidos por lei, vigorava à data da prática do acto em causa, uma vez que tal diploma só foi revogado pelo DL n° 169/99, de 18/9 (artº 100º) e sempre foi entendimento da doutrina e da jurisprudência que tal norma era aplicável por analogia no âmbito da Administração Central.
Mas ainda que se entendesse inaplicável tal dispositivo, pelo menos a partir da entrada em vigor do CPA, a verdade é que razões de coerência lógica e de unidade do sistema jurídico impõem que o artº 133°, do CPA seja interpretado no sentido de que estamos no campo das nulidades por natureza, que resulta da cláusula geral de nulidade dos “actos a que falte qualquer elemento essencial” - cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pág. 333 e Esteves de Oliveira e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. II, págs.148 e sgs.
Segundo estes autores "elementos essenciais", no sentido do n° 1 do artº 133° do CPA - cuja falta determina a nulidade do acto administrativo - seriam todos .... ponderando tais situações resolveu alterar a lei. Só o citado dispositivo veio prever expressamente a solução propugnada pelos ora Recorrentes, o que reforça a tese vertida no acórdão recorrido.
Não merece, pois, censura a conclusão do acórdão recorrido de que o acto contenciosamente impugnado violou o artº 4°, n° 1, al. c) do DL n° 323/89, de 26/9.
Também não merece censura a consequência que o acórdão recorrido extraiu da mencionada ilegalidade - a nulidade do acto.
Com efeito, o artº 88°, n° 1, al. f) da Lei n° 100/84, de 29/3, que cominava com nulidade as deliberações dos órgãos autárquicos de nomeação de funcionários a quem faltem os requisitos exigidos por lei, vigorava à data da prática do acto em causa, uma vez que tal diploma só foi revogado pelo DL n° 169/99, de 18/9 (artº 100°) e sempre foi entendimento da doutrina e da jurisprudência que tal norma era aplicável por analogia aos actos de todos os órgãos da Administração Pública - cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pág. 331 e acs. do STA, de 12/2/87, BMJ 364-633, 20/12/88, rec. 19066 e de 22/4/97, rec. 36889. Tal dispositivo, é, assim, aplicável à presente situação, por força do princípio tempus regit actum.
Improcede, assim, também nesta parte, a alegação dos Recorrentes.
Por todo o exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações dos Recorrentes, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente particular.
Taxa de justiça: 300 €
Procuradoria: 150 €
Lisboa, 13 de Novembro de 2002
Abel Atanásio - Angelina Domingues - Madeira dos Santos
