040/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art° 4°, n° 1, al. c) do DL n° 323/89, de 26/9, exige como requisito de recrutamento para o cargo de chefe de divisão, quatro anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior, não se bastando com o mero exercício de funções que caibam no conteúdo funcional da carreira técnica superior.

II- Faltando algum requisito exigido por lei para a nomeação de um funcionário, tal acto era nulo, por força do art° 88°, n° 1, al. f) do DL n° 100/84, de 29/3, vigente à data da prática do acto recorrido.

III- Este dispositivo era aplicável por analogia a toda a Administração Pública.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo;

I- RELATÓRIO

O MINISTRO DA JUSTIÇA, e A..., recorrem do acórdão do Tribunal Central Administrativo, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pela MAGISTRADA DO MINISTÉRIO PÚBLICO junto do Tribunal Central Administrativo, do acto do Senhor Ministro da Justiça, que havia nomeado aquele Recorrente, Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais.

Para tanto, o Ministro da Justiça alegou, formulando as seguintes conclusões:

1) Deve entender-se como relevante para a nomeação do funcionário no cargo de chefe de divisão, ao abrigo do DL n° 323/89, o número de anos em que, possuidor da licenciatura, desempenhou funções de chefe de repartição, que lhe permitiram ser opositor a concurso de progressão na carreira para categoria de técnico superior principal, e em consequência ser nomeado nessa categoria.

2) O DL n° 404-A/98 publicado depois de praticado o acto recorrido já transporta para a ordem jurídica a interpretação actualista que o ora recorrente vinha fazendo.

3) Vários Serviços da Administração Pública Central fizeram interpretações do mesmo tipo.

4) Assim, o acto recorrido não padece de vício gerador de nulidade.

5) E isto porque o DL n° 100/84 - Lei das Autarquias Locais - está revogado há muito.

6) E assim sendo, o acto não pode ser nulo pelos princípios que emanam daquela norma em conjugação com o artº 133°, n° 1 do CPA.

7) ou seja, de acordo com a doutrina, a jurisprudência e o artº 133° do CPA, o acto só pode ser nulo se houver lei expressa que assim o preveja;

8) Mais, após a vigência do CPA e de acordo com a jurisprudência dominante, até o acto que aplique normas feridas de inconstitucionalidade enferma do vício de violação de lei, que é gerador de anulabilidade;

9) Termos em que o acto recorrido não padece da alegada invalidade geradora de nulidade;

10) Pelo que o douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo deve ser alterado;

O ora Recorrente, A..., apresentou as suas alegações, formulando as seguintes conclusões:

1) O despacho de 29.01.1997 do Ministro da Justiça que nomeou o recorrido como chefe de divisão, não violou o disposto na al. c) do n° 1 do artº 4° do DL 323/89 de 26/9;

2) O n° 2 do artº 9° do Código Civil permite uma interpretação extensiva e actualista da alínea c) do n° 1 do artº 4° do DL 323/89 no sentido de ser considerada relevante para efeitos de nomeação em cargo dirigente, a experiência profissional relevante para concurso para a carreira técnica superior. Assim as funções da carreira técnica superior que o recorrente exerceu devem relevar não só para efeitos de concurso, e para efeitos de contagem de tempo na carreira, mas também para efeitos de nomeação em cargo dirigente.

3) Não é nulo, porque cabia dentro das suas atribuições e competência, nem está ferido de vício de violação de lei o despacho do Ministro da Justiça que nomeou o recorrente no cargo de chefe de divisão;

4) Não se aplica ao caso subjudice a al. f) nº 1 do artº 88° do DL 100/84, de 29 de Março, pois além de estar revogada, é uma norma aplicável exclusivamente aos órgãos colegiais das autarquias e que, como norma especial que é, não admite interpretação analógica.

5) O artº 133° do CPA, e nenhuma outra norma, comina de nulidade os actos de nomeação de pessoal.

6) Os actos administrativos só podem ser declarados nulos quando a lei, expressamente, comine a sua invalidade com essa sanção, o que não se verifica no caso do acto sub judice.

7) O acórdão recorrido é contraditório e obscuro quando diz que há pelo menos em aparência uma violação flagrante da alínea c) do n° 1 do artº 4° do DL 323/89 de 26/9;

8) Sendo contraditório e obscuro o acórdão recorrido carece de fundamentação, pelo que deve ser anulado.

A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

1) Improcedem as conclusões 2ª, 3ª, 5ª, a 8ª (inclusive), 10ª e 11ª, das alegações da autoridade recorrente;

2) Improcedem igualmente as conclusões 1ª a 7ª (inclusive) das alegações do recorrente particular;

3) O acórdão recorrido, que declarou nulo o acto objecto do recurso contencioso não merece a censura que lhe é dirigida, razão por que deverá ser mantido, negando-se provimento ao recurso jurisdicional;

4) Porém, caso se entenda que o vício que afecta esse acto é gerador de mera anulabilidade, então deverá o acórdão ser revogado apenas relativamente à declaração de nulidade, decidindo o STA pela anulação do mesmo acto.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- MATÉRIA DE FACTO

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria fáctica:

1) Por despacho do Director Geral dos Serviços Prisionais, de 15-01-97, publicado no Diário da República II série de 29-01-97, o licenciado A..., então Chefe de Repartição do quadro do pessoal comum da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, foi nomeado definitivamente no lugar de técnico superior principal do mesmo quadro.

2) Por despacho do Ministro da Justiça, proferido ainda em 29-01-97 e publicado no Diário da República, 2ª série de 14/02/97, o mesmo licenciado, agora técnico superior principal do quadro do pessoal comum da referida Direcção-Geral, foi nomeado, em comissão de serviço, para o lugar de Chefe da Divisão de Gestão de Recursos Humanos do quadro de pessoal dirigente dos Serviços Centrais da mesma Direcção.

3) O recorrido desempenhou durante vários anos - mais de três para além

da data da abertura do concurso - tarefas de gestão de pessoal,

elaborando pareceres e informações, fazendo parte de júris de

concurso - nomeadamente de técnico superior de 2ª classe.

III- O DIREITO

A primeira questão a tratar é naturalmente a alegação de que o acórdão recorrido carece de fundamentação por ser contraditório e obscuro quando refere que "há pelo menos em aparência uma violação flagrante da alínea c ), do n° 1 do artº 4° do DL n° 323/89, de 26.09", devendo, por isso, ser anulado.

Desde já se adianta não existir qualquer contradição geradora de alguma das nulidades previstas no artº 668° do CPC.

Com efeito, a referida afirmação constante do acórdão recorrido integra a primeira parte do discurso argumentativo relativamente à apreciação do apontado vício de violação de lei, por infracção do artº 4°, n° 1, al. c) do DL 323/89, que era assacado ao acto recorrido.

Assim, o acórdão pondera existir uma "aparência" de "violação flagrante" do citado dispositivo pelo facto de o então recorrido particular não possuir quatro anos de experiência em cargo inserido em carreira do grupo de pessoal técnico superior.

Na segunda parte do raciocínio decisório o acórdão, respondendo à questão de saber se a mera experiência profissional preenche o requisito previsto no citado artº 4°, n° 1 al. c), recusa a interpretação extensiva desse normativo, proposta pelos recorridos, nos seguintes termos: "entendemos que não; a interpretação extensiva pretendida mais do que extensiva é quase revogatória ..." "... a exigência referida na alínea c) do n° 1 do artº 4° é explícita na definição do seu campo activo - cargos e não funções (veja-se o n° 6 do mesmo artigo)".

Como facilmente se constata a partir da leitura do trecho acabado de transcrever, resulta do acórdão recorrido um raciocínio claro e congruente, que eventualmente poderá estar errado, mas que não enferma de qualquer contradição ou da invocada falta de fundamentação.

Improcede, assim, a alegada nulidade.

O acórdão recorrido declarou a nulidade do acto do Sr. Ministro da Justiça que nomeou o ora recorrente particular para o lugar de chefe da Divisão de Gestão de Recursos Humanos do quadro do pessoal dirigente dos Serviços Centrais da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, por vício de violação de lei decorrente da falta do requisito a que alude a al. c) do n° 1 do artº 4° do DL n° 323/89, de 26/9.

Alegam os recorrentes que o n° 2 do artº 9° do CC permite uma interpretação extensiva e actualista da al. c) do n° 1 do artº 4° do DL n° 323/89, de 26/9, no sentido de ser considerada relevante para efeitos de nomeação em cargo dirigente, a experiência profissional relevante para concurso para a carreira técnica superior; assim, as funções da carreira técnica superior que o recorrente particular exerceu devem relevar não só para efeitos de concurso e para efeitos de contagem de tempo na carreira, mas também para efeitos de nomeação em cargo dirigente.

Vejamos.

Dispõe o citado artº 4° do DL 323/89:

"1- O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão é feito, por escolha, de entre os funcionários que reúnam cumulativamente os seguintes requisitos:

a) Licenciatura adequada;

b) Integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior;

c) Seis ou quatro anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal a que alude a alínea precedente, consoante se trate, respectivamente, de lugares de director de serviços ou chefe de divisão".

Está em causa a questão de saber se o ora recorrente particular preenchia ou não o requisito da al. c ).

A lei é clara ao exigir quatro anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior, não se bastando com o mero exercício de funções que cabem no conteúdo funcional da carreira técnica superior. Ou seja, o recrutamento para o lugar de chefe de divisão exige experiência profissional em determinado cargo inserido na carreira técnica superior, não se bastando com o mero exercício de funções na mesma área funcional.

E, como se refere no acórdão recorrido, "a interpretação (extensiva e actualista) pretendida mais do que extensiva é quase revogatória, não podendo o intérprete considerar um pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal".

Se o legislador se contentasse com o mero exercício de funções teria consagrado expressamente tal solução como, de resto, o fez no n° 6 do mesmo artº 4° do DL n° 323/89, no qual preceituou o seguinte:

"O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão de unidades orgânicas cujas funções sejam essencialmente asseguradas por pessoal da carreira técnica poderá também ser feito de entre funcionários pertencentes ao grupo de pessoal técnico que possuam curso superior que não confira o grau de licenciatura e, respectivamente, seis ou quatro anos de experiência profissional nas áreas de actividade dos cargos a exercer".

Com efeito, nas situações previstas neste dispositivo, o legislador limita-se a exigir experiência profissional nas áreas de actividade dos cargos a exercer enquanto na situação prevista na al. c) do n° 4 do mesmo artigo, a lei é mais exigente, impondo que a experiência profissional seja reportada ao próprio cargo que refere.

Assim, a interpretação propugnada pelos ora Recorrentes não encontra na letra da lei o mínimo de correspondência verbal, não podendo, por isso, ser acolhida pelo intérprete (artº 9°, n° 2 do CC).

Mas alegam, ainda, os ora Recorrentes que nas carreiras de pessoal técnico superior estão inseridas categorias e não cargos; nem o DL 265/88, de 26/7, que reestrutura as carreiras técnica superior e técnica, nem os mapas I e II anexos ao DL 248/85, de 15/7, em lugar algum referem "cargos" inseridos na carreira técnica superior; não existindo cargos na carreira técnica superior, só pode entender-se a menção a "cargos" na al. c) do n° 1, do artº 4°, do DL 323/89, como um manifesto lapso do legislador.

Daí que se imponha a interpretação extensiva do preceito.

Ora, o julgador só deverá socorrer-se da interpretação extensiva quando se possa concluir que o legislador queria dizer uma coisa e as palavras traíram-no levando-o a exprimir realidade diversa. A interpretação extensiva destina-se a corrigir uma formulação estreita demais, uma "falha" do legislador.

De acordo com os ensinamentos de Marcello Caetano, cargo é o conjunto de funções relativas a determinado lugar de um serviço, a desempenhar por agentes que ocupam esse lugar (Manual de Direito Administrativo, II, 9ª ed. pgs. 649 e sgs.

Também José Alfaia considera que, "enquanto o lugar é o emprego ou posição jurídica que um funcionário ou agente assume numa pessoa colectiva de direito público, o cargo é um conjunto abstracto de funções que incumbe ao titular do lugar a exercer" (Conceitos Gerais do Regime do Funcionalismo Público, vol. I, pág. 44).

Assim, a noção de cargo está intimamente ligada à de lugar. Daí que ainda que o DL n° 248/85, de 15/7, que estabeleceu o regime geral das carreiras da função pública e o DL n° 265/88, de 28/7, que procedeu à reestruturação das carreiras técnica superior e técnica não se refiram expressamente a cargos, a verdade é que todos os agentes da carreira técnica superior têm o cargo correspondente ao lugar que ocupam, o qual se traduz, como vimos, no conjunto abstracto de funções que lhe incumbem exercer. É, pois, manifesto que quando o legislador se refere a "quatro anos de experiência profissional em cargos" vai além da mera experiência profissional em funções, como sustentam os ora recorrentes, exigindo a experiência profissional num cargo da carreira de técnico superior, no sentido que lhe apontámos.

Deste modo, à luz do preceituado no artº 9° do CC não encontramos qualquer apoio na letra da lei que permita a interpretação extensiva propugnada pelos ora Recorrentes.

E também não colhe o apoio para a interpretação actualista da norma do artº 4°, n° 1, al. c) do DL 323/89, também defendida pelos Recorrentes, com a alegação de que o artº 18° do DL n° 404-A/98, de 18/12, designadamente o n° 2, veio permitir o concurso para director de serviços e chefe de divisão aos chefes de repartição licenciados ou reclassificados em técnicos superiores de 1ª classe, desde que tenham, respectivamente, seis ou quatro anos de experiência profissional naquelas áreas. Ao invés, tal consagração legal revela que decisões como a que está em causa nos presentes autos, careciam de cobertura legal, pelo que o legislador, ponderando tais situações resolveu alterar a lei. Só o citado dispositivo veio prever expressamente a solução propugnada pelos ora Recorrentes, o que reforça a tese vertida no acórdão recorrido.

Não merece, pois, censura a conclusão do acórdão recorrido de que o acto contenciosamente impugnado violou o artº 4°, n° 1, al. c) do DL n° 323/89, de 26/9.

Também não merece censura a consequência que o acórdão recorrido extraiu da mencionada ilegalidade - a nulidade do acto.

Por um lado, o artº 88° da Lei n° 100/84, de 29/3, que cominava com nulidade as deliberações dos órgãos autárquicos de nomeação de funcionários a quem faltem os requisitos exigidos por lei, vigorava à data da prática do acto em causa, uma vez que tal diploma só foi revogado pelo DL n° 169/99, de 18/9 (artº 100º) e sempre foi entendimento da doutrina e da jurisprudência que tal norma era aplicável por analogia no âmbito da Administração Central.

Mas ainda que se entendesse inaplicável tal dispositivo, pelo menos a partir da entrada em vigor do CPA, a verdade é que razões de coerência lógica e de unidade do sistema jurídico impõem que o artº 133°, do CPA seja interpretado no sentido de que estamos no campo das nulidades por natureza, que resulta da cláusula geral de nulidade dos “actos a que falte qualquer elemento essencial” - cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pág. 333 e Esteves de Oliveira e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. II, págs.148 e sgs.

Segundo estes autores "elementos essenciais", no sentido do n° 1 do artº 133° do CPA - cuja falta determina a nulidade do acto administrativo - seriam todos .... ponderando tais situações resolveu alterar a lei. Só o citado dispositivo veio prever expressamente a solução propugnada pelos ora Recorrentes, o que reforça a tese vertida no acórdão recorrido.

Não merece, pois, censura a conclusão do acórdão recorrido de que o acto contenciosamente impugnado violou o artº 4°, n° 1, al. c) do DL n° 323/89, de 26/9.

Também não merece censura a consequência que o acórdão recorrido extraiu da mencionada ilegalidade - a nulidade do acto.

Com efeito, o artº 88°, n° 1, al. f) da Lei n° 100/84, de 29/3, que cominava com nulidade as deliberações dos órgãos autárquicos de nomeação de funcionários a quem faltem os requisitos exigidos por lei, vigorava à data da prática do acto em causa, uma vez que tal diploma só foi revogado pelo DL n° 169/99, de 18/9 (artº 100°) e sempre foi entendimento da doutrina e da jurisprudência que tal norma era aplicável por analogia aos actos de todos os órgãos da Administração Pública - cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pág. 331 e acs. do STA, de 12/2/87, BMJ 364-633, 20/12/88, rec. 19066 e de 22/4/97, rec. 36889. Tal dispositivo, é, assim, aplicável à presente situação, por força do princípio tempus regit actum.

Improcede, assim, também nesta parte, a alegação dos Recorrentes.

Por todo o exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações dos Recorrentes, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente particular.

Taxa de justiça: 300 €

Procuradoria: 150 €

Lisboa, 13 de Novembro de 2002

Abel Atanásio - Angelina Domingues - Madeira dos Santos