634/22.2T9SNT.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário: (da responsabilidade da relatora)

I- A doutrina e a jurisprudência divide-se quanto ao bem jurídico protegido no crime de subtração de menor previsto no artigo 249.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.

II- Para uns, protege-se o poder paternal, a tutela e o direito de guarda e, reflexamente, o interesse do menor, para outros, em primeiro, protege-se o interesse do menor e, em segundo, os direitos de quem tem o menor à sua guarda.

III- Conjugando os bens jurídicos tutelados – independentemente daquele que tem primazia – com o conceito de subtração que exige o artigo, tendemos a concordar com a posição que afirma que sempre que o agente se encontre no exercício efetivo das responsabilidades parentais não pode preencher o tipo da alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal. Se o progenitor tem legitimamente o menor consigo, ausentando-se para parte incerta, não está a subtraí-lo a quem o tem a cargo.

IV- Se no RAI apenas se descrevem os factos objetivos imputados ao agente, nada se dizendo relativamente aos subjetivos, deve tal requerimento ser rejeitado. Sendo aberta a instrução, deve ser proferido despacho de não pronúncia.

Acordam, em conferência, os Juízes da 5.º Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

Finda a fase instrutória, foi decidido pronunciar AA “pelas razões de facto e de direito constantes do requerimento de abertura de instrução criminal junto de folhas 706 a 733, e respetivos versos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, incluindo a matéria de facto aí vertida do artigo 135.º a 181.º, ao abrigo do disposto no artigo 307.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a fim de ser julgada por tribunal singular, em processo comum, pela prática, em autoria material e na forma consumada, da prática de crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal”.

Inconformada, AA interpôs recurso, pedindo que seja proferido despacho de não pronúncia, concluindo do seguinte modo (transcrição):

“1. O art.º 184.º do RAI, julgado suficientemente indiciado pelo tribunal a quo e integralmente reproduzido no texto decisório sob n.º 32 da matéria de facto, é diretamente contraditado pelos Docs. 5 e 6 do Aditamento do Recorrido de 01/02/2022, de fls.____.

2. Assim, aqueles documentos, correspondentes a Ata e decisão de interdição de saída da criança do território alemão, revelam que as partes alcançaram acordo, em audiência, para o regresso voluntário da Mãe e da criança a Portugal,

3. E que, de modo a garantir que a Recorrente não aproveitava tal acordo para se deslocar com a criança para outro país, o tribunal alemão considerou adequado interditar a saída da criança do território da Alemanha, com outro destino que não fosse Portugal.

4. Ao julgar suficientemente indiciada factualidade comprovadamente falsa, mormente que a Recorrente “apenas regressou por ordem de um tribunal alemão, sob a ameaça de prisão pelo período de seis meses, em caso de não cumprimento da ordem de regresso com o menor a Portugal”, o tribunal a quo agiu em violação do disposto no art.º 308.º, n.º 1 do CPP.

5. Impondo-se a reversão da decisão, nessa parte, julgando-se aqueles factos como não indiciados ou, em alternativa, que se comunique à Recorrente a respetiva alteração não substancial, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 303.º, n.º 1, do CPP.

6. Acresce que do Apenso A, correspondente ao processo administrativo de promoção e proteção na CPCJ e ao Relatório da APAV relativo ao período em que a Recorrente e o filho estiveram acolhidas em Casa Abrigo, constam elementos probatórios que põem em crise a tese do Recorrido, no sentido de que a progenitora, por meio de plano elaborado, procurou persuadir as autoridades de que era vítima de crime sem o ser e, em abuso da proteção recebida, daí partiu para a Alemanha, tendo tudo feito de modo a privar pai e filho de recíproca companhia.

7. Designadamente, daquele Apenso resulta que, antes do encaminhamento da Recorrente para a Casa …., há registos de episódios em que a Recorrente procurava sair de casa de morada de família e aquele procurava demovê-la, contactando as autoridades e informando-as de que a progenitora teria problemas psiquiátricos que a impediam de exercer as funções típicas da maternidade.

8. O próprio Recorrido admite no RAI ter procurado persuadir a Recorrente a consultar psiquiatra.

9. No entanto, as observações da GNR e da CPCJ foram no sentido de que nada indicava que a Recorrente sofresse de qualquer desequilíbrio, inexistindo elementos clínicos que suportassem tais afirmações.

10. Os factos denunciados pela Recorrente são coerentes com o até aí processado e têm relevância jurídica-penal, referindo-se a comportamentos de gaslighting psicológico, gravações ilícitas humilhantes e privações da liberdade, todos, em abstrato, subsumíveis ao tipo de crime de violência doméstica.

11. O despacho que arquivou o processo crime instaurado contra o Recorrido não enquadrou devidamente esta factualidade, remetendo-a para um mero dissenso quanto aos cuidados ao filho, e baseando-se, em parte, na conclusão de a progenitora se encontraria desequilibrada, apesar de inexistirem elementos clínicos nos autos que o sustentassem e tal ser contrário à observação das autoridades que interagiram com as partes naquele período.

12. A nosso ver, não é compaginável que a um passo se defenda que a Recorrente se encontrava desequilibrada e instável e, a outro, que agiu com premeditação e maldade.

13. Durante o período em que se encontrou em Casa Abrigo, a Recorrente procurou que o pai e o filho convivessem um com o outro, promovendo videochamadas e requerendo a realização de convívios presenciais entre os dois.

14. A deslocação para a Alemanha surge três meses e meio depois do acolhimento, face à frustração com a sua situação económica e ao desejo de regressar ao país de onde era nacional, onde tinha melhores condições de vida.

15. Antes de se deslocar para a Alemanha com o filho, a Recorrente consultou a técnica gestora do processo e a equipa de técnicos da APAV quanto a tal possibilidade, assim como a CPCJ alemã (cf. Anexo da Resposta da APAV, de fls.

do Apenso A e emails da Recorrente à Técnica Gestora da CPCJ de 30 de março e de 29 de abril de 2021, respetivamente a fls. 130 e 153 do mesmo Apenso).

16. Não só aquelas entidades não alertaram a Recorrente de que deslocar-se com o filho para a Alemanha constituiria crime, como a APAV lhe transmitiu que era livre de o fazer.

17. Existem portanto elementos nos autos que indiciam fortemente que a Recorrente não representou que a sua conduta era ilícita, muito menos que era subsumível a conduta prevista e punida em lei penal, questionando-se se esta circunstância, por si só, não imporia decisão de não pronúncia.

18. Mesmo que assim não se entenda, estes elementos dos autos contradizem vários dos factos julgados suficientemente indiciados no RAI, designadamente:

• Os factos julgados suficientemente indiciados sob os n.ºs 11 a 13 e 15 da decisão recorrida são incoerentes com os elementos constantes a fls. 21 31, 51, 62 a 65, 71 e 75 do Apenso A;

• Os factos julgados suficientemente indiciados sob o n.º 18 e 19 não estão sustentados em qualquer elemento probatório que não as declarações do próprio Recorrido e a sua Mãe, sendo contrariados pelas declarações da Recorrente e pelas informações que aquela foi prestando espontaneamente ao longo do processo de encaminhamento e acolhimento em Casa Abrigo (cf. fls. 181 e ss. e Resposta da APAV, de fls.

, ambos do Apenso A);

• O facto julgado suficientemente indiciado sob o n.º 28 é incoerente com os elementos constantes da Resposta da APAV, de fls.

, e respetivo Anexo, que revelam que a Recorrente procurou manter contacto entre o Recorrido e o filho durante o período de acolhimento (assim também emails da Recorrente à Técnica Gestora da CPCJ, de fls. 148 do Apenso A) e que os seus motivos para regressar à Alemanha se prenderam com aspirações legítimas e dificuldades económicas (também emails da Recorrente à Técnica Gestora da CPCJ, de fls. 130, 137, 145 e 153 do Apenso A);

• O facto julgado suficientemente indiciado sob o n.º 30 é diretamente contraditado pelos elementos constantes do Anexo da Resposta da APAV, de fls.

do Apenso A e emails da Recorrente à Técnica Gestora da CPCJ de 30 de março e de 29 de abril de 2021, respetivamente a fls. 130 e 153 do mesmo Apenso.

19. Pelo que tais factos deverão ser julgados não suficientemente indiciados ou, em alternativa, ser comunicada à Recorrente a respetiva alteração não substancial, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 303.º, n.º 1, do CPP.

20. Também em matéria de direito discordamos do entendimento adotado pelo tribunal a quo.

21. A montante da questão de saber se a modalidade do crime de subtração de menores prevista na al. a) do n.º 1 do art.º 249.º do CP pode ser cometido por um dos progenitores, apesar de não estarem reguladas as responsabilidades parentais, encontra-se a questão relativa à interpretação do elemento típico “subtrair”.

22. A interpretação adotada pelo tribunal a quo, no sentido de que subtrair equivale a deslocar a criança para o estrangeiro, à revelia do outro progenitor constitui recurso à analogia, constitucional e legalmente inadmissível, por violadora do art.º 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, do art.º 1.º, n.ºs 1 e 3 do Código Penal e do art.º 9.º, n.º 2, do Código Civil.

23. Apesar da tendência jurisprudencial atual, o crime de subtração de menores não prevê qualquer elemento típico que aluda à deslocação da criança para o estrangeiro.

24. Da ilicitude civil da deslocação unilateral da criança por um dos pais não se pode extrair a sua relevância jurídico-criminal, tanto que o legislador nunca optou por criminalizar aquela conduta, apesar de a Convenção de Haia de 1980 vigorar no nosso ordenamento jurídico desde 1983.

25. A reforma de 2008 também não teve por objetivo criminalizar o rapto parental para o estrangeiro, mas sim o incumprimento reiterado de decisões judiciais que procedessem à regulação do exercício das responsabilidades parentais ou ao estabelecimento de direitos de visita.

26. Daqui não se pode extrair que o intuito do legislador tenha sido criminalizar todos os entraves ao contacto entre crianças e pais, tendo selecionado apenas os casos em que os progenitores violavam decisão judicial prévia, conduta que merece, a nosso ver, maior desvalor do que a adotada por progenitores que se autorregulam.

27. A comunidade em geral não perceciona que progenitores que privam a criança de contacto com o outro progenitor cometam um crime, perceção que se alastra inclusivamente aos profissionais do Direito.

28. A privação de contactos é um critério não expresso na lei, cuja aplicação, de acordo com a sensibilidade própria do aplicador do Direito, escapa ao princípio da legalidade penal.

29. A punição do rapto parental internacional, deixando outros casos de privação de contactos incólumes, é arbitrária e injustificável à luz do critério do superior interesse da criança.

30. A interpretação que mais evita potenciais desigualdades e que melhor defende os princípios da legalidade, da subsidiariedade e da intervenção mínima do direito penal é a que vem a ser perfilada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

31. Longe de ser criticável, a opção legislativa de não punir o rapto parental revela-se proporcional e adequada, sendo os mecanismos previstos na lei civil suficientes e existindo o risco da ação penal introduzir novos desequilíbrios em situações já pacificadas, em violação do superior interesse da criança.

32. Como aliás sucede no caso sub judice, em que a criança mantém uma relação de grande proximidade com ambos os progenitores desde o regresso da Mãe a Portugal, tendo até passado a residir habitualmente, desde este mês de janeiro, com o Pai.

33. Impedir que os progenitores se enfrentem novamente em juízo, desta vez num processo de natureza criminal, pondo em causa a estabilidade do regime de exercício das responsabilidades parentais e inflamando o conflito parental, terá sido um dos objetivos do legislador ao não criminalizar o rapto parental para o estrangeiro.

34. Independentemente da convicção de cada um quanto ao desvalor penal que possa merecer a referida conduta, há que reconhecer que atualmente a mesma não está criminalmente prevista.”

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo.

O Ministério Público respondeu, formulando as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto do douto despacho de pronúncia proferido pelo Juízo de Instrução Criminal de Sintra, que decidiu pronunciar a arguida AA, pelas razões de facto e de direito constantes do requerimento de abertura de instrução criminal, pela prática, em autoria material e na forma consumada, da prática de crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.

2. O Ministério Público determinou o arquivamento dos autos, ao abrigo do disposto no artigo 277.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, por entender ser legalmente inadmissível o procedimento criminal, porquanto a factualidade denunciada não preenche os elementos objetivos do crime de subtração de menor.

3. Os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada por BB na qual participou que tem um filho em comum com AA, chamado CC, nascido a ...-...-2020, a relação amorosa com AA terminou em março de 2021, no dia 04-03-2021, na sequência da apresentação de uma denúncia de violência doméstica, que deu origem ao processo n.º 287/21.5KRSNT, AA abandonou a casa de morada da família, sita na Rua 1, e passou a viver numa casa abrigo, levando consigo CC. Posteriormente, no dia 20-06-2021, AA telefonou-lhe a informar que tinha levado o filho para a Alemanha. Nessa sequência, o denunciante ficou privado de quaisquer contactos com o seu filho.

4. Mesmo que se entenda que existem indícios suficientes da prática pela arguida dos factos descritos no RAI, a verdade é que tais factos não integram a prática de um crime de subtração de menores, p. e p. pelo art. º 249º n.º 1 al. a) do Código Penal que o assistente imputa à arguida.

5. De acordo com o disposto no artigo 249.º, do Código Penal comete o crime de subtração de menor quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação de exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou recolhimento.

6. De acordo com Almeida Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, parte especial, Tomo II, edição de dezembro de 1999, página 613 e seguintes, através da incriminação da conduta acima descrita visou o legislador a proteção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado do menor: no caso os dois progenitores, estando a proteção pensada para o bem estar do menor.

7. Subtrair o menor consiste em “retirar o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado. Donde, a consumação do delito pressupor que o menor fique submetido ou à disposição da pessoa que o retirou ou reteve, ou seja, que permaneça fora do controle da pessoa a cuja guarda ou direção se encontrava legitimamente”.

8. Assim, a previsão típica apenas se mostra preenchida quando estiver em causa o incumprimento do regime estabelecido pelo tribunal ou resultante da homologação do acordo a que os progenitores chegaram. O que bem se compreende pois que o regime informal que os pais possam eventualmente ter estabelecido por acordo nem sempre se conforma com a defesa dos interesses do menor, não sendo, muitas vezes e nessa medida passível de homologação.

9. Na situação vertente nos autos, não estando regulado o poder paternal do menor aquando da prática pela arguida dos factos que lhe são imputados no RAI, o exercício do poder paternal incumbia a ambos os progenitores, pelo que a arguida não poderia cometer o crime pelo qual foi pronunciada.

10. Neste sentido se tem pronunciado de facto a jurisprudência de forma praticamente unânime.

11. Neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de fevereiro de 2025, processo n.º 1583/24.5PRPRT.C1.S1, in www.dgsi.pt e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2024, processo nº 580/16.9T9OER.L1.S1, in www.dgsi.pt.

12. Aderindo a este entendimento, concluímos de facto que os factos descritos no requerimento de abertura da instrução não são subsumíveis ao crime imputado à arguida.

13. A decisão a proferir tem, pois, de ser uma decisão de não pronúncia.

14. Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente”.

O assistente, BB, também respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:

“i. Foi, em 28/10/2025, proferida decisão instrutória, que pronunciou a arguida / recorrente pela prática de crime de subtração de menor, p. e p. pelo argo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.

ii. O recurso interposto é extemporâneo.

iii. Tendo a decisão sido lida em 24/10/2025, encontrando-se a arguida representada por defensora oficiosa presente, o prazo de recurso iniciou-se nos termos do argo 411.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

iv. Ainda que se considerasse como termo inicial a noficação via Cius (02/12/2025), o prazo terminava em 14/01/2026, tendo o recurso sido interposto apenas em 16/01/2026, pelo que sempre seria extemporâneo.

v. Face ao exposto, em qualquer dos casos, sempre deverá este tribunal rejeitar o recurso por – consoante alínea b) do n.º 1 do argo 420.º do CPP – se verificar causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do argo 414.º do CPP – concretamente, ter sido interposto fora de tempo.

CASO V EXAS ASSIM NÃO ENTENDAM, O QUE POR MERA CAUTELA DE PATROCÍNIO SEMPRE É DE CONSIDERAR:

vi. Mostra-se suficientemente indiciado que as responsabilidades parentais eram exercidas conjuntamente e que a arguida levou a criança para a Alemanha sem consentimento do assistente e sem decisão judicial que o permitisse.

vii. A deslocação para território alemão por decisão unilateral da recorrente alterou a residência habitual da criança e impediu o exercício efetivo das responsabilidades parentais pelo assistente.

viii. A retenção teve carácter internacional, com necessidade de recurso aos mecanismos previstos na Convenção de Haia – o que constitui elemento indiciário relevante quanto à ilicitude da deslocação, evidenciando que a mesma ocorreu sem o consentimento do outro progenitor e contra o regime legalmente estabelecido.

ix. As alegadas imprecisões factuais invocadas pela arguida não afetam o núcleo essencial da conduta típica nem eliminam a suficiência indiciária.

x. A atuação da CPCJ ou da APAV não tem virtualidade para legitimar juridicamente a deslocação internacional de menor, muito menos sem consentimento do outro progenitor.

xi. A arguida tinha consciência da oposição do assistente e da inexistência de autorização judicial, preenchendo o elemento subjetivo do tipo.

xii. O eventual desconhecimento da incriminação penal não exclui o dolo nem constitui erro sobre a ilicitude.

xiii. A interpretação do argo 249.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, no sendo de que a deslocação internacional unilateral integra o conceito de “subtrair”, constitui interpretação teleológica e sistemática conforme ao bem jurídico protegido.

xiv. Não ocorreu qualquer aplicação analógica proibida nem violação do argo 29.º da Constituição ou do artigo 1.º do Código Penal.

xv. A decisão recorrida respeita os princípios da legalidade, da tipicidade e da não retroatividade.

xvi. Em sede de recurso de decisão instrutória, cumpre apenas aferir da suficiência indiciária, não cabendo ao tribunal de recurso substituir o juízo de probabilidade formulado pelo juiz de instrução.

xvii. Verificando-se probabilidade séria de condenação, deve manter-se a decisão de pronúncia.

ASSIM

xviii. O despacho de pronúncia encontra-se devidamente fundamentado, respeita os pressupostos do argo 308.º do CPP e aplica interpretação juridicamente admissível do argo 249.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.

xix. O recurso da arguida não demonstra qualquer erro de direito, vício decisório ou ausência de indícios que justifique a revogação da decisão.

xx. Deve, por isso, ser integralmente manda a decisão de pronúncia”.

A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Não se ignorando as teses em confronto, sem que alguma apresente fundamentação inequívoca e decisiva, ainda assim, afigura-se-nos que a melhor interpretação do conteúdo normativo do artigo 249º /1 a), sobretudo considerando a evolução legislativa sofrida, o seu confronto com a alínea c) e o princípio subsidiariedade ou de intervenção mínima do direito penal, corresponde à afirmação de que a previsão da alínea a) do nº 1 do artigo 249º, supõe a prévia regulação judicial do exercício das responsabilidades parentais à prática dos actos.

Além do acervo doutrinário a que foi apelo designadamente pela jurisprudência referida na decisão recorrida, e no sentido propugnado se pronunciou ainda Sara Filipa Martins Lopes (O Incumprimento das Responsabilidades Parentais e o Crime de Subtracção de Menor, U. Minho, 2020, pág. 24), para quem sujeitos activos do crime só podem ser aqueles que estão vinculados pela decisão sobre o exercício das responsabilidades parentais.

Entendimento que se acompanha tendo por base a fundamentação constante do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9.5.2024, proferido no Proc. 580/16.9T9OER.L1.S1 (cfr. ainda no mesmo sentido, citado na decisão recorrida, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.2.2025, proferido no Proc. 1583/24.5PRPRT.C1.S1, de onde são oriundos os excertos referidos na decisão instrutória), segundo o qual:

“(...)

II- Quando a titularidade e o exercício das responsabilidades conjugais são conjuntos, por tal decorrer da lei, qualquer dos progenitores tem uma relação funcional, de poder-dever, sobre o menor, designadamente de convívio com ele.

III- Enquanto uma autoridade pública não estabelecer um regime diverso desta regra geral de exercício conjunto das responsabilidades conjugais, nomeadamente, por separação de facto dos progenitores, separação de pessoas e bens ou divórcio, não se vê razões para integrar na al. a), n.º 1 do art. 249.º do CP - que se mantém inalterada desde 1995 -, a retirada de um menor da casa de morada de família por parte de um dos progenitores.

IV- Conhecidas que são as frequentes críticas que o crime de subtração de menores sofre pela sua intervenção da área da família, esta interpretação da al. a), n.º 1, do art. 249.º do CP é a que melhor respeita o sentido da subsidiariedade de intervenção do direito penal.

V- A tal não obsta a al. c), na nova formulação, que censura penalmente o incumprimento qualificado, das decisões judiciais que regulam o regime de convivência do menor na regulação das responsabilidades parentais, em que o agente recusa, atrasa ou dificulta significativamente a entrega do menor.

VI- O que o legislador visou com a nova formulação da al. c), foi a imposição de uma punição, a qualquer dos progenitores, como forma de fazer respeitar as decisões judiciais de regulação do exercício das responsabilidades parentais, por incumprimento qualificado, com recusa de entrega do menor, tantas vezes por eles desobedecidas.

Nesta medida, SMO, entende-se que o recurso merece provimento”.

Foi cumprido disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- Questões a decidir

Como é pacificamente entendido tanto na doutrina como na jusrisprudência, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso1.

No caso concreto, importa decidir se deve ser mantido ou alterado o despacho de pronúncia.

III- Decisão recorrida:

“I. Relatório.

O Ministério Público arquivou o inquérito por crime de subtração de menor.

Inconformado com esse despacho de arquivamento, o assistente BB requereu a abertura de instrução criminal tendente à pronúncia de AA pela prática, na forma consumada, de 1 (um) crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249., n.º 1, als. a), c), do Código Penal, alegando:

- haver irregularidade no inquérito que se consubstanciou no facto de o Ministério Público ter arquivado o inquérito com fundamento na insuficiente indiciação do crime de subtração de menor depois de ter admitido um articulado da arguida que era legalmente inadmissível e em face da oposição que esta manifestou à decisão dessa autoridade judiciária em propor a suspensão provisória do inquérito por entender haver suficientes indícios do mencionado crime;

- discordar do fundamento do arquivamento por entender que existem suficientes indícios do crime de subtração de menor, uma vez examinada a prova carreada nos autos, além de discordar da aplicação do direito nesse despacho final de inquérito.

Ouviu-se a assistente e o arguido em sede de instrução criminal.

Realizou-se debate instrutório com observância do legal formalismo.

II. Saneamento.

O Tribunal é competente e o assistente tem legitimidade processual para requerer a pronúncia.

- Das invocadas irregularidades de inquérito.

Compulsado o processado nos autos, constata-se que o Ministério Público proferiu despacho propondo a suspensão provisória do processo em fase de inquérito, sob o pressuposto formal e expresso de entender que haviam suficientes indícios do crime de subtração de menor, e que, no seguimento da oposição da arguida à aplicação desse instituto processual proposto, proferiu despacho de arquivamento de inquérito por entender não existirem suficientes indícios do mencionado crime.

Efetivamente, o Ministério Público alterou o seu entendimento sobre a suficiência indiciária de crime entre os dois citados despachos.

Todavia, dirigindo o inquérito, uma vez inviabilizada a suspensão provisória do processo por falta do consenso legalmente exigido, a anterior proposta de aplicação desse instituto processual não vinculava o Ministério Público a proferir despacho de acusação no inquérito, tanto mais que a suspensão provisória do processo obedece igualmente a critério de oportunidade e o arquivamento fundou-se igualmente na aplicação do direito, mediante o entendimento propugnado de que não se verifica crime de subtração de menor cometido pelo progenitor guardião de menor cujas responsabilidades parentais não estava regulada.

De resto, a arguida tinha o direito a apresentar a todo o tempo requerimentos, exposições e/ou memoriais aos autos, improcedendo, portanto, a invocação de que o seu articulado era legalmente inadmissível (art. 61.º, n.º 1, al. b) e g), e 98.º do Código de Processo Penal).

Não existindo qualquer vício previsto no artigo 118.º e segs, mormente de irregularidade prevista no artigo 123.º, todos do Código de Processo Penal, julga-se improcedente a arguição de irregularidades de inquérito.

O processo encontra-se isento de nulidades que o invalidem totalmente.

Não existem outras nulidades, exceções ou questões prévias que, obstando ao conhecimento do mérito da causa, cumpra conhecer.

III. Critérios e elementos para a decisão.

Estabelece o artigo 308º do Cód. Proc. Penal que «Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronuncia.».

Tal norma deve ser conjugada como o artigo 286º, nº1, do mesmo diploma, que determina que a «A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.».

Sobre o que sejam indícios suficientes versa artigo 283º, nº2, do Cód. Proc. Penal, o qual determina que «Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança».

Acerca deste conceito, já se debruçou o Tribunal Constitucional - Acórdão 609/99, de 10 de Novembro de 1999 - no sentido de reputar como inconstitucional o entendimento segundo o qual basta, para efeitos de pronúncia, a mera possibilidade de o arguido vir a ser condenado, antes se exigindo uma «probabilidade preponderante» de que tal venha a ocorrer.

Também nesta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça, em 21/05/2003, decidiu que

«I- Constituem indícios suficientes os elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, traduzidos em vestígios, suspeitas, presunções, sinais e indicações aptos para convencer que existe um crime e de que alguém determinado é responsável; II – Tais elementos, logicamente relacionados e conjugados, hão-de formar uma presunção da existência do facto e da responsabilidade do agente, criando a convicção de que, mantendo-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação.».

É, portanto, tarefa do juiz de instrução apreciar se, em face das diligências instrutórias e/ou do debate instrutório realizados, conjugadas com as diligências de inquérito, existe ou não tal probabilidade, baseada numa conjugação de tais elementos, reveladora dos factos, autoria e culpa.

Tal decisão há-de nortear-se, maxime, pelo princípio basilar da presunção da inocência – artigo 32º, nº2, da Constituição da República Portuguesa.

V. Da suficiente indiciação criminal.

O Ministério Público arquivou o inquérito pelas seguintes razões de facto e de direito:

«I. Os presentes autos de inquérito iniciaram-se com a Queixa de fls. 2 a 22, onde BB relata que tem um filho em comum com AA, chamado CC, nascido a ...-...-2020.

A relação amorosa com AA terminou em Março de 2021.

No dia 04-03-2021, na sequência da apresentação de uma denúncia de violência doméstica, que deu origem ao processo n.º 287/21.5KRSNT, AA abandonou a casa de morada da família, sita na Rua 1, e passou a viver numa casa abrigo, levando consigo CC.

No dia 20-06-2021, AA telefonou-lhe a informar que tinha levado o filho para a Alemanha.

Nessa sequência, o denunciante ficou privado de quaisquer contactos com o seu filho.

Tais factos são susceptíveis de consubstanciar, em abstracto, a prática do crime de subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, als. a) e c), do Código Penal.

II.

No âmbito do presente inquérito foram realizadas diligências com vista à investigação da existência do crime denunciado, à determinação dos seus agentes e sua responsabilidade criminal, bem como à descoberta e recolha de prova, em ordem à decisão sobre a eventual dedução de acusação, conforme determinado pelo artigo 262.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Nestes termos, procedeu-se, para além do mais, à realização das seguintes diligências:

- Inquirição do denunciante DD, o qual confirmou a queixa por si apresentada e acrescentou, em suma, que o seu filho regressou a Portugal no dia 22-01- 2022, tendo sido alcançado um acordo temporário na Alemanha (cfr. fls. 492 a 494 e 511a 512);

- Inquirição de EE, de FF e de GG, os quais informaram, em suma, que não tinham conhecimento directo da factualidade denunciada (cfr. fls. 487 a 489, 499 a 501, e 503 a 506);

- Inquirição de HH, técnica da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens que acompanhou o ex-casal, a qual referiu, em suma, que a denunciada estava fragilizada, que ambos os progenitores cuidavam bem da criança, e que encaminharam a denunciada para um espaço de protecção à vítima e, posteriormente, para uma casa abrigo (cfr. fls. 514 a 517);

- Constituição como arguido da denunciada AA, sujeição à medida de coacção de termo de identidade e residência, e interrogatório nessa qualidade, a qual não desejou prestar declarações (cfr. fls. 650, 652 a 653, e 656 a 657); e,

- Junção do despacho de arquivamento proferido no âmbito do inquérito n.º 287/21.5KRSNT, com fundamento na não indiciação suficiente da prática do crime de violência doméstica (cfr. fls. 182 a 184).

III.

Tendo sido efectuadas todas as diligências que se afiguraram como úteis e necessárias à descoberta da verdade material e à decisão de encerramento do inquérito, e não havendo outras que se afigurem como pertinentes, cumpre decidir.

Nos termos do disposto no artigo 249.º, n.º 1, do Código Penal, comete o crime de subtracção de menor, aquele que:

a) subtrair menor; e/ou,

c) de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento.

Indispensável neste último caso é que o exercício das responsabilidades parentais tenha sido regulado, judicialmente ou por acordo, o que à data não se verificava.

Por seu turno, de acordo com o entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa, no seu aresto de 07-02-2017, proferido no âmbito do processo n.º 866/15.0PELSB.L1-5, relatado por Luís Gominho, “IV - Já para a modalidade tipificada na sua al. a), subtrair, consiste em “retirar o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado. Donde, a consumação do delito pressupor que o menor fique submetido ou à disposição da pessoa que o retirou ou reteve, ou seja, que permaneça fora do controle da pessoa a cuja guarda ou direcção se encontrava legitimamente. V - O progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado em tal preceito.”.

A aludida subtracção consiste, assim, na retirada da criança da esfera de quem legitimamente a tenha a cargo.

In casu, ainda que a criança estivesse com a arguida, em casa abrigo, o exercício das responsabilidades parentais, por não ter sido regulado, cabia aos dois progenitores (cfr. artigos 1911.º e 1906.º do Código Civil).

Acontece que, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que, nos casos em que o exercício das responsabilidades parentais é exercido pelos dois progenitores, a retirada da criança da sua residência habitual, por parte de um deles e o afastamento em relação ao outro, não preenche o referido conceito de “subtracção” – V., entre outros, o acórdão supramencionado e Damião da Cunha, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte especial, Tomo II, 1999, páginas 613 e seguintes.

Assim, o agente do crime, nesta modalidade, é sempre uma pessoa a quem não esteja incumbido o exercício das responsabilidades parentais da criança.

Pelo que, neste âmbito, também não preencheu a arguida com a sua actuação o crime de subtracção de menor.

Face ao exposto, não se poderá considerar que o ilícito denunciado se tenha verificado e, consequentemente, ser a arguida criminalmente responsabilizada.

Destarte, determino o arquivamento dos autos, ao abrigo do disposto no artigo 277.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, por ser legalmente inadmissível o procedimento criminal, porquanto a factualidade denunciada não preenche os elementos objectivos do crime de subtracção de menor. (…) »

Afigura-se-nos que a matéria de facto em apreço nos autos é no essencial incontrovertida, não se vislumbrando nos diversos meios de prova divergências significativas sobre as circunstâncias de tempo, de lugar e de modo pelas quais a arguida terminou a coabitação familiar com o assistente, saiu da casa de morada de família levando consigo o filho de ambos, menor de tenra idade cujas responsabilidades parentais não estavam reguladas, para uma casa abrigo de vítimas de violência doméstica, para onde foi encaminhada antes de ter apresentado queixa desse crime contra o arguido, cujo inquérito veio a ser arquivado, local onde permaneceu para sair do país por via terrestre para a Alemanha, país estrangeiro que já conhecia, por aí ter residido e trabalhado no passado, e onde fixou residência permanente com o menor, o que fez unilateralmente e à revelia do assistente, a quem privou de qualquer contato com o filho até ser notificada pela Justiça Alemã do pedido de retorno da criança a Portugal ao abrigo da Convenção de Haia.

Julgam-se portanto suficiente indiciados os factos participados criminalmente e vertidos em requerimento de abertura de instrução criminal com respeito à fixação de residência em Colares, Sintra, da família composta por arguido, assistente e filho em comum de catorze anos, à saída da casa de morada de família, primeiramente para casa abrigo sita no norte de Portugal e daí para a Alemanha por viagem terrestre, juntamente com a referida criança, que a arguida decidiu e implementou unilateralmente e à revelia do assistente, a quem privou de ver e comunicar com o filho.

De incontrovertido na matéria de facto realça-se a justificação apresentada pela arguida para ter saído da casa de morada de família e do país com o menor, assim como para ter privado essa criança de comunicar com o pai, ora assistente, durante significativo tempo – a alegação da arguida de que se protegia de violência doméstica infligida pelo assistente, o qual a contradisse pela alegação de que aquela atuara erraticamente e que instrumentalizou a justiça portuguesa e alemã, tirando partido das medidas de proteção conferidas a vítimas de violência doméstica para lograr a saída com o filho da casa de morada de família e do país, sem permitir contatos e convívios do menor com o assistente.

Das versões desses sujeitos a respeito dos termos da sua coabitação e do seu convívio familiar, segundo foram carreadas em inquéritos penais (NUIPC 287/21.5KRSNT e 138/21.0PALSB) e em consequente processo de promoção e proteção da criança de catorze meses, avulta, além da desconfiança reciprocamente nutrida quanto às intenções do outro sobre a guarda do filho em comum, a imputação ao ora assistente de factos de questionável tipicidade criminal de violência doméstica (i.e. imputação de que ele falava por cima dela, intrometia-se nas questões relacionadas com os cuidados diários do bebé, que a deixava sob stress, que gritava muito, que tinha desligado a internet para não ter contatos e retirado a chave do carro, fora imputação de jaez vago, genérico e enunciativo ou conclusivo), os quais, na falta de outros imputados ou assinalados a respeito do trato dispensado ao menor, não eram, todavia, suscetíveis de relevantemente se repercutirem na idoneidade e capacidade parental do ora assistente.

Tanto assim que o Ministério Público entendeu que “das declarações da ofendida não se extrai qualquer ato de violência física ou psíquica que seja imputável ao arguido” (vide fls. 872) no arquivamento do inquérito decidido nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, por haver prova bastante de se não ter verificado crime e de o arguido não o ter praticado contra a ofendida, a quem foi assinalada a verificação de instabilidade emocional e psicológica e de comportamento anómalo (vide fls. 871).

Igualmente controvertida é a natureza espontânea do retorno do menor a Portugal e ao pai, enfatizando o assistente de que tal retorno foi possível por ter pedido à Justiça Alemã o retorno do menor ao abrigo da Convenção de Haia, ao passo que a arguida enfatizou de que o mesmo foi objeto de acordo celebrado nesse processo. Da cronologia dos factos, devidamente aferida segundo o processado nos autos de retorno do menor, afigura-se-nos que, independentemente do acordo final, tal retorno se deu forçosamente pela tramitação do mencionado pedido judicial de retorno.

Por fim, a alegação do assistente de que a arguida manipulara a tutela judicial e social alemã a vítimas de violência doméstica em prol de ter o menor exclusivamente para si, ao embora negada pela segunda, foi asseverada pela testemunha GG, assim como pelo assistente, o qual afiançou que aquela trabalhara nessa área quando residia na Alemanha antes de terem fixado residência em Portugal.

Da questionável tipicidade penal dos factos denunciados, até pelo seu teor vago e conclusivo ou enunciativo, da ausência de sua prova indiciária e da prova indiciária recolhida quanto ao livre arbítrio da assistente segundo foi apreciada no arquivamento do inquérito por indícios de inexistência de crime, da aparente desproporcionalidade entre a intensidade do desvalor da conduta denunciada e a proteção máxima, habitualmente concedida a vítimas de violência doméstica da maior gravidade, o que nunca poderia ser o caso em face da fatualidade em causa, afigura-se-nos coerente, verosímil e credível que a arguida tivesse instrumentalizado o estatuto de vítima de violência doméstica e se aproveitado dos instrumentos legais de proteção para lograr o transporte com o menor para local ocultado ao assistente, para daí organizar a fuga para o estrangeiro, conforme fez.

A instrumentação e o aproveitamento do estatuto de vítima de violência doméstica para colher abrigo e proteção da parte da justiça portuguesa e alemão é no caso indício de premeditação e, consequentemente, de dolo, Tanto assim que a saída para o estrangeiro não se fundou em proteção, uma vez que a arguida encontrava-se já acolhida em casa abrigo sita em Portugal, fora do alcance do assistente.

Tudo visto e ponderado, existem suficientes indícios da veracidade e da ocorrência dos factos vertidos no requerimento de abertura de instrução criminal e aí imputados à arguida, designadamente do artigo 135.º a 181.º dessa peça processual, cujo teor ora e aqui se dá por integralmente reproduzido para os legais efeitos, entre outros que:

1. Assistente e arguida conviveram maritalmente entre si em união de facto desde agosto de 2018 até março de 2021, embora tivessem relação amorosa desde início desse ano, sendo que na constância dessa relação nasceu o menor CC em 8 de janeiro de 2020.

2. O menor CC (então bebé) sempre residiu em Portugal com ambos os pais, sendo nascido no Hospital da Luz, em Lisboa.

3. A criança nasceu e sempre teve a sua residência habitual em Portugal, desconhecendo inclusivamente a língua alemã, com ambos os progenitores, que sempre viveram em comum e partilharam todas as responsabilidades relativas ao mesmo.

4. O assistente tem nacionalidade francesa, mas reside exclusivamente em Portugal desde

5. Até à deslocalização da criança para a Alemanha todos os cuidados de saúde do … foram prestados em Portugal.

6. Em agosto de 2018, a arguida fixou-se de vez em Portugal, para tanto utilizando a casa onde residia com o assistente, casa dele sita na Rua 2, tendo transferido os seus pertences para este local.

7. A partir de agosto de 2019 a arguida não mais voltou à Alemanha.

8. Entretanto, o casal mudou de residência, deixando o apartamento onde residiam na Costa do Castelo, tendo os mesmos passado a residir no Bairro da Mouraria em Lisboa.

9. Mudaram-se para Bairro de Alfama em dezembro de 2019.

10. Com o nascimento do filho CC, a 8 de janeiro de 2020, o assistente logrou encontrar e contratar uma residência para a família sita em Colares, Sintra, em Estrada 3.

11. No dia 5 de março de 2021, a arguida acordou o assistente afirmando que queria ir imediatamente para o tribunal.

12. O assistente ligou para a GNR às 8h51MIN da manhã.

13. Nesta sequência, a GNR informou o assistente de que deveria dirigir-se à Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Lisboa Centro, com quem previamente comunicou, tendo por sua iniciativa seguido com a arguida para a CPCJ de Lisboa.

14. Ali, diante as declarações da arguida, informaram o assistente de que a arguida e o filho de ambos CC não iriam regressar a casa, que iriam para uma casa abrigo cuja localização não lhe seria revelada.

15. Acabou sendo privado do convívio em consequência do procedimento parcial que se verificou na CPCJ, que encaminhou para uma casa de acolhimento – inexistindo motivo válido pois o assistente nunca maltratou a arguida –

16. Para sustentar a sua versão dos factos e o seu interesse e permanência na casa abrigo, a arguida fez – em 5 de março de 2021 - uma queixa de violência doméstica psicológica, a qual recebeu o número de Inquérito 287/21.5KRSNT, tendo o assistente prestado declarações.

17. A queixa que apresentou contra o denunciante foi arquivada.

18. Sendo conhecedora do funcionamento do sistema protetivo (pois fazia parte da sua profissão na Alemanha), o assistente chegou a formalizar junto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras a sua oposição à saída desta do país com o filho de ambos.

19. Antes da chegada a Portugal, a arguida trabalhava e vivia numa Casa Abrigo na Alemanha, conhecendo o funcionamento do sistema.

20. O assistente formalizou a sua expressa oposição à eventual tentativa de saída da progenitora com o seu filho menor.

21. O assistente aguardava o desenvolvimento da situação e que todo o assunto seria em breve esclarecido e que voltaria a estar com o filho, mesmo que a mãe desejasse depois ir viver para outra casa.

22. Na data de 20/06/2021 a arguida informou o assistente por telefone de que tinha saído do país levando consigo o menor para a Alemanha.

23. Após a fuga da arguida para a Alemanha, o assistente contactou a CPCJ por email, às 22h25 do dia 21 de junho, informando a Comissão dessa fuga, pedindo para confirmar se era verídico que esta havia fugido da casa abrigo e a solicitar auxílio.

24. A CPCJ nada respondeu aos emails que o assistente enviou – nas datas de 21, 22 e 23 de junho, tendo o mesmo procedido ao reenvio desse mesmo email na data de 22 de junho de 2021, pelas 14h08, consoante emails já juntos aquando da queixa-crime.

25. A arguida alegou ser vítima de violência psicológica, nunca indiciado muito menos provado, o que originou o processo-crime sob n.º 287/21.5KRSNT, que correu termos na 6.ª Seção do DIAP consoante referido, o qual tem despacho de arquivamento, já transitado.

26. A arguida tomou a decisão unilateral de deslocar o menor para a Alemanha de forma injustificada e à revelia do assistente, comportando-se como exclusiva titular deste direito.

27. A arguida fugiu com a criança para o estrangeiro, de modo estudado e planeado sem o conhecimento nem o consentimento do pai.

28. A progenitora atuou de acordo com uma estratégia deliberada e infundada contra o assistente, para se afastar e consigo levar o menor ao desabrigo de qualquer decisão judicial.

29. A arguida verdadeiramente apropriou-se do filho e subtraiu-o à supervisão dos tribunais e das autoridades competentes, removeu-o e separou-o completamente do ambiente em que sempre viveu, deslocalizando-o para um local completamente diferente sem família e com uma língua para ele completamente estranha.

30. A arguida levou a criança de 17 meses para um país estrangeiro com o qual o menino não tem qualquer ligação, sem o conhecimento de qualquer das entidades com as quais se relacionava, a CPCJ de Lisboa Centro e a casa abrigo onde estava acolhida.

31. A arguida, sem o consentimento nem mesmo o conhecimento do assistente, levou o filho menor de ambos, à data com dezassete meses de idade, para a Alemanha, privando o menino do convívio com o pai.

32. Apenas tendo regressado a Portugal por ordem de um tribunal alemão, sob a ameaça de prisão pelo período de seis meses, em caso de não cumprimento da ordem de regresso com o menor a Portugal.

A questão essencial a decidir na presente causa é de direito e reside em saber se existe crime de subtração de menor em casos, como o presente, em que o menor não foi sujeito de regulação das responsabilidades parentais e foi privado de conviver e comunicar com progenitor por outro que decidiu unilateralmente e à revelia alterar-lhe a residência, levando-o consigo para o estrangeiro.

O Ministério Público entendeu que não, estribando-se em doutrina e jurisprudência nesse sentido, sem assinalar a existência de doutrina e jurisprudência em sentido contrário e fundamentar a sua opção, muito menos a mudança da posição inicialmente formada a respeito da existência de suficientes indícios de crime de subtração para proposta de suspensão provisória do processo.

Propugnando o entendimento de direito aplicado pelo Ministério Público para fundamentar o arquivamento do inquérito, veja-se, a título de exemplo, o(s) acórdão(s) do Supremo Tribunal de Justiça, de 09.05.2024, P.º 580/16.9T9OER.L1.S1, Cons. Orlando Gonçalves, e de 27.02.2025, P.º 1538/24.5PRPRT.CL.S1, Cons. Vasques Osório, o qual teve um voto de vencido e do qual destacamos o seguinte teor: «

I. O bem jurídico tutelado pelo crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249º do C. Penal, é, em primeira linha, o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado e, reflexamente, o interesse do menor.

II. Para efeitos do preenchimento da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, a acção típica, subtrair menor, significa retirá-lo, sem autorização, do domínio de quem legalmente o tem a cargo, de modo a impossibilitar, de facto, o exercício dos poderes-deveres relativos à sua guarda.

III. Encontrando-se o progenitor no exercício efectivo, total ou parcial, das responsabilidades parentais, não pode preencher o tipo da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal.

IV. Atento o bem jurídico tutelado, caberão no âmbito de protecção da norma da alínea a), do nº 1 do art. 249º do C. Penal as seguintes situações:

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue aos pais, quer por força da lei, quer por decisão proferida em processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou em processo de divórcio;

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um terceiro, na sequência de processo tutelar cível (arts. 1907º e 1918º do C. Civil);

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a curador provisório nomeado na sequência de confiança administrativa com vista à adopção; e,

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um curador provisório no âmbito de confiança judicial com vista à adopção, ou no âmbito de uma medida de promoção e protecção de confiança judicial a pessoa ou instituição com vista à adopção.

(…)

iii) Integrado no Livro II Parte especial, Título IV Dos crimes contra a vida em sociedade, Capítulo I Dos crimes contra a família, os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos, Secção I Dos crimes contra a família, do C. Penal, o art. 249º tipifica o crime de subtracção de menor como segue:

1. Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;

é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2. Nos casos previstos na alínea c) do nº 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3. O procedimento criminal depende de queixa.

O tipo legal em causa [na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro] resulta da opção do legislador em assegurar o cumprimento de normas jurídicas integradas no universo do Direito da Família, mediante a sua colocação sob o manto do Direito Penal, opção que a doutrina vem criticando, pela sua duvidosa oportunidade e eficácia (Damião sa Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, obra colectiva, Tomo II, 2ª Edição, 2022, Gestlegal, pág. 793 e André Lamas Leite, O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249º do Código Penal, Julgar, Edição da ASJP, 7, 2009, pág. 100).

Trata-se de um crime comum, no que respeita às alíneas a) e b) do nº 1, de um crime específico impróprio, no que respeita à alínea c) do mesmo número, de um crime de resultado no que respeita às alíneas a) e b) do mesmo número, de um crime de mera actividade, no que respeita à alínea c) do mesmo número, de um crime de dano e de um crime de execução vinculada, que tem como elementos constitutivos do respectivo tipo:

[Tipo de ilícito objectivo]

A acção típica, podendo revestir três modalidades:

- A subtracção de menor;

- A determinação do menor a fugir por meio de violência ou de ameaça com mal importante; e

- O incumprimento, de forma repetida e injustificada, do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, mediante a recusa, atraso ou embaraço significativo à sua entrega ou acolhimento;

[Tipo de ilícito subjectivo]

- O dolo, o conhecimento e a vontade de praticar o facto, em qualquer das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal;

[Tipo de culpa]

- A realização do facto típico com culpa dolosa enquanto atitude contrária ou indiferente à violação do bem jurídico, pressuposta a consciência da ilicitude da conduta.

Não é consensual a definição do bem jurídico tutelado por esta incriminação.

Damião da Cunha entende que o crime de subtracção de menor, relativamente às alíneas a) e b) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, protege os poderes-deveres que cabem a quem esteja encarregado de menor – os titulares do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, seja em que modalidade for, portanto, os progenitores, pessoas terceiras ou pessoas colectivas a quem o menor tenha sido confiado –, embora reconheça que esta protecção visa assegurar o bem estar deste, e relativamente à alínea c) do mesmo número e artigo, tutela a estabilidade da regulamentação do exercício das responsabilidades parentais (Comentário Conimbricense do Código Penal, obra colectiva, Parte Especial, Tomo II, 2ª Edição, 2022, Gestlegal, págs. 797-798). Para Paulo Pinto de Albuquerque o bem jurídico tutelado é o poder paternal ou o poder de tutela sobre o menor, aqui não se incluindo os poderes conferidos a outras pessoas que não têm a guarda do menor, v.g., os poderes referidos nos arts. 1907º, nº 2 e 1919º do C. Civil (Comentário do Código Penal, 3ª Edição actualizada, 2015, Universidade Católica Editora, pág. 912-913). André Lamas Leite afirma que o bem jurídico tutelado é, predominantemente, o interesse dos progenitores no cumprimento da decisão reguladora das responsabilidades parentais (O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249º do Código Penal, Julgar, Edição da ASJP, 7, 2009, pág. 128). Ana Teresa Leal, considera que o bem jurídico protegido é o poder paternal, a tutela e o direito de guarda fixado em decisão judicial, pois que garante o estabelecido nos arts. 1906º a 1908º e 1935º do C. Civil, e ainda o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais, sendo reflexamente tutelado o direito do menor ao integral cumprimento do regime fixado para o exercício das responsabilidades parentais (Data Venia, A Tutela Penal das Responsabilidades Parentais, O Crime de Subtracção de Menor, Ano 2, Nº 3, 2015, pág. 419).

Já Clara Sottomayor defende que o valor tutelado pela norma é o interesse da criança e a sua opinião (Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª Edição, 2015, Almedina, pág. 136). Por sua vez, Maria da Conceição Cunha entende que o bem jurídico tutelado é, em primeiro plano, o interesse da criança, que tem direito a permanecer numa família que a cuide, ajudando-a a crescer sem intromissões que afectem a sua integridade física e psíquica, assim se protegendo os poderes-deveres dos titulares das responsabilidades parentais, da tutela ou pessoas, singulares ou colectivas, a quem o menor tenha sido confiado (A Tutela Penal da Família e do Interesse da Criança: Reflexão acerca do crime de subtracção de menor e a sua distinção face aos crimes de sequestro e de rapto de menores, Direito Penal: Fundamentos Dogmáticos e Político-Criminais, 1ª Edição, 2013, Coimbra Editora, págs. 920-923). Finalmente, para André Teixeira dos Santos, o bem jurídico protegido com a incriminação são os interesses do menor em ser cuidado e amado por quem detém a sua guarda e, incidentalmente, como bem jurídico meio, os direitos do progenitor necessariamente apontados para o bem-estar daquele (Do Crime de Subtracção de Menores nas “Novas” Realidades familiares, Julgar, Edição da ASJP, 12, 2010, pág. 233).

Estamos perante duas orientações, uma, que elege como bem jurídico primeiro o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado e, reflexamente, o interesse do menor, e outra, que coloca em primeiro plano o interesse do menor e, em segundo plano, os direitos de quem tem a sua guarda.

Para nós, o bem jurídico tutelado pela incriminação, atenta a sua conformação legal, é o definido na primeira orientação sem que possa ser esquecido ou subalternizado que o exercício pleno e não sobressaltado do exercício dos poderes inerentes às responsabilidades parentais visa, sempre, assegurar o interesse superior do menor.

Diante das três “modalidades” que pode assumir o crime de subtracção de menor – a subtracção de menor stricto sensu, a determinação do menor à fuga mediante violência ou ameaça e o incumprimento do regime de convivência do menor estabelecido na regulação do exercício das responsabilidades parentais –, só a primeira está em causa nos autos, pelo que, apenas nos referiremos ao respectivo tipo (para uma visão dos três tipos, acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2024, processo nº 580/16.9T9OER.L1.S1, in www.dgsi.pt).

A letra da lei – Quem subtrair menor –, pelo laconismo que reveste, carece de interpretação, que faremos com a brevidade que se impõe.

Por menor, entende-se, quem não tiver ainda completado dezoito anos de idade (art. 122º do C. Civil) ou não seja emancipado (arts. 132º e 133º do C. Civil).

Subtrair menor significa retirá-lo, sem autorização, do domínio de quem legalmente o tem a cargo, de modo a impossibilitar, de facto, o exercício dos poderes-deveres relativos à sua guarda. Assim, a subtracção implica a separação física entre o menor e o titular dos poderes- deveres, e deve ser impeditiva do respectivo exercício, o que significa que deve durar algum tempo, deve durar o tempo suficiente para impedir ou perturbar, de forma significativa, o exercício do núcleo essencial dos referidos poderes (Damião da Cunha, op. cit., pág. 800-801 e Ana Teresa Leal, op. cit., pág. 433).

Conjugando o bem jurídico tutelado, com o tipo legal, diremos, com Damião da Cunha (op. cit., págs- 799-800) que, sempre que o agente se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais (total ou parcial) relativamente aos actos da vida corrente (recorrendo a uma formulação do art. 1906º-3 do CC) só poderá preencher a tipicidade prevista na alínea c), o que vale dizer que o progenitor que se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais não pode preencher o tipo da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal.

Assim, atento o bem jurídico tutelado, caberão no âmbito de protecção da norma da alínea a), do nº 1 do art. 249º do C. Penal as seguintes situações:

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue aos pais, quer por força da lei, quer por decisão proferida em processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou em processo de divórcio;

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um terceiro, na sequência de processo tutelar cível (arts. 1907º e 1918º do C. Civil);

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a curador provisório nomeado na sequência de confiança administrativa com vista à adopção; e,

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um curador provisório no âmbito de confiança judicial com vista à adopção, ou no âmbito de uma medida de promoção e protecção de confiança judicial a pessoa ou instituição com vista à adopção (Ana Teresa Leal, op. cit., pág. 436 e seguintes; em sentido contrário, ao que parece, incluindo também no âmbito de protecção da norma as situações previstas nas alíneas e) e f) do art. 35º da Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo – doravante LPCJP –, André Teixeira dos Santos, op. cit., pág. 226). (…) »

Propugnando o entendimento contrário ao supracitado, veja-se a decisão compreendida no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12.06.2025, Desemb. Rosa Maria Cardoso Saraiva, P.º 416/20.0PDCSC.L1-9 – in diariodarepublica.pt, bem como outra jurisprudência aí enunciada – com o seguinte teor: «

A. O bem jurídico que ilumina o tipo de subtracção de menor previsto e punido pelo artigo 249º do CP é o feixe de poderes que competem ao encarregado do menor encarados do um prisma da defesa e tutela dos interesses deste.

B. A complexidade e incidência deste interesse do menor na compreensão do tipo impõe que o mesmo se afirme imediatamente sem carecer de qualquer regulação prévia das responsabilidades parentais – com efeito, o interesse da criança é um valor em si, que dispensa a mediação da decisão judicial para adquirir a indiscutível imanente validade que detém e que implica que o menor contacte ambos os progenitores.

C. Assim, o guardião fáctico do menor que impossibilite a preservação dos interesses do menor impedindo-o de contactar o outro progenitor é possível agente do tipo em exame, designadamente na modalidade plasmada na al. a), do n.º 1, do artigo 249º do CP.

D. Por isso, quando o exercício das responsabilidades parentais não se encontra regulado e caiba a ambos progenitores o exercício das responsabilidades parentais, aquele que, unilateralmente e sem o acordo do outro, mudar a residência da criança para o estrangeiro, afastando-a da convivência deste realiza acção objectivamente típica – independentemente de ser o progenitor com quem a criança se encontrava a habitar ou aquele com quem não residia habitualmente.

E. O interesse da criança, do modo actualmente desenhado no nosso ordenamento jurídico, apenas se encontrará assegurado desde que sejam criadas as condições de uma convivência próxima com ambos os progenitores.

F. Tendo a recorrida, sem autorização do outro progenitor ou autorização judicial (cfr. art. 1906º, 5 do CC) mudado a residência da criança para país estrangeiro onde permaneceu de finais de Novembro de 2020 de até Julho de 2021 e afastado a criança do convívio próximo com o pai, está indiciada a prática do sobredito tipo.

(…)

- Crime de subtracção de menor: Estatui o art. 249.º, 1 do CPenal que “Quem: a) Subtrair menor; b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

Na decisão em recurso considerou-se que “O agente no tipo legal consagrado na alínea a) tem necessariamente que ser alguém que não exerce legalmente a responsabilidade parental sobre o menor (e por isso o progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado na al. a) do preceito). Nas situações em que o exercício das responsabilidades parentais não se encontra fixado por qualquer decisão e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra é o seu exercício por ambos os pais, nenhum deles pode incorrer na prática do ilícito em causa uma vez que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, não se encontra atribuída, por lei, a um deles em especial e não existe qualquer decisão legal definidora da situação.” (Neste sentido Ana Teresa Leal in “A tutela penal nas responsabilidades parentais – O Crime de Subtração de Menor”, “Data Venia, Revista Jurídica Digital”); sendo nosso o negrito. Aqui chegamos podemos traçar uma linha de distinção, entre as situações da al. a) em relação às da al. c). Nesta última, a existência de regulação prévia por decisão de autoridade com poderes para a proferir é não só uma exigência típica e literal inderrogável, como uma exigência postulada pelo bem jurídico protegido e da própria legitimidade justificativa da incriminação. Para o preenchimento do ilícito previsto na al. a), não se torna necessário ter sido regulado o seu exercício, desde que o autor do crime não seja um dos progenitores, pois caso contrário, necessário se torna a referida regulação.

Não podemos olvidar que não é qualquer incumprimento que preenche o tipo legal de crime previsto no artigo 249.º do Código Penal. O incumprimento do regime das responsabilidades parentais pode e deve ser suprido em sede de direito de família e dos menores que possui meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento, só se devendo sustentar a sua criminalização quando esses meios não forem suficientes para fazer os progenitores respeitarem as suas obrigações parentais – princípio da intervenção mínimo e princípio da subsidiariedade (cf. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 23.05.2012 proferido no âmbito do processo n.º 687/10.6TAABF.S1, disponível em www.dgsi.pt). Ora, no caso vertente, à data da prática dos factos: - A arguida e o ofendido estavam separados de facto um do outro; e - as responsabilidades parentais do menor DD, filho em comum da ofendida e do arguido, ainda não estavam reguladas por decisão judicial, o que só veio a ocorrer no dia 08-10-2021 (no âmbito do processo n.º 2941/20.4T8CSC, que correu termos no Juízo de Família de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste) quando foi obtido um acordo provisório homologado por decisão judicial naqueles autos, cf. fls. 209. Deste modo e não obstante o menor estivesse a residir com a mãe, por acordo verbal realizado entre a arguida e o ofendido, a verdade é que o exercício das responsabilidades parentais pertencia a ambos os progenitores.

E assim sendo, as responsabilidades parentais ainda incumbiam àquela data indiferentemente à arguida e ao ofendido, o que leva-nos a concluir forçosamente que o elemento objectivo do crime de subtracção de menor não está preenchido.

Por todo o exposto, entende-se que a conduta da arguida AA não integra nem a previsão a alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal nem a previsão da alínea c) do mesmo preceito, porquanto na altura da ocorrência dos factos denunciados não havia qualquer regime estabelecido pelo Tribunal para a convivência do menor com os progenitores. O recorrente discorda do decidido afirmando que nunca existiu qualquer acordo relativamente à residência da criança e, por outro lado, referindo que em 18/12/2020, no processo que se encontrava a correr tendo em vista a regulação do exercício das responsabilidades parentais, foi exarada decisão a proibir o menor de se ausentar do pais sem prévia autorização do tribunal; pelo que considera que tal decisão regulou um dos elementos do conteúdo das responsabilidades parentais, a residência, e a partir da sua notificação à arguida, não tendo esta regressado a Portugal com o menor, cometeu o citado crime. Ou seja, desde logo cabe determinar se para o preenchimento do tipo de crime em análise é indispensável a existência prévia de decisão a regular as responsabilidades parentais, quando o que está em causa é a eventual prática do crime por um dos progenitores – com efeito, na presente hipótese não existia decisão dessa índole e o progenitor com quem o menor residia vai viver para Itália, desde inícios de Dezembro de 2020 até finais de Junho de 2021, ficando o outro em Portugal. No que tange ao bem jurídico protegido MIGUEL VEIGA, in “O novo crime de subtracção de menor previsto no art. 249º, nº1-c) do CPPenal Português (após a lei nº 61/2008, de 31/10: a criminalização dos afectos?”, Coimbra Editora, 2014, pag. 86, escreve “(…) pensamos traduzir-se o bem jurídico protegido, a um primeiro nível, no complexo de poderes cabido ao legalmente encarregado do menor (máxime, os poderes inerentes ao poder paternal), à tutela ou até às pessoas colectivas ou individuais a quem o menor tivesse sido confiado – art. 1878º e ss.1907º, 1918º e 1927º e ss, todos do CC, na redacção anterior a 2008), acabando por, a um segundo nível, ser desta forma garantida a prossecução do interesse do menor”.

DAMIÃO DA CUNHA, in Comentário Conimbricense do CPenal, tomo II. Vol. I, 2ª ed. Gestlegal, 2022, pág. 797, por seu turno, refere “Com as alterações introduzidas em 2008 pode dizer-se que se protegem dois bens jurídicos; todavia, o serem incluídos num mesmo preceito não significa uma opção totalmente arbitrária, uma vez que existe um elemento comum entre eles: a tutela do interesse do menor, enquanto interesse prevalecente na determinação das denominadas responsabilidades parentais.” A páginas 156 e 157, MIGUEL VEIGA, na obra supra citada, esclarece que após a revisão de 2008 o bem jurídico anteriormente considerado protegido pela norma em causa não pode continuar a manter-se.

Passou a proteger-se não exclusivamente o progenitor que tinha a guarda do menor, mas também o outro, considerando que é do interesse do menor manter um relacionamento saudável com ambos. Assim, o citado autor escreve “Verdadeiramente, o bem jurídico protegido pelo crime em causa é agora mais vasto e exigente do que a “mera” consideração da potestas inerente ao poder paternal ou tutela como algo a proteger (a outrance) de quaisquer possíveis “ataques exteriores” ao exercício desse mesmo poder pelo seu titular. (…) O legislador, ciente da importância que os seus próprios princípios programáticos em matéria de responsabilidades parentais assumem, foi consequente com a sua preferência pela ideia de que o filho beneficie de um contacto e um relacionamento habituais e próximos com cada um dos seus progenitores (o que reside e o que não reside com a criança). E percebeu que em sede penal não poderia manter o mesmo estado de coisas manifestamente “inclinado” em favor do titular do direito de guarda ou residência. Cremos que é, aliás, um dos aspectos mais inovadores (talvez mesmo revolucionários) trazidos pela L 61/2008, de 31-10: a percepção de que o superior interesse da criança não passa, sem mais e apenas, pela protecção penal dos poderes do guardião, mas se garante de modo mais substantivo e efectivo através da promoção de uma convivência próxima e profícua da criança com os directamente interessados nas responsabilidades parentais, máxime, ambos os progenitores. Se assim é, a chave que dimana idênticas e ponderosas obrigações para ambos os progenitores é a concreta decisão definidora do exercício das responsabilidades parentais (que, como se sabe, deve ter na sua base, sendo tal possível e exequível em concreto, o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro – art. 1905º, nº 5 do CC).” Ora, desde logo, da citação acabada de efectuar decorre que, no que tange à nova al. c) do art. 249º do CPenal – após a alteração de 2008 – apenas depois da fixação do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais poderá ser cometido o tipo de ilícito previsto na citada alínea, justamente pelo progenitor que, reiteradamente, obstaculize a prossecução do regime determinado. Na verdade, tal resulta precisamente da letra da lei – não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais – que vinca que só pode incumprir o citado regime de regulação das responsabilidades parentais quem a ele estiver vinculado. Ou seja, citando uma vez mais MIGUEL VEIGA, obra supra mencionada, pág. 94, “(…) a decisão definidora da concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais parece constituir um prius referencial extrapenal, não contido substancialmente na norma do art. 249º, nº 1, al. c), do CP, antes estando nela pressuposto.” Contudo, o mesmo já se não poderá dizer relativamente à previsão constante da al. a) do citado inciso legal. Com efeito, o progenitor que tem a guarda fáctica, ou judicialmente determinada da criança, pode também cometer o crime, designadamente quando impeça o outro progenitor de conviver com o menor.

Assim, sendo citando-se novamente o autor que se tem vindo a seguir, na obra referida, pág. 120, quando não existir uma concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais “(…), (porque, por exemplo, os progenitores, casados entre si, se encontram incompatibilizados e apenas separados de facto), pertencendo a ambos o exercício das responsabilidades parentais (actual nº 1 do art. 1901º do CC): aqui, em princípio, não vemos como defender-se, à luz da alínea c) do nº 1 do citado art. 249º, uma eventual incriminação de comportamentos do progenitor que recusa entregar ao outro a criança ou dificulta o contacto entre ambos (o que porventura não impedirá podermos estar perante uma das situações – mais graves – contidas nas alíneas a) ou b) do mesmo nº 1, se os contornos fácticos do caso a tal conduzirem.” Neste mesmo sentido se decidiu nos Acórdãos do TRL de 29/06/2023 e de 13/07/2022, proferidos, respectivamente, no processo nº 580/16.9T9OER.L1, em que foi relatora CRISTINA SANTANA (com decisão do STJ em sentindo não inteiramente coincidente, em Acórdão datado de 09/05/2024, em que foi relator ORLANDO GONÇALVES) e no processo nº 41/19.4PCOER.L1, em que foi relatora CRISTINA ALMEIDA E SOUSA. Assim, neste último Acórdão pode ler-se “O crime de subtração de menores, apesar de ter uma nova formulação na redação da alínea c) que é a que foi introduzida pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro, mantém exactamente a mesma redacção, na al. a), desde 1995. Não obstante, todo o tipo incriminador, na sua actual redacção, se distingue completamente da estrutura e construção típica das als. a), b) e c) do art. 249º nº 1, na sua anterior redação, apesar de a redacção da al. a) nunca ter sido alterada. A subtracção prevista na al. a) sempre pressupôs, como ainda hoje pressupõe, a criação de uma separação espácio-temporal e uma impossibilidade de interacção entre a criança e a pessoa (ou instituição) incumbida de exercer sobre ela as responsabilidades parentais ou a tutela, ou a cuja guarda e cuidados está confiada. Redunda e sempre redundou na privação total do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, ou da decisão de atribuição da guarda da criança a estabelecimento ou terceira pessoa, e, quando seja parcial, envolve, no mínimo, a privação de aspectos essenciais desse exercício. O que acontece é que, antes da entrada em vigor da lei 61/2008 de 31.10, essa separação física entre a criança e progenitor detentor da guarda, logo, por regra, titular único do poder paternal, era o denominador comum a todas as modalidades de acção típica previstas nas als. a) a c) do nº 1 do antigo art. 249º do CP e, portanto, só o progenitor a quem tivesse sido atribuída a guarda do filho era, segundo a concepção de que o bem jurídico protegido era a integridade, a irrenunciabilidade e intransmissibilidade dos poderes deveres integrantes do poder paternal, o portador do bem jurídico, logo, ficava, por impossibilidade física e jurídica, de fora do universo de potenciais autores do crime de subtracção de menor (Ac. da Relação de Coimbra de 18.05.2010, proc. 35/09.8TACTB.C1. No mesmo sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, in dgsi.pt, Damião da Cunha, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 617 e 618 e Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz das Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição, Universidade Católica, Lisboa, 2010, p. 485). Mas, o mesmo não pode dizer- se actualmente, em virtude da mudança de paradigma resultante da entrada em vigor da Lei 61/2008 de 31.10. As alterações dos arts. 1901º a 1912º do Código Civil pelo art. 1º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro assumiram um modelo democrático de família – concebida também como centro privilegiado de relações afectivas – em que a relação entre pais e filhos se baseia no respeito mútuo e na particular atenção a prestar às necessidades do filho como ser em desenvolvimento, sem minimizar a actividade de controlo e supervisão da educação e formação do filho, no contexto de uma relação interactiva em que as crianças e jovens, mais do que apenas sujeitos protegidos pelo direito são, eles próprios, titulares de direitos, e de direitos fundamentais reconhecidos juridicamente, como é o caso dos consagrados nos arts. 35º nº 6; 64º nº 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa e em importantes instrumentos de direito internacional, como a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 1989 (arts. 3º, 9º, 18º, 20º e 21º) e a Convenção Europeia Sobre o exercício dos Direitos da Crianças, Estrasburgo de 1996 (art. 1º nºs 2 e 3) (cfr. Marta Santos, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Documentação e Direito Comparado, nºs 35/36, 1988, p. 214 e seguintes; Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 1997, pág. 370; António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, Mediação Familiar e Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, págs. 47, António H. L. Farinha, Relação entre os Processos Judiciais, Infância e Juventude, nº 2/99, Abril - Junho, 1999, pág. 69; Irene Thery, Couple, filiation et parente d´aujourd´hui, Paris, Editions Odile Jacob, 1998, pág. 190). Nos termos do art. 1906º nºs 1 e 3 do Código Civil, segundo a redacção que lhes foi introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro, em caso de divórcio, anulação ou declaração de nulidade do casamento ou de separação dos pais, «as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores (...)», sendo que «o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente». Exceptuados os casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível (nº 1 do art. 1906º), o tribunal só determina que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos pais quando o exercício em comum seja julgado contrário aos interesses da criança (nº 2), mas sempre fundamentadamente. Só os actos da vida corrente do filho são, por regra, exercidos pelo progenitor com quem aquele reside (nºs 3 e 4). O nº 5 do mesmo preceito diz que «o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro». E acrescenta, ainda, o nº 7 do referido normativo que, «o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles». Por conseguinte, a questão que se impunha dilucidar, para efeitos da subsunção da conduta do arguido ao art. 249º nº 1 al. a) do CP era a de saber se, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material dessa modalidade de consumação do crime, ou se a sua condição de contitulares das responsabilidades parentais implica necessariamente a sua exclusão típica do universo dos autores do tipo de ilícito, previsto na al. a) do art. 249º nº 1. Ora, a incriminação contida no art. 249º do Código Penal tem de ser lida e interpretada em estreita articulação com os arts. 1906º a 1908º do CC, cujo respeito a norma penal visa garantir e também com os princípios constitucionais vigentes em direito da família, de que se destacam os enunciados nos arts. 36º e 67º a 69º da Constituição da República Portuguesa. Assim, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor. Do mesmo modo, se é verdade que na anterior versão da alínea c) - «c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado» - nenhuma dúvida se colocava quanto à exclusão típica do universo de potenciais autores deste crime, das pessoas a quem estivesse judicialmente atribuída a titularidade do poder paternal, ou da tutela ou a outro título da guarda da criança, não é menos certo que a actual alínea c) do art. 249º nº 1 do CP veio aumentar e intensificar a proteção dos direitos inerentes à parentalidade (sobretudo do progenitor com quem o menor não reside), criminalizando os entraves na entrega ou acolhimento do menor e alargando o leque aos casos em que haja incumprimento, com determinadas características de reiteração e gravidade, do regime estabelecido para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais. E sendo assim, a alínea c) do n.º 1 do artigo 249º na sua actual formulação já «não traduz nem expõe manifestamente uma "subtração", mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parental» (Ac. do STJ de 23.05.2012, processo 687/10.6TAABF.S1. No mesmo sentido, Acs. da Relação de Lisboa 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, do STJ de 19.06.2019, proc. 98/17.2GAPTL.S1, da Relação do Porto de 26.06.2019, proc. 1520/17.3T9PNF.P1 e da Relação de Guimarães de 14.09.2020, proc. 278/17.0PBGMR.G1, todos in dgsi.pt). Consequentemente, qualquer dos progenitores, mesmo titulares conjuntos das responsabilidades parentais e estando a residência do filho comum estabelecida judicialmente com ambos, de forma alternada ou rotativa, se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al. c) do art. 249º nº 1 do CP.” Ou seja, de tudo o que se deixa exposto decorrem as razões por que não se pode concordar com a decisão objecto de recurso, designadamente quando propende no sentido de que a incriminação constante da al. a), do nº 1, do art. 249º do CP, não pode ser cometido por qualquer dos progenitores quando o exercício das responsabilidades parentais não se encontra regulado. Na realidade, nesta hipótese, cabia a ambos o exercício das citadas responsabilidades; pelo que um deles não poderia, unilateralmente e sem o acordo do outro progenitor, mudar a residência da criança para o estrangeiro, afastando-a da convivência deste. E isto quer tal conduta fosse desenvolvida pelo progenitor com quem a criança se encontrava a habitar, quer por aquele com quem não residia habitualmente. Com efeito, como já se disse, o interesse da criança, do modo actualmente desenhado no nosso ordenamento jurídico, apenas se encontrará assegurado desde que sejam criadas as condições de uma convivência próxima com ambos os progenitores. Assim, não pode deixar de se considerar que, face aos factos indiciariamente dados como demonstrados, que a recorrida, com a respectiva conduta, incorreu na prática do citado crime. Com efeito a mesma, sem autorização do outro progenitor, ou sequer de autorização judicial (cfr. art. 1906º, 5 do CC) mudou a residência da criança para Itália, país onde permaneceu a residir desde finais de Novembro de 2020 de até Julho de 2021, apenas tendo regressado a Portugal após decisão proferida a 9 de Julho de 2021, pelo Tribunal de Menores de ..., ordenando o regresso imediato a Portugal, país da residência habitual do menor, DD, nascido a ........2020, referindo em tal decisão que o mesmo deveria ser restituído ao pai, II, caso a mãe não o acompanhasse no regresso a Portugal. Ou seja, a arguida/recorrida, com a respectiva conduta, afastou a criança do convívio próximo com o pai, sendo certo que o fez de modo reiterado, permanecendo em Itália por largos meses e de onde somente regressou depois de ter sido proferida, naquele país, decisão judicial que considerou ilícito tal comportamento, determinando a restituição do menor ao pai, caso a mãe não regressasse a Portugal. Aliás, a arguida também sabia que no processo de regulação das responsabilidades parentais havia sido proferida decisão, em ... de ... de 2020, a determinar que a criança não podia ausentar-se para o estrangeiro, na companhia dos progenitores ou de terceiras pessoas, sem a autorização do tribunal. Isto é, mesmo que em inícios de Dezembro de 2020 a arguida tivesse efectuado uma deslocação a Itália por motivos de trabalho, como informou em 27/11/2020 no processo de regulação das responsabilidades parentais, pelo menos aquando da notificação da decisão de 18/12/2020 não podia deixar de ter tomado consciência de que não podia manter a criança no estrangeiro, privando, dessa forma o pai do contacto com a mesma. Apesar disso, manteve a criança em Itália, contra a vontade do outro progenitor, concretizando dessa forma uma separação espácio-temporal entre pai e filho, impedindo a interacção da criança com o seu progenitor. Quanto aos factos que consubstanciam os elementos subjectivos do tipo, os mesmos decorrem da análise dos factos objectivos demonstrados, examinados de acordo com as regras da experiência comum. Com efeito, o elemento subjectivo consiste, precisamente, no conhecimento e representação dos elementos que preenchem o tipo objectivo e na vontade de os praticar. Assim, em muitos casos, os factos integrantes do dolo podem resultar, exclusivamente, das acções desenvolvidas pelo agente, conjugadas com as regras da normalidade da vida. Nestes termos, tendo-se concluído pela verificação dos elementos objectivos do crime de subtracção de menor, face à leitura jurídica proposta dos factos indiciariamente demonstrados, é patente que a recorrida actuou com conhecimento de que com a sua conduta afastava a criança da convivência próxima com o pai e, mesmo assim, não se coibiu de actuar do modo descrito, visando a obtenção do referido fim. (…)»

A decisão da questão jurídica controvertida parte necessariamente do reconhecimento de que o legislador previu expressamente na al. a), do n.º 1, do artigo 249.º a subtração de menor para a verificação de crime de igual nome que incluiu no título (IV) dos crimes contra a vida em sociedade e no capítulo (I) e na seção (I) dos crimes contra a família, sem fazer distinção do seu agente (progenitor, ou não; guardião, ou não) e do seu teor (i.e. lesão do poder-dever ínsito a responsabilidades parentais, ou não; e reguladas por decisão judicial (de homologação de acordo ou de processo de divórcio ou de regulação de tais responsabilidades), ou não).

O laconismo assinalado pelo supracitado aresto do STJ à letra desse preceito carece efetivamente de interpretação a ser feita nos termos do artigo 9.º do Código Civil. Interpretando que:

- O crime de subtração de menor tutela primacialmente “o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado”;

- Um progenitor que unilateralmente altere a residência do menor em termos de o privar duradouramente de conviver com o outro progenitor, atua como guardião desse menor, no exercício efetivo das responsabilidades parentais (total ou parcial), no caso de estas não terem sido judicialmente reguladas;

Propugna o primeiro dos entendimentos citados que, atenta a subsidiariedade do direito penal, tal alienação parental não se subsume ao conceito e ao tipo criminal de subtração de menor previsto no artigo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, e que o legislador garantiu exclusivamente a tutela jurisdicional efetiva dos direitos do progenitor alienado pelo Direito e pela Jurisdição de Menores.

Tal entendimento apenas reconhece a tipicidade criminal da alienação parental em casos do incumprimento das responsabilidades parentais que tenham sido judicialmente reguladas, subsumindo-a ao artigo 249.º, n.º 1, al. c), do Código Penal, e excluindo da tutela penal semelhante atuação no caso de falta de regulação das responsabilidades parentais, por considera-la atípica à luz da letra do artigo 249.º, n.º 1, al. a), devidamente interpretada segundo o seu espírito e a sua razão de ser.

Interpretando que:

- O crime de subtração de menor tutela primacialmente a defesa e a tutela do superior interesse do menor;

- O superior interesse do menor obedece à regra legal de que os menores têm o direito a convivência próxima com ambos os progenitores e de que devem ser criadas as condições para esse desiderato;

- o superior interesse do menor é um valor em si que se afirma imediatamente por força de lei, não dependendo a sua tutela de mediação de decisão judicial para adquirir uma validade que tem legalmente e que dita o contato do menor com ambos os progenitores;

- Um progenitor que unilateralmente altere a residência do menor em termos de o privar duradouramente de conviver com o outro progenitor, não atua a coberto do exercício efetivo das responsabilidades parentais não reguladas judicialmente mas estabelecidas pela Lei 61/2008, de 31.10 em termos de investir ambos os progenitores do exercício da responsabilidade parental de decidir a residência do menor em condições de este ter convívio com ambos;

Propugna o segundo dos entendimentos citados que, atento o alargamento da tutela do interesse do menor pela aprovação da Lei 61/2008, de 31.10, tal alienação parental subsume-se ao conceito e ao tipo criminal de subtração de menor previsto no artigo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, além da tutela jurisdicional efetiva dos direitos do progenitor alienado pelo Direito e pela Jurisdição de Menores.

Afigura-se-nos s.m.o e o devido respeito que o primeiro dos entendimentos se formou e se consolidou antes da entrada em vigor da Lei 61/2008, de 31.10, atento o tempo e o conteúdo dos contributos da doutrina e da jurisprudência que o formaram, e que foi subsequentemente reafirmado mediante a transposição parcialmente terminológica e concetual do revogado poder paternal de antanho para as vigentes e hodiernas responsabilidades parentais.

Nesse conspeto veja-se que a exgése ínsita no citado aresto do STJ de 27.02.2025 só versa sobre os efeitos da citada Lei 61/2008, de 31.10, no voto de vencida da Conselheira Ana Costa Paramés, o qual tem o seguinte teor:

VOTO DE VENCIDA

Voto vencida o acórdão, pelas seguintes razões que passo a expôr:

Dispõe o art. 249.º, nº1 do Código Penal sob a epígrafe de subtração de menor:

«1- Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;

é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2- Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3- O procedimento criminal depende de queixa».

Como se afirma no acórdão de que, ora se vota vencido, não é pacifica na doutrina a definição do bem jurídico tutelado por esta incriminação.

«Damião da Cunha entende que o crime de subtracção de menor, relativamente às alíneas a) e b) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, protege os poderes-deveres que cabem a quem esteja encarregado de menor – os titulares do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, seja em que modalidade for, portanto, os progenitores, pessoas terceiras ou pessoas colectivas a quem o menor tenha sido confiado –, embora reconheça que esta protecção visa assegurar o bem estar deste, e relativamente à alínea c) do mesmo número e artigo, tutela a estabilidade da regulamentação do exercício das responsabilidades parentais (Comentário Conimbricense do Código Penal, obra colectiva, Parte Especial, Tomo II, 2ª Edição, 2022, Gestlegal, págs. 797-798). Para Paulo Pinto de Albuquerque o bem jurídico tutelado é o poder paternal ou o poder de tutela sobre o menor, aqui não se incluindo os poderes conferidos a outras pessoas que não têm a guarda do menor, v.g., os poderes referidos nos arts. 1907º, nº 2 e 1919º do C. Civil (Comentário do Código Penal, 3ª Edição actualizada, 2015, Universidade Católica Editora, pág. 912-913). André Lamas Leite afirma que o bem jurídico tutelado é, predominantemente, o interesse dos progenitores no cumprimento da decisão reguladora das responsabilidades parentais (O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249º do Código Penal, Julgar, Edição da ASJP, 7, 2009, pág. 128). Ana Teresa Leal, considera que o bem jurídico protegido é o poder paternal, a tutela e o direito de guarda fixado em decisão judicial, pois que garante o estabelecido nos arts. 1906º a 1908º e 1935º do C. Civil, e ainda o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais, sendo reflexamente tutelado o direito do menor ao integral cumprimento do regime fixado para o exercício das responsabilidades parentais (Data Venia, A Tutela Penal das Responsabilidades Parentais, O Crime de Subtracção de Menor, Ano 2, Nº 3, 2015, pág. 419)».

Noutro sentido, defende a Srª. conselheira Clara Sottomayor que o valor tutelado pela norma é o interesse da criança e a sua opinião (Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª Edição, 2015, Almedina, pág. 136).

Por sua vez, Maria da Conceição Cunha entende que o bem jurídico tutelado é, em primeiro plano, o interesse da criança, que tem direito a permanecer numa família que a cuide, ajudando-a a crescer sem intromissões que afectem a sua integridade física e psíquica, assim se protegendo os poderes-deveres dos titulares das responsabilidades parentais, da tutela ou pessoas, singulares ou colectivas, a quem o menor tenha sido confiado (A Tutela Penal da Família e do Interesse da Criança: Reflexão acerca do crime de subtracção de menor e a sua distinção face aos crimes de sequestro e de rapto de menores, Direito Penal: Fundamentos Dogmáticos e Político-Criminais, 1ª Edição, 2013, Coimbra Editora, págs. 920- 923).

Finalmente, para André Teixeira dos Santos, o bem jurídico protegido com a incriminação são os interesses do menor em ser cuidado e amado por quem detém a sua guarda e, incidentalmente, como bem jurídico meio, os direitos do progenitor necessariamente apontados para o bem-estar daquele (Do Crime de Subtracção de Menores nas “Novas” Realidades familiares, Julgar, Edição da ASJP, 12, 2010, pág. 233).

Defendemos nós que a ratio legis contida no artigo 249.º do CP é, em primeiro lugar, a proteção dos interesses do menor e reflexamente o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado, mas, entendido aquele poder, como uma forma de levar a cabo o interesse do menor e não a protecção do poder paternal dos progenitores isoladamente considerado e desligado do interesse do menor. De resto a justificação para a existência daqueles poderes-deveres é o bem-estar do menor.

Dai que perfilhemos a posição da Sr.ª Conselheira Clara Sottomayor (ob. cit.) que defende que o valor tutelado pela norma é o interesse da criança, posição que encontra eco nas posições defendidas por Maria da Conceição Cunha e André Teixeira dos Santos, tudo conforme já supra referido.

Verifica-se, assim, em nosso entender, o crime de subtracção de menor p. e p. pelo art. 249.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal), quando se “retirar” o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado judicialmente, independentemente do poder paternal continuar a caber, designadamente, aos pais, sendo que este será ajustado/ limitado na medida estritamente necessária ao cumprimento da medida de entrega judicial.

Para além da posição discordante sobre o bem jurídico protegido primordialmente pela norma, também, não concordamos com a posição defendida no acórdão, no seguimento em que nele se defende que «sempre que o agente se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais (total ou parcial) relativamente aos actos da vida corrente (recorrendo a uma formulação do art. 1906º-3 do CC) só poderá preencher a tipicidade prevista na alínea c), o que vale dizer que o progenitor que se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais não pode preencher o tipo da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal»

Por outas palavras, defende o acórdão, que se o agente tiver, total ou parcialmente, o poder paternal (e, ainda que a guarda do menor lhe tenha sido retirada temporariamente pelo Tribunal competente e entregue a terceira pessoa singular ou instituição), como no caso em apreço, o agente não comete o crime de subtração de menores previsto na al.a), do n.º1 do art 249º do C. Penal porque é detentor, ainda que de forma limitada ou residual das responsabilidades parentais.

As alterações dos arts. 1901º a 1912º do Código Civil pelo art. 1º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro assumiram um modelo democrático de família – concebida também como centro privilegiado de relações afectivas – em que a relação entre pais e filhos se baseia no respeito mútuo e na particular atenção a prestar às necessidades do filho como ser em desenvolvimento, sem minimizar a actividade de supervisão da educação e formação do filho, mas no contexto de uma relação interactiva em que as crianças e jovens, mais do que apenas sujeitos protegidos pelo direito são, eles próprios, titulares de direitos, e de direitos fundamentais reconhecidos juridicamente, como é o caso dos consagrados nos arts. 35º nº 6; 64º nº 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa e em importantes instrumentos de direito internacional, como a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 1989 (arts. 3º, 9º, 18º, 20º e 21º) e a Convenção Europeia Sobre o exercício dos Direitos da Crianças, Estrasburgo de 1996 (art. 1º nºs 2 e 3) (cfr. Marta Santos,

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Documentação e Direito Comparado, nºs 35/36, 1988, p. 214 e seguintes; Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 1997, pág. 370; António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, Mediação Familiar e Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, págs. 47, António H. L. Farinha, Relação entre os Processos Judiciais, Infância e Juventude, nº 2/99, Abril - Junho, 1999, pág. 69; Irene Thery, Couple, filiation et parente d´aujourd´hui, Paris, Editions Odile Jacob, 1998, pág. 190).

Deste modo, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material do crime de subtracção de menores do tipo de ilícito, previsto na al. a), do art. 249º nº 1, do C.P. independentemente de ser ou não o detentor das responsabilidades parentais. (…)» - negrito nosso.

Ora, o regime legal das responsabilidades parentais em apreço resultou da aprovação da Lei 61/2008, de 31.10, a qual operou uma rutura no paradigma axiológico e normativo do Direito do Menor, ou da Criança e Adolescente, mudando não só a terminologia (v.g. de poder paternal para responsabilidades parentais) como também os conceitos juridicamente aplicáveis (v.g. de guarda para residência), conforme é consabidamente reconhecido pela generalidade da doutrina e jurisprudência.

A rutura e reforma operada no paradigma do Direito dos Menores emana do reconhecimento formal de que o menor, ou criança e adolescente, é sujeito ativamente titular de direitos perante a família e a sociedade, em vez de ser sujeito passivo da proteção e da autoridade dos seus pais.

Nesse conspeto, o menor passou a ter uma série de direitos que não tinha e a ver garantida a sua tutela jurisdicional efetiva. Desde logo, o direito a ser ouvido, quando capaz de falar. Mas também e independentemente da idade, o direito a ser assistido por advogado constituído ou oficiosamente nomeado judicialmente quando o seu interesse assim justifique.

E sobretudo, como primeira e última ratio, o direito à satisfação do seu superior interesse – o qual, como diz o adjetivo, é distinto e está acima de interesses que os seus progenitores individualmente tenham ou neles projetem - e, nesse desiderato, o direito a não ser arbitraria e unilateralmente desenraizado e alienado da residência, do progenitor e outros familiares, entre os quais irmãos, com quem habitualmente resida ou conviva e que constituam figuras e laços de referência (salvando-o do trauma provocado pelo síndrome de abandono infantil, o qual, segundo a pedopsiquiatria, afeta igualmente bebés privados da fala, do toque, das carícias e dos cuidados a que estão acostumados, e marca indelevelmente a vítima para a vida, ao nível do seu consciente e/ou subconsciente).

Com efeito, sob a epígrafe “Conteúdo das responsabilidades parentais” dispõe o art.º 1878.º, n.º 1 do Código Civil, que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.”

O exercício das responsabilidades parentais é preenchido por um conjunto de poderes/deveres funcionais, considerando que estes são exercidos por uma pessoa no interesse de outra.

Tais responsabilidades parentais versam sobre questões de particular importância para a vida do menor, tais como, a título de exemplo, as que dizem respeito à sua educação física, intelectual, moral e religiosa, à sua saúde, à sua segurança e à administração do seu património, assim como versam sobre os atos da sua vida corrente (cf. art. 1878.º, n.º 1, 1906.º, 1909.º, 1911.º, 1912.º e 1885.º e ss. do Código Civil).

Regulando o exercício das responsabilidades parentais de filho de progenitores divorciados ou separados, decide-se sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contato com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (cf. arts. 1906º/7, 1909.º, 1911.º, 1912.º do Código Civil).

O supracitado interesse do menor é um conceito normativo que deve ser densificado segundo uma perspetiva multidisciplinar, global, sistémica e dinâmica, com vista ao estabelecimento de condições globais que se adequem ao desenvolvimento da criança.

O interesse do menor é satisfeito pela decisão sobre com quem ele irá residir, a quem incumbirá o exercício das responsabilidades parentais, como será fixado o regime de contatos entre ele e o progenitor com o qual não reside habitualmente, entre outros aspetos legalmente previstos.

Regulando o exercício das responsabilidades parentais de filho de progenitores divorciados ou separados, determina-se a residência do menor (cf. arts. 1906.º/5, 1909.º, 1911.º, 1912.º do Código Civil).

Em regra, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho de progenitores divorciados ou separados juridicamente ou de facto são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível (cf. art. 1906.º/1 e 1909.º e 1911.º do Código Civil).

Só excecionalmente, quando a supracitada regra se mostrar contrária aos interesses do menor, se deve, através de decisão judicialmente fundamentada, determinar que as responsabilidades relativas às questões de particular importância para a vida do filho sejam exercidas por um só progenitor (cf. art. 1906.º/2 do Código Civil).

Regulando o exercício das responsabilidades parentais de filho de progenitores divorciados ou separados, determina-se os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com outro (cf. arts. 1906.º/5, 1909.º, 1911.º, 1912.º do Código Civil).

É direito do menor visitar o progenitor com o qual não reside, sendo necessário proporcionar a manutenção e o desenvolvimento das relações afetivas entre todos por forma a garantir-se o sadio desenvolvimento psicológico e afetivo do filho.

A arguida e o assistente estavam legalmente obrigados a exercer as responsabilidades parentais pelo seu filho de tenra idade nesses termos, independentemente de não terem ainda procurado e logrado a sua regulação judicial.

À luz desses preceitos, afigura-se-nos que não tinha a arguida direito a alterar a residência do menor unilateralmente e à revelia do assistente, privando-o do contato com o filho e do conhecimento do paradeiro deste ao negar-lhe informação e acesso à criança durante largo tempo.

O estatuto de vítima doméstica de que se socorreu não era razão maior e urgente que justificasse a sua decisão de alterar unilateralmente a residência do menor para o estrangeiro, aprofundando e intensificando no tempo e no espaço a privação de contatos da criança com o assistente, porquanto lograra então receber a proteção ao ser acolhida em casa abrigo sita em território nacional, não agira para proteção do menor em razão de não o amamentar, segundo apurámos pela audição dos progenitores, de a fatualidade denunciada criminalmente ser estranha a essa criança e não se repercutir na idoneidade e capacidade parental do assistente. Daí impender sobre a assistente o dever de facultar o acesso da criança ao pai, ainda que mediada pelos mecanismos legal e jurisdicionalmente ao seu dispor, tais como através do CAFAP e/ou de Tribunal de Menores por meio do competente processo, ou, pelo menos, informação ao assistente sobre o seu estado e as razões da alteração da sua residência, tanto mais que, conforme se apurou igualmente da audição dos progenitores, comunicou à distância com o mesmo sobre outros assuntos a partir da casa de abrigo sita em território nacional.

Acolhe-se, portanto, o segundo dos entendimentos supracitados e decide-se pronunciar a arguida pela prática de crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, pelas razões de facto vertidas no requerimento de abertura de instrução criminal.

VI. Decisão.

Pelo exposto decide-se julgar o requerimento de abertura de instrução criminal procedente, por fundado e, em consequência, pronunciar-se a arguida AA, identificada com sinais nos autos, pelas razões de facto e de direito constantes do requerimento de abertura de instrução criminal junto de folhas 706 a 733, e respetivos versos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, incluindo a matéria de facto aí vertida do o artigo 135.º a 181.º, ao abrigo do disposto no artigo 307.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a fim de ser julgada por tribunal singular, em processo comum, pela prática, em autoria material e na forma consumada, da prática de crime de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal (…)”.

IV- Apreciação do recurso

A instrução é uma fase processual facultativa que visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter (ou não) a causa a julgamento (artigo 286.º do Código de Processo Penal). É, assim, uma fase processual autónoma, que só tem início quando requerida, que visa a comprovação judicial (por um juiz diverso daquele que irá efetuar o julgamento) da decisão final do inquérito, seja ela de acusação ou de arquivamento.

“A instrução não se destina, pois, a repetir ou a “completar” o inquérito ou a sindicar a investigação, apenas fiscalizar a decisão que põe termo ao inquérito. É esta a conceção que respeita e coaduna com a natureza acusatória do processo penal” (Maia Gonçalves2).

A instrução pode, assim, ser requerida pelo arguido quando o Ministério Público ou o assistente (em crimes de natureza particular) tiverem deduzido acusação ou pelo assistente quando o Ministério Público tiver arquivado o processo, quando estiverem em causa crimes públicos ou semipúblicos.

Finda a instrução, é proferida decisão instrutória. Se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, é proferido despacho de pronúncia. E entende-se que ocorrem indícios suficientes sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. Caso contrário, é proferido despacho de não pronúncia – cf. artigos 308.º, n.º 1 e 2 e 283.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.

Explicando melhor, existem indícios da prática de uma infração quando há elementos (sérios e credíveis) que permitam a sua imputação a determinado agente. Num juízo de prognose, em julgamento, perante os elementos probatórios disponíveis, o agente não deixará de ser condenado ou de lhe ser aplicada uma medida de segurança. Assim, o juiz de instrução criminal, dentro dos limites da sua intervenção, tem que proceder à apreciação dos elementos probatórios dos autos, obtendo um grau de convicção semelhante ao julgamento.

“No n.º 2 define-se a suficiência de indícios, em termos coincidentes com a doutrina há muito estabilizada (ver Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, p. 133). Em síntese, poderá dizer-se que são suficientes os indícios que ultrapassem o teste da “dúvida razoável”, na perspetiva da produção da prova em audiência de julgamento. Por isso, se entende que o juízo sobre a suficiência da indiciação deve ser o mesmo grau de exigência que o do julgamento (P. Dá Mesquita, Direção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, p. 92; e Carlos Adérito Teixeira, “Indícios Suficientes: parâmetro de racionalidade e instância de legitimação Concreta do poder-dever de acusar”, revista do CEJ, 2.º semestre de 2004), n.º 1, p.189” - Maia Gonçalves3.

Analisemos, então, a situação concreta dos autos, sabendo-se que o Ministério Público arquivou o processo e, finda a instrução, foi proferido despacho de pronúncia pela indiciada prática, por parte da arguida, de um crime de subtração de menor, pp. no artigo 249.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal.

É certo que a doutrina e a jurisprudência têm perfilhado entendimentos diversos relativamente ao crime em análise, como aliás se encontra explicado no despacho recorrido, abstendo-nos neste momento, por desnecessário, de voltar a elencar as divergências existentes. A questão é sensível, como também o é a situação concreta que divide o assistente e a arguida.

Em suma, há quem eleja como bem jurídico protegido no crime de subtração de menor o poder paternal, a tutela e o direito de guarda e, reflexamente, o interesse do menor, e outros há que defendem que o bem jurídico protegido, em primeira linha, é o interesse do menor e, só em segunda linha, os direitos de quem tem a sua guarda.

Sabemos que o artigo 249.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal, pune quem “subtrair menor”, sendo aceite que subtrair menor significa retirá-lo, sem autorização, do domínio de quem legalmente o tem a cargo, de modo a impossibilitar o exercício dos poderes/deveres relativos à sua guarda.

Conjugando os bens jurídicos tutelados – independentemente daquele que tem primazia – com o conceito de subtração, tendemos a concordar com a posição que afirma que sempre que o agente se encontre no exercício efetivo das responsabilidades parentais não pode preencher o tipo da alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal. Se o progenitor tem legitimamente o menor a seu cargo, ausentando-se para parte incerta, não está a subtraí-lo a quem o tem a cargo, pois é ele que tem essa missão.

A ser assim, quando o exercício das responsabilidades parentais não se encontra regulado e caiba a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais – como acontece nos casos de separação dos unidos de facto – artigos 1909.º e 1906.º do Código Civil - , aquele que, unilateralmente e sem o acordo do outro, mudar a residência da criança para o estrangeiro, não realiza ação objetivamente típica.

O mesmo é dizer que nas situações em que o exercício das responsabilidades parentais não se encontra fixado por qualquer decisão e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra é o seu exercício por ambos os pais, nenhum deles pode incorrer na prática do ilícito em causa, uma vez que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais não se encontra atribuída a um deles em especial e não existe qualquer decisão judicial a este propósito.

No entanto, ainda que não se perfilhasse este entendimento, da análise do processo verifica-se a existência de uma outra questão não analisada pela despacho recorrido que inviabiliza a possibilidade de se manter o despacho de pronúncia.

Sabemos que a estrutura acusatória do nosso sistema jurídico-penal exige que o objeto do processo seja fixado com rigor em determinados momentos processuais, designadamente na acusação, mas também no RAI quando o Ministério Público arquivou o processo e o assistente pretende que o arguido seja submetido a julgamento. As exigências feitas à acusação – artigo 282.º, n.º 3 do Código de Processo Penal -também têm de o ser em relação ao RAI, pois é este requerimento, como referimos, que vai fixar o objeto do processo.

O Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/20154 decidiu que “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal”, entendimento este que tem de ser aplicado também à fase de instrução.

Aqui chegados, diremos, em conclusão, que o RAI tem de conter a descrição dos elementos subjetivos dos crimes pelos quais pretende ver o arguido pronunciado, sob pena de rejeição do RAI ou, sendo aberta a instrução, ser proferido despacho de não pronúncia.

Lido o RAI, verificamos que nele se descrevem os factos objetivos imputados à arguida, sendo certo que o despacho de pronúncia remete para os factos descritos no RAI, transcrevendo aqueles que considerou pertinentes. Ora, nem no RAI (nem, consequentemente, no despacho de pronúncia) se descrevem os factos referentes aos elementos subjetivos do crime imputado à arguida.

O crime de subtração de menor é um crime doloso, sendo necessário que o agente atue de forma livre e consciente com intenção de afastar o menor da esfera de domínio de quem exerce as responsabilidades parentais (ou a tutela), sabendo que comete um ato ilícito.

Sabemos que o dolo, consagrado no artigo 14.º do Código Penal, é comummente definido como sendo composto pelo elemento intelectual - o conhecimento das circunstâncias de facto - e pelo elemento volitivo - a decisão de praticar determinado facto, ou seja, pode ser definido como o conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo de ilícito.

O elemento intelectual ou cognitivo do dolo respeita ao conhecimento do tipo de ilícito e implica a representação dos elementos constitutivos do tipo objetivo do ilícito. O elemento volitivo do dolo prende-se com a vontade de praticar um ilícito, ou seja, após conhecer os elementos típicos do crime o agente toma voluntariamente a decisão de realizar o tipo de ilícito.

A doutrina exige, ainda, do agente um momento emocional que se adiciona aos elementos intelectual e volitivo, uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições, manifestada pelo agente no facto e que justifica a punição a título doloso.

No entanto, tem-se entendido não há fórmulas sacramentais, sendo possível transmitir os elementos do dolo de diferentes formas, desde que inequivocamente signifiquem um conhecimento dos elementos objetivos que compõem o tipo de ilícito e vontade de, com a sua conduta, preencher os mesmos.

Acontece que no RAI não se faz qualquer referência ao facto de a arguida ter atuado de forma livre, voluntária e consciência, com intenção de impossibilitar os contactos do menor com seu pai, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Não existindo esta descrição dos elementos subjetivos no RAI e não podendo esta falta ser colmatada, é manifesto que a arguida a ser submetida a julgamento seria absolvida.

Procede, assim, o recurso interposto.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso, sendo proferido despacho de não pronúncia relativamente à arguida AA pela prática do crime de subtração de menor.

Sem custas.

Lisboa, 23 de junho de 2026

Ana Lúcia Gordinho (relatora)

Ana Cristina Cardoso (1.ª Adjunta)

Ester Pacheco dos Santos (2.ª Adjunta)

1. De acordo com o estatuído no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995. Cf. também Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª ed., pág. 89.

2. Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, pág. 999.

3. Ob. Cit., pág. 992.

4. dgsi.pt