IIFundamentação
10. O despacho de que se recorre, na parte que releva, é do seguinte teor:
“O arguido vem acusado da prática de um crime, p. e p. pelo art. 87º n.º1 do Regime Geral das Infracções Tributárias – por diante RGIT - (aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 15 de Junho), em articulação com o disposto nos arts. 37º, n.º1, al. a) e 50º, n.º1, al. a) do D.L. n.º119/99, de 14 de Abril.
Ou seja, e atendendo às normas jurídicas apontadas e aos factos narrados, é-lhe imputado um crime por não ter declarado o início de trabalho remunerado e, por isso, a continuação do pagamento de prestação social.
Estabelece o art.87º, n. 1 do RGIT: “Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
Ora, nos autos, temos sem dúvida uma conduta ilícita do arguido: a não comunicação da alteração da situação que determinou a atribuição da pensão social.
Contudo, a omissão do arguido não determinou qualquer acto de atribuição patrimonial por parte da administração da segurança social. A administração já tinha atribuído a prestação.
Ou seja, entendemos que a conduta do arguido não constitui o crime imputado mas sim o previsto no art. 106 do RGIT.
Estabelece este artigo que: “Constituem fraude contra a segurança social as condutas das entidades empregadoras, dos trabalhadores independentes e dos beneficiários que visem a não liquidação, entrega ou pagamento, total ou parcial, ou o recebimento indevido, total ou parcial, de prestações de segurança social com intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial ilegítima de valor superior a € 7500”.
A conduta do arguido consistiu na omissão de declaração que determinou “o recebimento indevido, total ou parcial, de prestações de segurança social” já que, a partir do momento em que passa a ter novo empregou o arguido perdia o direito à prestação que lhe era entregue.
No entanto, a fraude contra a segurança social apenas é penalmente reprimida quando o valor seja superior a € 7500. O que não é o caso: o arguido recebeu indevidamente € 4387,41.
Assim, a conduta do arguido não é criminosa.
Em conclusão, entendemos que os factos relatados na acusação não constituem o crime de que o arguido vem acusado e não permitem imputar ao arguido a prática de qualquer outro crime.
Pelo exposto rejeito a presente acusação por a mesma ser manifestamente infundada, nos termos dos arts. 311º, n. 2 e 3, al. d), do CPP.
11. Será a acusação manifestamente improcedente, como concluiu o tribunal recorrido?
Dispõe o art. 311 n.º 2 al. a) do CPP que ao proceder ao saneamento do processo o juiz despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada. Esclarecendo o que considera acusação manifestamente infundada, diz o legislador que isso ocorre, entre outras situações que no caso não relevam, se os factos não constituírem crime, art. 311 n.º 3 al. d) do Código Processo Penal.
Afigura-se-nos que não podemos deixar de reconhecer que assiste razão ao senhor juiz “a quo”.
A conduta imputada ao arguido não integra o crime que o Ministério Público lhe imputou na acusação, burla tributária, pois não estão presentes os respectivos pressupostos, podendo, contudo, integrar a prática de uma contra-ordenação, p. e. p. nos termos do art.9.º , alin. b) do DL n.º 64/89, de 25 de Fevereiro, com referência aos art. 50 n.º1, alin.a), 2 e 3 e 54 n.º3 do DL 119/99, de 14 de Abril.
Na verdade, o crime de burla tributária, aqui em causa, está estruturado como um crime de resultado, aparecendo como um verdadeiro tipo de burla especial, em que o processo típico é de execução vinculada (e não livre), mas, simultaneamente, estabelece elementos integradores mais formais.
Não se confundem, por isso, os seus elementos típicos com os do tipo de fraude fiscal.
São elementos constitutivos deste crime de burla tributária os seguintes:
- -Uso de erro ou engano sobre os factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante;
- -Que sejam aptos ou idóneos a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro.
Como escrevem Jorge Lopes de Sousa e M. Simas Santos, in Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2.ª Edição, pag. 547, aproxima-se este tipo legal do crime de burla previsto no art. 217 do Código Penal, no entanto, não refere expressamente o erro ou engano provocado, elementos que, não obstante, estão presentes na referência aos meios fraudulentos, os susceptíveis de provocar astuciosamente o tal erro ou engano.
De acordo com a configuração do tipo, exige-se o uso de um meio fraudulento “activo” ou seja uma conduta astuciosa comissiva que directamente induziu o erro ou engano e não uma mera conduta omissiva do agente.
No caso, o arguido requereu e obteve dos serviços da Segurança Social subsídio social de desemprego, por considerar enquadrar-se numa situação de desemprego involuntário, não realizando qualquer actividade profissional, preenchendo igualmente todos os restantes requisitos estipulados no DL 119/99, sendo-lhe atribuída, a esse título, a quantia diária de €11,14, com efeitos a partir de Janeiro de 10 de Janeiro de 2002 e com a duração de 24 meses, ou seja, até Janeiro de 2004 (v.fls.17).
Em Janeiro de 2003 o arguido obteve emprego e passou a exercer uma actividade profissional por conta de outrem, mas não comunicou esse evento aos Serviços da Segurança Social, como era seu dever, o que, a ter feito, determinaria a suspensão do pagamento das prestações do subsídio social de desemprego, que lhe havia sido atribuído (cf.art.37 n.º1, alin.a) do Decreto-Lei n.º 119/99).
Por isso, o arguido continuou a receber quantias em dinheiro correspondentes ao aludido subsídio social de desemprego que lhe havia sido atribuído, guardando-as e gastando-as em proveito próprio, até ao dia 9 de Janeiro de 2004, data em que foi detectada a situação e corresponde ao termo de duração do subsídio que lhe havia sido atribuído.
É certo que os serviços da Segurança Social, se fossem mais diligentes, poderiam ter detectado essa situação mais cedo, já que, como dos autos resulta, foram-lhe entregues pela entidade empregadora, em suporte digital, as declarações de remunerações referentes ao arguido e por este recebidas desde Janeiro de 2003.
Na verdade, de harmonia com o disposto no art. 56.º do citado DL n.º 119/99, compete-lhe, nomeadamente, assegurar o acompanhamento da situação do beneficiário, tendo em vista, designadamente, o controlo de eventuais irregularidades e verificar o cumprimento pelo beneficiário dos deveres estabelecidos no artigo 50.º;
Afigura-se-nos que só a utilização de meios fraudulentos determinantes de ilegalidade relativa à atribuição, ao montante ou ao período de concessão das prestações de desemprego pode configurar o ilícito penal prevenido no art. 87 n.º1 do RGIT.
E a atribuição das prestações de desemprego depende da apresentação do requerimento à instituição de segurança social, instruído nos termos do referido DL n.º119/99, precedida da inscrição do trabalhador como candidato a emprego no centro de emprego da área da sua residência (cf. art.61 e ss).
Parece-nos necessário para verificação do crime de burla tributária que o estado de erro ou engano do sujeito passivo tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção, isto é, usando de um meio enganoso ou fraudulento para enganar ou induzir um erro.
Não configura o crime de burla tributária a situação configurada na acusação pública, pois, como refere o senhor juiz “a quo”, “temos sem dúvida uma conduta ilícita do arguido: a não comunicação da alteração da situação que determinou a atribuição da pensão social. Contudo, a omissão do arguido não determinou qualquer acto de atribuição patrimonial por parte da administração da segurança social. A administração já tinha atribuído a prestação.” O pagamento em prestações constitui apenas uma forma de cumprimento da obrigação a que a Segurança Social se vinculou para com o arguido.
A conduta omitida pelo arguido não era idónea à atribuição patrimonial, mas tão-somente à continuação do pagamento da prestação de subsídio social de desemprego que havia sido atribuída até ao termo da concessão.
Não sendo referido na acusação qualquer facto que revele a utilização de meios fraudulentos na atribuição do subsídio social de desemprego é a mesma manifestamente infundada.
A conduta imputada ao recorrente estaria melhor talhada para preencher o crime de fraude à segurança social previsto pelo art. 106 do RGIT, que refere – sem as concretizar, como o faz o n.º1 do art. 103 relativamente à fraude fiscal – as condutas que podem configurar aquele delito.
Porém, as condutas dos beneficiários da segurança social que visem o recebimento indevido, total ou parcial, de prestações ou benefícios, só relevarão criminalmente se a vantagem patrimonial ilegítima obtida ou que se pretendia obter for de valor superior a € 7500.
E, como decorre do pedido cível formulado, a quantia obtida pelo arguido, com a omissão do dever de comunicação do início do exercício da sua actividade profissional, foi apenas de € 4.387,41.
Em conclusão: a conduta imputada ao arguido apenas é passível de configurar a prática por este de uma contra-ordenação, p. e p. nos termos acima referidos.
Por isso que, em nosso entender, bem andou o senhor juiz “a quo” ao rejeitar a acusação deduzida pelo Ministério Público por os factos em questão não serem subsumíveis a qualquer norma jurídico – criminal, pois resultaria inevitavelmente com a submissão do arguido a julgamento, porque inútil, numa flagrante violência e injustiça para o mesmo.
Assim, o despacho recorrido, na parte em que rejeitou a acusação, não pode deixar de ser confirmado.
