IIO DIREITO.
O relato que antecede revela que a Recorrente impugnou o indeferimento tácito do recurso hierárquico que dirigiu contra o acto de homologação da lista de classificação final do concurso para assistente de pediatria/neonatologia, a que se candidatara, e que tal impugnação foi julgada procedente por ter sido entendido que o Júri tinha procedido à fixação de critérios que não constavam do aviso de abertura, e à respectiva quantificação, em momento posterior ao conhecimento da identidade dos candidatos e à apreciação dos seus “curricula“.
O que determinou a anulação do acto impugnado, primeiramente pelo Acórdão da Secção de 27/06/2002 mais tarde confirmado pelo Acórdão do Pleno de 30.4.03.
Deste modo, e porque - como bem recordou o Acórdão recorrido – o Tribunal não pode substituir-se à Administração “praticando os actos jurídicos e as operações necessárias à reintegração da ordem jurídica e à reconstituição da situação actual hipotética que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade que motivou a procedência do recurso contencioso”, cumpria à Administração executar a referida decisão anulatória, o que passava pelo reinício do procedimento concursal com “a eliminação da fase abrangida pela decisão anulatória, nomeando-se um novo júri que procedesse à avaliação dos elementos curriculares dos candidatos sem a intervenção dos critérios julgados ilegais”.
“Só que – acrescentou - esse processo foi já iniciado com a deliberação de 5.8.04, pela qual o Conselho de Administração procedeu à nomeação de um novo júri e à publicação do aviso respectivo no DR (alínea e) da matéria de facto). De resto, a Exequente foi notificada para se pronunciar sobre a execução nada vindo dizer.”
E, porque assim, entendeu que o Acórdão exequendo já se encontrava executado e, consequentemente, julgou extinta a instância.
É contra este julgamento que a Recorrente se manifesta sustentando que “a reconstituição actual hipotética” não podia “restringir-se ou limitar-se ao acto de nomeação do Júri ”, pois que “só com a ultimação do concurso – homologação da lista de classificação final que inclua a Recorrente no lugar que legalmente lhe competir, com o consequente provimento dos candidatos legalmente posicionados nessa lista – é que aquela reconstituição integral se verifica.”
E acrescenta “caso se mantivesse a extinção da instância, como se decidiu no Acórdão recorrido, então o administrado teria de ficar «de braços cruzados» à espera que a Administração decidisse (ou não) prosseguir com a execução do julgado já que, não lhe sendo fixado um prazo para ultimar os restantes trâmites do concurso, ou seja, a execução integral do julgado, nem sendo condenada no pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, como fora requerido, nada a obrigava a prosseguir com a execução do julgado, por a tal não ter sido condenada.”
Conclui, assim, que aquele Aresto deveria ter especificado “os actos e operações materiais em que a execução integral devia consistir e que na situação teria, forçosamente, de constituir na ultimação do concurso - classificação, homologação da lista de classificação final bem como dar cumprimento aos deveres que resultem dessa classificação – já que seria essa a situação que actualmente existiria caso o concurso não contivesse as ilegalidades que foram apontadas.”
E, além disso, deveria ter fixado um prazo para a conclusão dessas operações bem como “condenar o titular o titular ou órgão incumbido da execução do julgado no pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, por cada dia de atraso que se venha, eventualmente, a verificar na execução da sentença, até que se mostre ter sido realizada a sua execução integral”.
Ou seja, a Recorrente advoga que o Acórdão exequendo se encontra por executar e que, por isso, importa revogar decisão recorrida e substituí-la por outra que (1) especifique os actos e operações a executar, (2) fixe o tempo para essa execução e (3) que condene o responsável pela mesma numa sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso que se venha a verificar na execução.
Será que litiga com razão?
Vejamos.
1. “A anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado” N.º 1 do art.º 173.º do CPTA., reconstituição essa que passa ela prática de todos os actos e operações materiais necessárias a colocar o interessado na situação que teria não fosse a prática do acto anulado, o que exige não só a substituição do acto anulado por um acto validamente praticado, mas também a supressão dos efeitos resultantes da prática do acto ilegal e a eliminação dos actos subsequentes do mesmo. Vd. n.ºs 2, 3 e 4 do citado art.º 173.º do CPTA e, entre muitos outros, Acórdãos do Pleno de 9/2/99, rec. n.º 24.711-B, e das Secções de 8/6/99 e de 7/12/99, rec.s 31.932-A e 28.871-A, respectivamente.
Sendo que o cumprimento do dever de executar tais actos e operações é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o acto anulado ou, sendo este extinto ou sendo-lhe retirada a competência, do órgão que lhe sucedeu ou daquele a quem tenha sido atribuída a competência que aquele detinha. – n.ºs 1 e 3 do art.º 174.º do CPTA.
Por outro lado, “salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses.” – n.º 1 do art.º 175.º do CPTA, com sublinhado nosso – e a inexecução do julgado pode dar lugar ao pagamento de uma indemnização fundada em responsabilidade civil e à aplicação de uma sanção pecuniária compulsória. – n.º 1 do art.º 151.º e art.º 169.º do CPTA.
Deste modo, - por força destes dispositivos e do que se decidiu no julgado anulatório - a Autoridade Recorrida tinha o dever de reiniciar o procedimento concursal, eliminando a fase declarada ilegal e nomeado “um novo júri que procedesse à avaliação dos elementos curriculares dos candidatos sem a intervenção dos critérios julgados ilegais”.
Operações essas que, salvo manifesta impossibilidade, deveria concluir no espaço de três meses, sob pena não só de incorrer em responsabilidade civil mas também de ser sancionada com uma medida pecuniária compulsória.
2. E a questão que ora se nos coloca é a de saber se o Acórdão que anulou a homologação da lista de classificação final do concurso para assistente de pediatria/neonatologia a que a Recorrente se apresentou se mostra executado, como se decidiu no Acórdão sob censura.
Este Aresto, depois de referir que essa execução passava pela “eliminação da fase abrangida pela decisão anulatória, nomeando-se um novo júri que procedesse à avaliação dos elementos curriculares dos candidatos sem a intervenção dos critérios julgados ilegais”, considerou que esse processo já tinha sido iniciado com a deliberação que procedeu à nomeação de um novo Júri e com a publicação aviso respectivo no DR. e que, sendo assim, se devia ter por executado o Acórdão exequendo. E, daí, que tivesse julgado extinta a instância.
Ou seja, o Acórdão recorrido considerou que a nomeação de um novo Júri para o referido concurso era, por si só, suficiente para se poder afirmar que o julgado anulatório se mostrava executado e que, por isso, nada mais havia a sentenciar.
Só que esse entendimento não pode ser sufragado.
Na verdade, e desde logo, a eliminação da fase anulada e a nomeação de um novo Júri que proceda à avaliação dos elementos curriculares dos candidatos sem a intervenção dos critérios julgados ilegais não basta para que se possa dar como cumprido o julgado anulatório, uma vez que a execução destas únicas operações, só por si, não colocarão (ou poderão não colocar) a Recorrente na situação em que ela se encontraria se as ilegalidades que determinaram aquela anulação não tivessem sido cometidas.
Com efeito, se o acto impugnado não tivesse sido anulado o concurso teria atingido a sua fase final com o consequente provimento dos candidatos melhor posicionados – entre os quais poderia estar a Recorrente - nos lugares postos a concurso. Deste modo, a simples nomeação do Júri e a publicação dessa nomeação no DR não só não significa que o concurso tenha atingido a sua fase final com também não nos garante que o mesmo prosseguirá os seus regulares termos e que aquele provimento venha a ter lugar.
E, se assim é, não se pode afirmar que o julgado anulatório esteja cumprido.
Daí que - como refere a Recorrente - cumpra reconstituir todo o procedimento e levá-lo até final, pois que só assim se concretizará a “reconstituição da situação actual hipotética”, o que, passando pela nomeação de um novo Júri, passará também pela realização de outras operações, como sejam, por ex., a classificação final dos candidatos, a homologação ou não homologação dessa classificação e a prolação de todos os outros actos necessários a colocar a Recorrente na situação que ela teria não fora a prática do acto anulado. Só assim se poderá dizer que este acto foi substituído por um acto validamente praticado e que todos efeitos dele resultantes foram eliminados.
Ou, dito de outro modo, só assim se poderá dizer que a situação actual hipotética que foi reconstituída.
E importa também fixar o prazo para a realização de tais operações, não só porque essa fixação constitui imperativo legal como também porque sem ela se colocará no arbítrio da entidade responsável a determinação do tempo para essa realização, com a possibilidade de daí decorrerem sérios prejuízos para a Recorrente.
Só que a identificação de tais operações e a fixação do prazo para a sua realização requer a indagação junto da Autoridade Recorrida das medidas entretanto tomadas para a execução do julgado – se é que o foram – e do tempo que ela considera razoável para que se concretizem as operações ainda em falta, pois que só assim se habilita o Tribunal a fixar as operações que importa realizar e o tempo da sua execução.
Ou seja, requer a realização de diligências instrutórias.
Ora, este Pleno conhece apenas matéria de direito - n.º 3 do art.º 12.º do ETAF – o que vale por dizer que lhe está vedado ordenar as diligências instrutórias destinadas a obter tais informações.
E daí que o processo tenha de ser remetido à Secção.
2.
1. A Recorrente solicita, ainda, que se recorra ao disposto no art.º 169.º do CPTA e se condene a entidade responsável pela execução no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória “por cada dia de atraso que se venha, eventualmente, a verificar na execução da sentença, até que se mostre ter sido realizada a sua execução integral ”.
Nas sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração o Tribunal tem o poder de fixar oficiosamente um prazo para o respectivo cumprimento que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como tem “quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no art.º 169.º” – art.º 44.º do CPTA:
Medida esta que “consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença.” – n.º 1 do citado art.º 169.º.
O que significa que o recurso à aplicação desta medida só dever ser feito “quando tal se justifique”, isto é, quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto, sendo que, por outro lado, a mesma recai sobre a pessoa do titular do órgão encarregado da execução.
Deste modo, sem se saber se a Administração tem diligenciado no sentido do cumprimento do julgado anulatório e sem se conhecer a identidade dos titulares dos órgãos responsáveis por esse cumprimento não é possível decidir se a aplicação daquela sanção se justifica nem - a justificar-se – quem são as pessoas a quem, em concreto, a mesma se deve aplicar.
Ou seja, este Tribunal ignora se a Administração tem prosseguido no cumprimento do julgado, como desconhece - no caso de tal se não verificar - quem são os responsáveis por esse incumprimento.
O que impede que se decida sobre a necessidade da aplicação da requerida sanção e - tendo-se em conta o disposto no citado art.º 12.º/3 do ETAF – impõe que se remeta o processo ao Tribunal a quo para que se diligencie no sentido de apurar tais factos.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se o douto Acórdão recorrido, ordenar a baixa dos autos para os fins acima identificados.
Sem custas.
Lisboa, 23 de Novembro de 2005. – Costa Reis (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Maria Angelina Domingues – Madeira dos Santos – Alberto Augusto Oliveira – Políbio Henriques – Jorge de Sousa – Freitas Carvalho – Fernanda Xavier – São Pedro – Cândido de Pinho – J Simões de Oliveira – Adérito Santos – Rui Botelho (vencido nos termos do acórdão da Subsecção que relatei) – Santos Botelho (vencido, teria mantido o Acórdão recorrido, onde, de resto, fui adjunto).
