6699/2008-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Como aponta o Ministério Público na 1.ª instância com o que se concorda “a reabertura da audiência com vista a apurar se é de suspender a execução a pena nos termos e ao abrigo do disposto no art. 371º-A do CPP tem como base, sempre, uma decisão já transitada em julgado, onde se deram como provados factos atinentes, além do mais, à situação pessoal do arguido, aos seus antecedentes criminais, ao seu comportamento contemporâneo, anterior e posterior aos factos, enfim, todo um acervo de factualidade que não pode ser modificada, a não ser na estrita medida em que, mediante a junção aos autos de relatório social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social, ou através da audição de alguma testemunha que tenha conhecimento directo da situação do arguido, o Tribunal possa fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a mera censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

II- Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

Acordam na 9.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- No Proc. nº. 975/03.8PULSB da 6ª Vara Criminal de Lisboa , por acórdão de 5 de Maio de 2008, na sequência da reabertura da audiência nos termos do disposto no art.º 371.º - A do Código de Processo Penal, requerida pelo arguido (A), foi mantida a pena única de 5 anos de prisão,efectiva.

II- Inconformado,o arguido (A) interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

1. Foi violado o art. 50.º do Código Penal na sua actual redacção.

2. Não tendo feito apreciação crítica da prova produzida, o tribunal colectivo, violou o artº 127, 379º, n.º 1, alínea a), 374º, nº 2 do C.P.P., sendo a decisão nula.

3. O tribunal colectivo não valorou o depoimento da testemunha (N), não tendo extraído um claro juízo de prognose favorável sobre o comportamento do arguido, ora recorrente, no sentido de poder prever que o mesmo não cometerá futuros crimes.

4. Não tendo sido proferida prova suficiente, mormente, quanto à averiguação da matéria de facto que antes não foi apurada e que condiciona a suspensão da execução da pena até cinco anos de prisão, de que o arguido, ora recorrente, passou a beneficiar; matéria que anteriormente não foi apurada, porque no anterior regime a suspensão da pena de prisão, só era aplicável a penas até três anos.

5. A matéria de facto é insuficiente para a decisão e foi violado o princípio da livre apreciação da prova.

6. Deve ser renovada toda a prova, sobre todos os pontos de facto supra mencionados, por se considerarem incorrectamente julgados, isto no caso de não se decidir, desde já, que o arguido, ora recorrente, deve beneficiar da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.”

III- Em resposta o Ministério Público veio dizer, em suma , que não existe qualquer “nulidade” que afecte a decisão recorrida , sendo que “bem andou, pois, o douto tribunal a quo ao não suspender a execução da pena aplicada ao recorrente, pelo que deverá manter-se o decidido, negando-se provimento ao recurso.

IV- O Exmo Procurador–Geral Adjunto manifestou-se no sentido da improcedência do recurso.

V- Transcreve-se a decisão recorrida.

1. - Relatório:

Nos presentes autos foi designada data para abertura da audiência a fim de ser efectuada a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável nos termos do artigo 371° - A do Código de Processo Penal, redacção vigente e a requerimento do arguido:

(A) ,

actualmente detido em cumprimento de pena à ordem dos presentes autos.

1.2. - Pretensão do arguido:

Pelo arguido foi requerida a reabertura da audiência nos termos do artigo 371°-A, do Código de Processo Penal, com vista à aplicação da lei penal mais favorável, nomeadamente com o propósito de avaliar a possibilidade de suspensão da execução da pena.

Realizou-se a audiência com observância de todo o formalismo legal, sem que surgissem quaisquer questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa.

2. Fundamentação:

2.1- Factos provados:

Com relevância para a decisão do requerido consideram-se assentes os seguintes factos:

- O arguido foi julgado e condenado:

. nos presentes autos por acórdão de 25.07.2007, transitado em julgado, pela prática em 2003 de um crime continuado de burla informática, p.p. pelos artigos 30°, n° 2, 79 e 221°, n° 5, do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;

. em cúmulo jurídico com as penas aplicadas:

. no processo comum colectivo n° 26/03.2GACCH do 2° Juízo de Benavente, no qual por acórdão de 24.02.2005, transitado em julgado, pela prática em 11.09.2003, de três crimes de furto qualificados, nas penas parcelares de 2 anos por cada um e na pena única de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 4 anos – cfr. certidão de fls. 535 a 552 e 688 a 708;

. no processo comum colectivo n° 212/03.5GFVFX do 2° Juízo Criminal do 2° Juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira, no qual por acórdão de 24.10.2005, transitado em julgado, pela prática em 29.09.2003, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e seis meses de prisão suspensa por três anos cfr. certidão de fls. 510 a 518;

. no processo comum colectivo n° 1007/03.1GCALM do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Almada, no qual por acórdão de 05.12.2005, transitado em julgado, pela prática em 16.08.2003, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo por três anos, sob condição de pagar indemnização ao ofendido certidão de fls. 522 a 530;

. no processo comum colectivo n° 567/03.1PVLSB da 1ª Vara Criminal de Lisboa, no qual por acórdão de 06.01.2006, transitado em julgado, pela prática em 09.06.2003 de um crime de furto qualificado, na pena de 18 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos cfr. certidão de fls. 435 a 445;

. foi o arguido condenado nos presentes autos na pena única de 5 anos de prisão efectiva, a qual se encontra a cumprir conforme liquidação de fls. 709 e 709 v/s, homologada por despacho de fls. 712;

- O arguido foi ainda condenado:

. no processo comum colectivo n° 491/03.8GCMTJ do 2° Juízo do Tribunal Judicial do Montijo, por acórdão de 14.07.2004, transitado em julgado, pela prática em 15.11.2003, de um crime de furto qualificado na forma tentada, na pena de 1 ano, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, sujeito a regime de prova, sendo que a pena foi julgada extinta por despacho de 11.01.2007 cfr. certidão de fls. 644 a 661;

. no processo n° 7/07.7GDTVD do 1° Juízo do tribunal Judicial de Torres Vedras, por acórdão de 09.10.2007, transitado em julgado, pela prática em 03.01.2007, de dois crimes de furto qualificados, nas penas parcelares de 2 anos e 7 meses de prisão e 2 anos e 5 meses de prisão e em cúmulo jurídico na pena única de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos – cfr. certidão de fls. 664 a 676;

. no processo n° 573/03.6GALNH, do 1° juízo criminal do Tribunal Judicial de Cascais, por acórdão de 06.12.2007, transitado em julgado, pela prática em 10/2003 de um crime de furto qualificado na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos – cfr. fls. 739 a 745;

. no processo n° 1387/03.9SELSB do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras, por acórdão de 13.03.2007, transitado em julgado, pela prática em 11/2003 de dois crimes de furto qualificado, nas penas parcelares de 4 meses e 6 meses de prisão e em cúmulo jurídica na pena única de 8 meses de prisão, suspensa pelo período de 1 ano – cfr. certidão de fls. 773 e 782;

- No acórdão anteriormente proferido ficou provado no que concerne às condições económicas e pessoais do arguido que:

- De acordo com o relatório social elaborado nos autos, o arguido é oriundo de uma família estruturada, tendo-lhe sido transmitidos valores morais e comportamentais essenciais para uma vivência normativa e segundo as regras convencionalmente aceites.

- O seu agregado familiar dispunha de uma situação económica considerada como "desafogada", o que lhe permitiu, assim como à sua irmã mais velha dois anos, a frequência de ensino privado.

- Na sequência de problemas de saúde do progenitor e posteriormente por este de ter reformado, o agregado alterou o local de residência, tendo-se transferido da zona de Laveiras/Caxias para Salvaterra de Magos, quando o arguido tinha 9 anos de idade.

- Os pais montaram um negócio próprio, como representantes de urna marca de tintas, e posteriormente na comercialização de produtos hortícolas, vindo o arguido a integrar uma escola pública, verbalizando ter sentido algumas dificuldades de adaptação, devido às novas regras institucionais, registando o seu primeiro insucesso escolar no 7° ano de escolaridade, na sequência de elevado absentismo, reprovando novamente nos 8° e 9° anos, respectivamente.

- Aos 16 anos de idade iniciou actividade laboral numa fábrica de tomate, durante os meses de Verão, no sentido de autonomizar-se economicamente dos progenitores.

- Neste período, e em regime nocturno, veio a concluir o 10.° ano de escolaridade.

- Posteriormente, exerceu actividade como escriturário, tendo também trabalhado com o progenitor, numa firma de que este era proprietário de importação/exportação de produtos agrícolas e, em simultâneo em bares nocturnos.

- Os seus contactos com produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe, remontam aos 16/17 anos de idade, sem registo de grande alterações comportamentais, nomeadamente aos níveis familiar e profissional.

- O seu envolvimento com indivíduos conotados com a prática de actividades ilícitas relacionadas com droga, implicou que(A) aos 21 anos de idade se tornasse dependente de outro tipo de estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, situação essa, que veio a condicionar o seu percurso de vida e o levou a estabelecer o seu primeiro contacto com o sistema de justiça.

- Na sequência do agravamento da sua toxicodependência, aos 23 anos de idade, submeteu-se a um primeiro tratamento de desintoxicação (durante a ano e meio) em comunidade terapêutica, após o que voltou a trabalhar com o pai e a restabelecer relacionamento afectivo com uma ex-namorada.

- Adquiriu habitação em Belas, onde passou a residir com a então namorada, tendo desenvolvido actividade laboral durante 3 anos numa empresa de "Higiene e Segurança", como delegado comercial.

- Após recaída no consumo de drogas, separou-se da companheira, vendeu a habitação e regressou ao seu agregado de origem.

- Todavia, pouco tempo depois, os seus pais colocaram-no na rua na sequência de comportamentos incorrectos e agressivos para com a sua irmã mais velha.

- Nesta circunstância, e perante uma escalada descontrolada no consumo de estupefacientes, de todos os tipos, com as inerentes repercussões ao nível laboral, social e económico, vem a vivenciar o seu primeiro contacto com o sistema prisional em Novembro de 2003, situação mantida até Julho de 2004, momento em que, face à aplicação de uma Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova, ingressou em Setembro desse mesmo ano na Comunidade Terapêutica "Ares do Pinhal", primeiro em Mação e posteriormente na Rinchoa/Sintra, tendo cumprido na íntegra, as três fases do tratamento.

- Em 18 de Maio de 2007, deu entrada no Estabelecimento Prisional Regional de Caldas da Rainha, à ordem do Processo n° 07.7GDTVD, do Tribunal Judicial de Torres Vedras indiciado da prática de furto qualificado.

- À data dos factos que deram origem aos presentes autos, o arguido não dispunha de apoio familiar a todos os níveis, mantendo uma situação de inactividade laboral.

- Durante um período de cerca de 4 anos, devido ao agravamento da sua toxicodependência e do isolamento familiar, aliado ao facto de inactividade laboral, (A) veio a manter comportamentos considerados desajustados, tendo sido objecto de várias intervenções ao nível judicial, vindo a ser constituído arguido em vários processos.

- Após a sua libertação do Estabelecimento Prisional do Montijo, em Julho de 2004, integrou uma Comunidade Terapêutica desde Setembro de 2004, com duração mínima de 12 meses.

- Segundo a avaliação efectuada pelos serviços do Instituto de Reinserção Social, em articulação com os da Comunidade Terapêutica " Ares do Pinhal", durante o período em esteve submetido a tratamento, cumpriu na íntegra as injunções que lhe tinham sido impostas, tendo reorganizado a sua vida aos vários níveis.

- Após ter saído da comunidade, arrendou de parceria com um colega de tratamento, um apartamento em Mem Martins, vindo a estabelecer relacionamento com (S), "amiga" conhecida da companheira do referido colega, que sempre se disponibilizou para participar de uma forma electiva na reinserção social de (A), tendo em conta o contexto jurídico - penal e penitenciário do arguido, na altura.

- O arguido apresenta capacidade de trabalho em situação de abstinência. - Neste contexto, há que referir um comportamento normativo do arguido durante o período em esteve sujeito às injunções inerentes à problemática do seu tratamento de toxicodependência, com aderência às normas que lhe eram impostas.

- Tendo em consideração todas estas circunstâncias, os progenitores, confiantes na reinserção social do arguido, nas várias vertentes, vieram mais uma vez manifestar disponibilidade para o apoiar aos vários níveis, considerando que aquele, face às condições que dispunha na altura, apresentava capacidade para alterar o seu anterior padrão comportamental, vindo a dispor do apoio afectivo de (S) com quem numa fase posterior viveu maritalmente.

- Esta relação era considerada como gratificante, por todos os envolvidos no processo de reinserção do arguido, nomeadamente, pelos progenitores.

- O arguido, em Dezembro de 2006 recaiu no consumo de estupefacientes.

- À data da presente detenção, parecia ter reorganizado a sua vida, recorrendo sistematicamente ao responsável pela unidade terapêutica onde tinha estado inserido, desenvolvia actividade laboral de parceria com a sua actual e alegada namorada, residente em Sesimbra, com que chegou a fazer vida marital, frequentava um curso de formação profissional – "Seguro Directo", integrando um programa de substituição de Metadona.

- (A) mantém um discurso circular e manipulador quando confrontado com o padrão de vida que vem a adoptar já há bastantes anos, contextualizando os comportamentos desviantes no passado e no presente, na problemática da sua toxicodependência.

- O arguido foi detido preventivamente à ordem do processo já acima referido, por factos alegadamente ocorridos em Janeiro de 2007 na zona de Torres Vedras, num período, em que segundo o próprio se encontrava desestabilizado emocionalmente em virtude da possibilidade de vir a cumprir pena de prisão.

- Nesse contexto, verbaliza que recaiu novamente no consumo de estupefacientes, misturando também álcool e comprimidos.

- Nessa altura integrava o Centro de Acolhimento de Alcântara, desenvolvia actividade numa empresa de trabalho temporário, passando os fins-de-semana com (S) em Sesimbra, na residência daquela.

- Durante este período de detenção o arguido mantém a toma de Metadona em conformidade com o prescrito em meio livre.

- Tem sido visitado regularmente pela progenitora, irmã, cunhado e (S), todos evidenciando grande decepção face aos comportamentos adoptados por (A), e que deram origem à presente detenção, num período era que julgaram que aquele tinha de uma vez por todas alterado o seu anterior estilo de vida, dadas as condições que na altura vinha a usufruir.

- O pai não o visita, primeiro porque foi recentemente submetido a intervenção cirúrgica ao coração, o que inviabiliza a sua deslocação ao Estabelecimento Prisional, segundo porque apresenta descrédito absoluto na possível reinserção do filho, nomeadamente no que concerne à sua problemática de toxicodependência.

- Os familiares apresentam uma postura não desculpabilizante, responsabilizando em absoluto o arguido pela situação em que se encontra, tendo em consideração as oportunidades que lhe vinham a ser oferecidas.

- Com base no relatório social ora elaborado e para além do constante no anterior, considera-se assente que:

- No Estabelecimento Prisional mantém tratamento de substituição de opiácia, o qual vem cumprindo, aparentando estado de abstinência, encontrando-se inserido num grupo de aprendizagem e desenvolvimento de competências sociais e pessoais.

- Mantém comportamento adequado e sem punições, frequenta a "Oficina de Escrita Criativa" e as reuniões semanais do grupo de entreajuda "O Degrau".

- Beneficia de visitas e contactos telefónicos com a família, sendo que a mesma não se mostra disponível para acolhê-lo quando em liberdade, mesmo que em saídas precárias.

- O arguido declarou-se arrependido e vontade em reestruturar a sua vida.

2. 2 Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão do requerido, nomeadamente dos constantes do requerimento de reabertura.

2.3. Fundamentação de facto:

Foi determinante para a convicção do tribunal:

. as declarações do arguido na parte relativa às sua condições económicas e pessoais;

. depoimento da testemunha (N), médico psiquiatra, o qual referiu como considerada o arguido, referindo o tratamento que o mesmo efectuou na instituição onde esteve internado.

. acórdão de fls. 446 a 505:

. o relatório social de fls. 846 a 850;

. o certificado do registo criminal de fls. 361 a 375;

. certidões e documentos juntos aos autos.

2.4. O Direito:

Sendo esta a matéria de facto provada façamos o seu enquadramento jurídico-penal.

Requer o arguido a aplicação da lei penal mais favorável, mormente a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada.

Nos termos do artigo 50°, n° 1, do Código Penal, «o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Atenta a entrada em vigor da Lei n° 59/2007 de 4 de Setembro e considerando a redacção dada ao artigo 50°, n° 1, nos termos do qual «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», importa optar pelo regime legal aplicável, nos termos do artigo 2°, n° 4, do Código Penal.

Esta opção deverá ser efectuada em concreto, ou seja após a determinação da pena de acordo com regime subjacente a cada diploma legal aplicável, ponderando então qual o mais favorável aos arguidos «a não ser, como é óbvio, que seja evidente numa simples consideração abstracta, que uma das leis é claramente mais favorável» (Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra 1990, pág. 153).

Da análise comparativa das duas redacções do artigo 50°, n° 1, do Código Penal e tendo em consideração o exposto acerca da aplicação da lei penal no tempo, impõe-se concluir que no caso sub judice afigura-se ser mais favorável à arguida a redacção do Código Penal plasmada na Lei n° 59/2007 de 4 de Setembro, uma vez que passou a ser admissível a suspensão da execução de penas de prisão até 5 anos, sendo anteriormente apenas até 3 anos.

Assim sendo, a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a cinco anos, o tribunal terá sempre de fundamentar especificamente a concessão ou denegação da suspensão de execução da pena, (Figueiredo Dias, "Velhas e Novas Questões sobre a pena de suspensão e execução de prisão", R.L.J., ano n° 124, pág. 97).

Subjacente à decisão de suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido, ou seja quando se possa de prever que o mesmo não cometerá futuros crimes.

Como tem vindo a ser entendido pelos nossos tribunais superiores, "Na suspensão da execução da pena (de prisão) não são as considerações sobre a culpa do agente que devem ser tomadas em conta, mas antes juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições de vida, o seu comportamento e bem assim as circunstâncias de facto, que permitam ao julgador fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas. V. ac. STJ de 25 de Junho de 2003 in CJ Acs do STJ, ano XXI, tomo II, 2003, p.21"

Porém apesar da conclusão sobre esse juízo de prognose, a suspensão da execução não deverá ser decretada se a ela se opuserem « as necessidades de reprovação e prevenção do crime». " Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto agora em análise" (v.d. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português «As consequências jurídicas do crime» pág. 344).

Neste sentido salientou-se no recente acórdão do STJ de 17 de Outubro de 2007, proferido no proc. n° 3321/07-3' que " Mas não é o mero facto de que "poderá ser útil à ressocialização" ou o Tribunal entender que, se o arguido assim quiser, ainda poderá ver abrir-se uma porta para que « arrepie caminho», que constitui o pressuposto de aplicação da suspensão da pena." "A suspensão da execução da pena de prisão não poderá ser decretada se contrariar as necessidades de reprovação e prevenção do crime, ou, de lege lata não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição."

Para este efeito, considera-se que, pese embora o arrependimento do arguido, atentos os seus antecedentes criminais, mormente números de crimes praticados, conjugadamente com o teor das suas condições pessoais, das quais não consta

qualquer projecto de vida sólido e estruturado, não pode o tribunal concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da pena são suficientes para o afastar da criminalidade.Assim, atentas a necessidades de prevenção especial a que acrescem as elevadas exigências de prevenção geral face à cada vez maior frequência com que se verificam os tipos legais em causa, o número de crimes praticados pelo arguido, a que não pode ser alheio o alarme e insegurança social que se vem verificando,impondo-se acautelar a confiança da comunidade na norma jurídica violada, julgamos que a simples censura dos factos e ameaça da pena não são suficientes para afastar o arguido da prática do crime e simultaneamente e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, nos termos do artigo 50°, n° 1, do Código Penal, impondo-se a não suspensão da execução da pena de prisão.

3- Decisão:

Tudo visto e ponderado decide-se :

I- Indeferir a pretensão do arguido (A) e consequentemente não suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, devendo o mesmo continuar em cumprimento da pena que lhe foi aplicada e conforme liquidação de fls. 709 e 709 v/s.

V- Cumpre decidir.

1. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cf., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na CJ (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo I, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).

2. O recurso será julgado em conferência, atento o disposto no art.º 419.º n.º 3 alínea c) do C.P.Penal

3. Recorre o arguido do acórdão onde se decidiu indeferir a pretensão daquele “e consequentemente não suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, devendo o mesmo continuar em cumprimento da pena que lhe foi aplicada e conforme liquidação de fls. 709 e 709 v/s.” – v. fls. 879.

O arguido (A) veio colocar em crise a medida da pena, pugnando por uma pena suspensa na sua execução.

4. Relativamente à matéria de facto a mesma encontra-se definitivamente fixada.

O arguido vem dizer que desconhece como o tribunal se socorreu das decisões nos proc.ºs descritos supra:

- processo comum colectivo n° 491/03.8GCMTJ do 2° Juízo do Tribunal Judicial do Montijo cfr. certidão de fls. 644 a 661;

- processo n° 7/07.7GDTVD do 1° Juízo do tribunal Judicial de Torres Vedras, cfr. certidão de fls. 664 a 676;

- processo n° 573/03.6GALNH, do 1° juízo criminal do Tribunal Judicial de Cascais, cfr. fls. 739 a 745;

- processo n° 1387/03.9SELSB do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras, cfr. certidão de fls. 773 e 782;

No entanto da consulta do processo constam essas mesmas decisões, anteriores à reabertura da audiência e, aliàs, dizendo respeito ao próprio arguido, este não pode invocar desconhecimento.

O arguido veio dizer que o que deveria constar da matéria de facto, nomeadamente do depoimento do Dr. (N) seria que o arguido não tem personalidade de delinquente e que apenas praticava crimes como consequência da sua toxicodependência, estando actualmente abstinente.

O que está em causa os presentes autos é o cometimento de crimes e a eventual capacidade do arguido para se reinserir, sendo certo que o mesmo já teve várias reicidivas em termos do consumo de drogas, não sendo possível em nosso entender nenhum médico ou especialista da área da saúde garantir que o arguido ficará abstinente de ora em diante.

O Tribunal na sua fundamentação explicitou devidamente a sua decisão, explicando nomeadamente ao depoimento do dr. (N) que o mesmo explicou qual o seu parecer como médico psiquiatra, da forma “como considerava o arguido, referindo o tratamento que o mesmo efectuou na instituição onde esteve internado.”

E que se baseou ainda para além das decisões transitadas em julgado, no relatório social, e no certificado de registo criminal.

Não se alcança que a decisão recorrida não tenha fundamentado devidamente os factos que deu como assentes e a que estava obrigado por força da própria lei, nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 412° n.° 2 al. a) CPP. Nem que o Tribunal tenha apreciado a prova produzida em julgamento de forma discricionária e subjectiva.

Da leitura da mesma alcança-se sem esforço qual o fio lógico que lhe subjaz, pelo que não se trata de uma decisão arbitrària e contrària às regras da experiência. Como refere o Ac. do S.T.J. de 12 de Abril de 2000,no proc.º 141/2000-3ª, “(…)Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo”.

Contràriamente ao que alega o recorrente que a decisão encontra-se devidamente fundamentada, pelo que não ocorreu violação os artºs 374º nº 2, 375º nº 1 do CPP, inexistindo qualquer nulidade (artº 379º nº 1 alínea a) do C.P.P.).

5. Sobre uma eventual suspensão de execução da pena.

Por acórdão de 25 de Julho de 2007 , transitado em julgado, foi o arguido (A) condenado pela prática, em 2003, de um crime continuado de burla informática, p. e p. pelos arts. 30º, n.º 2, 79º e 221º, n.º 5, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; operado o pertinente cúmulo jurídico das penas aplicadas neste e em outros quatro processos, foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos de prisão que se encontra a cumprir.

Pelo arguido (fls. 807 a 809) foi requerida a reabertura da audiência, nos termos do disposto no art. 371º-A do CPP, aditado a este diploma legal pela Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, ou seja, para que fosse aplicado ao condenado o regime penal mais favorável, a saber, o emergente da alteração do Código Penal levada a cabo pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, indicando-se como testemunha (N), médico psiquiatra – que, como declarou em julgamento, e “se referiu ao tratamento de desintoxicação de drogas que o mesmo efectuou em instituição onde esteve internado”.

Como se disse acima o arguido não pode requerer a renovação de toda a prova sobre todos os factos já que as decisões proferidas transitaram já em julgado.

Como aponta o Ministério Público na 1.ª instancia com o que se concorda “na reabertura da audiência com vista a apurar se é de suspender a execução a pena nos termos e ao abrigo do disposto no art. 371º-A do CPP tem como base, sempre, uma decisão já transitada em julgado, onde se deram como provados factos atinentes, além do mais, à situação pessoal do arguido, aos seus antecedentes criminais, ao seu comportamento contemporâneo, anterior e posterior aos factos, enfim, todo um acervo de factualidade que não pode ser modificada, a não ser na estrita medida em que, mediante a junção aos autos de relatório social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social, ou através da audição de alguma testemunha que tenha conhecimento directo da situação do arguido, o Tribunal possa fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a mera censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Ora o tribunal a quo valorou de forma suficiente a prova produzida em julgamento, desde a decisão transitada em julgado, passando pelas declarações da testemunha indicada pelo recorrente, não descurando o relatório social, o certificado do registo criminal e as outras quatro condenações de que posteriormente o tribunal teve conhecimento.

Como se pode constatar “deu como provado com base no relatório social junto a fls.845 a 850, que o recorrente aparenta estado de abstinência da sua situação de toxicodependência, mantendo no estabelecimento prisional onde se encontra recluso tratamento de substituição de opiácea, encontrando-se inserido num grupo de aprendizagem e desenvolvimento de competências sociais e pessoais, mantém comportamento adequado e sem punições, frequenta a “Oficina de Escrita Criativa” e as reuniões semanais do grupo de entreajuda “O Degrau”.

Por outro lado, mais se deu como provado que, pese embora beneficie de visitas e contactos telefónicos com a família, esta não se mostra disponível para acolhê-lo quando em liberdade, mesmo que em saídas precárias.

Por fim, o arguido declarou-se arrependido e manifestou vontade de reestruturar a sua vida.”

O depoimento da testemunha arrolada pelo arguido, a saber, o dr. (N), médico psiquiatra, “referiu como considerava o arguido, referindo o tratamento que o mesmo efectuou na instituição onde esteve internado.”

Há que ponderar se a pena aplicada deve ser suspensa na sua execução, pois, nos termos do n.º 1 do art.º 50.ºdo C.Penal actualmente em vigor, a aplicar ao arguido por se mostrar concretamente mais favorável – vd art.º 2.º n.º 4 do C.Penal -, «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).

Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

Para este efeito, é necessário que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.

Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido.

Conforme escreveu Jescheck, citado pelo Ac. STJ de 30.06.93, in BMJ 428, 353, " na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se integrar na sociedade. O Tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas, se existirem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa".

Nada nos diz que o recorrente esteja apto a aproveitar a oportunidade da suspensão da execução da pena para empreender eficazmente a sua ressocialização.

Com efeito resulta da matéria factica apurada que :

“- Tem sido visitado regularmente pela progenitora, irmã, cunhado e (S), todos evidenciando grande decepção face aos comportamentos adoptados por (A), e que deram origem à presente detenção, num período era que julgaram que aquele tinha de uma vez por todas alterado o seu anterior estilo de vida, dadas as condições que na altura vinha a usufruir.

- O pai não o visita, primeiro porque foi recentemente submetido a intervenção cirúrgica ao coração, o que inviabiliza a sua deslocação ao Estabelecimento Prisional, segundo porque apresenta descrédito absoluto na possível reinserção do filho, nomeadamente no que concerne à sua problemática de toxicodependência.

- Os familiares apresentam uma postura não desculpabilizante, responsabilizando em absoluto o arguido pela situação em que se encontra, tendo em consideração as oportunidades que lhe vinham a ser oferecidas.

- Com base no relatório social ora elaborado e para além do constante no anterior, considera-se assente que:

- No Estabelecimento Prisional mantém tratamento de substituição de opiácia, o qual vem cumprindo, aparentando estado de abstinência, encontrando-se inserido num grupo de aprendizagem e desenvolvimento de competências sociais e pessoais.

- Mantém comportamento adequado e sem punições, frequenta a "Oficina de Escrita Criativa" e as reuniões semanais do grupo de entreajuda "O Degrau".

- Beneficia de visitas e contactos telefónicos com a família, sendo que a mesma não se mostra disponível para acolhê-lo quando em liberdade, mesmo que em saídas precárias.

- O arguido declarou-se arrependido e vontade em reestruturar a sua vida.”

Ainda resulta do relatório social efectuado pela Direcção-Geral de Reinserção Social , nomeadamente que (vd. fls. 850) :

“Indicia ,contudo,ainda,elevadas fragilidades pessoais, essencialmente no que respeita á toxicodependência, resistência à frustração, e processos de tomada de decisão,tendendo a sobrepor os seus interesses aos dos outros”.

“…Perante a ausência de suporte familiar consistente no exterior,(A) não apresenta, por ora, projectos aos níveis logístico e laboral, fundamentais para um processo de reinserção adaptada.”

“(A) apresenta actualmente factores de risco relacionados com vulnerabilidades ao nível pessoal, de saúde, familiar, laboral e logístico, mantendo acentuadas necessidades de reinserção social”.

Por outro lado, “ não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidade preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas”. (ac. STJ de 10 de Novembro de 1999, proc. 82.3/99-3a; SASTJ, 35, 74).

E como fundamentou a decisão recorrida:

“…Pese embora o arrependimento do arguido, atentos os seus antecedentes criminais, mormente números de crimes praticados, conjugadamente com o teor das sua condições pessoais, das quais não consta qualquer projecto de vida sólido e estruturado, não pode o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para o afastar da criminalidade (…) impondo-se a não suspensão da execução da pena” .

Entendemos que as necessidades de prevenção geral e especial, positivas e negativas, desaconselham fortemente a suspensão de execução da pena.

Assim, que a pena aplicada ao arguido não deve ser suspensa.

VI- Termos em que negando provimento ao recurso interposto pelo arguido, se confirma o acórdão recorrido.

Custas a cargo do recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC’s.

(Acórdão elaborado e revisto pelo relator- vd. art.º 94 º n.º 2 do C.P.Penal)

Lisboa, 29 de Julho 2008

Fernando Estrela

Margarida Blasco