IRelatório.
A...com sede em Varziela, Vila do Conde, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 28.07.2000 do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DA INDÚSTRIA E ENERGIA que homologou o parecer desfavorável da Comissão de Selecção do Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas - IAPMEI, decidindo pela inelegibilidade da candidatura da recorrente ao apoio a “pequenos Projectos de Modernização Empresarial”, previsto no DL 177/94, de 27/6.
Fundamentou a pretensão em violação de lei, designadamente os artigos 6.º n.º 1 d) e n.ºs 1, 2, 3, e 4 do Anexo B do Despacho Normativo 41/98 de 12/6; art.º 11.º do Desp. Norm. 545/94, de 29 de Julho.
A entidade recorrida respondeu sustentando a legalidade da decisão.
Em alegação final a recorrente formula as seguintes conclusões:
- -O projecto de candidatura apresentado pela recorrente tem valia industrial que deve ser classificada como média/forte, seguindo a metodologia para classificação dos subcritérios identificados para o critério A e as determinações do n.º 4 do anexo B do Despacho Normativo n.º 41/98.
- -Encontra-se demonstrado no projecto de candidatura que as fontes de financiamento do projecto estão asseguradas, tendo assim a recorrente dado cumprimento ao disposto na al. d) do n.º 1 do artigo 6.º do Desp. Norm. n.º 41/98, pois a decisão recorrida confundiu os significados de demonstrar e comprovar, considerando-se aquele requisito por este.
- -Sendo certo que em conformidade com o art.º 11.º do D.N. 545/94 e al. e) do seu artigo 2.º se considera pós-projecto, o momento imediatamente após a concretização do respectivo projecto, sem prejuízo da verificação prévia da existência de condições para aquele cumprimento.
- -Assim, foram violadas as normas dos artigos 6.º n.º 1 d) e n.ºs 1, 2, 3, e 4 do Anexo B do Despacho Normativo 41/98 de 12/6; art.º 11.º do Desp. Norm. 545/94, de 29 de Julho.
A entidade recorrida, agora através do Senhor Ministro da Economia, em contra-alegação sustenta a legalidade do decidido.
O EMMP emitiu douto parecer de fls. 264-264v. no sentido de que as valorações da candidatura envolvem juízos de carácter técnico que apenas com base nas alegações da recorrente e na falta de outra prova o tribunal não pode modificar, pelo que o recurso deveria ser julgado improcedente.
IIA Matéria de Facto.
- A)A recorrente apresentou em 26/8/99 um projecto de apoio no âmbito do Sistema de Incentivos a Estratégias de Empresas Industriais, abreviadamente designado SINDEPEDIP, medida 3.5, ao IAPMEI, .para modernização empresarial da sua unidade produtiva de Varziela, Vila do Conde.
- B)A referida candidatura foi apreciada em procedimento a que foi dado o n.º 12 546 e obteve um primeiro parecer desfavorável da Comissão de Selecção do IAPMEI.
- C)Após audição da recorrente foi proferido o despacho do Secretário de Estado da Indústria e Energia de 28.07.2000 cujo texto é “Homologo nos termos e com os fundamentos expostos” proferido sobre informação da qual consta o seguinte: “Projecto n.º 43/12546 – A... - O projecto é inelegível por apresentar valia industrial nula (A=O) não demonstrar que se encontram asseguradas as fontes de financiamento do projecto. Não cumpre, assim, o disposto na al. d) do n.º q do artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 41/98.”
- D)A referida homologação foi proferida sobre uma listagem de candidaturas e a apreciação sumária transcrita em C) era suportada pela mais desenvolvida constante do procedimento administrativo referido, designadamente a apreciação da resposta da ora recorrente à audiência prévia, de fls. 244-247, do seguinte teor:
“III - ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES
As alegações apresentadas incidem sobre três aspectos:
- 1.Solicita-se a revisão da classificação da Valia Industrial (A = O), pela relevância efectiva do investimento apresentado na melhoria da qualidade e na dimensão da capacidade de prestação de serviços, única fonte de valor acrescentado da actividade e solicita-se a comparação com outras empresas do sector.
- 2.No que respeita às condições de acesso do projecto é julgada inadequada a forma que conduziu à conclusão da não demonstração do cumprimento do disposto na alínea d) do n° 1 do Art.º 6° do Despacho Normativo n° 41/98, condições a que a candidatura expressamente se submeteu.
- 3.Solicita-se a revisão relativa à alínea e) do nº1 do artigo 6° do Despacho Normativo n° 41/98, pelo facto de terem sido prestados oportunamente os esclarecimentos a este nível.
Analisando as questões:
Para a determinação da Valia Industrial do projecto concorrem dois critérios de selecção: o Critério A - Mérito económico e industrial do projecto e o Critério B Impacte do projecto na competitividade da empresa. A pontuação destes é calculada em função dos seus subcritérios. Na análise efectuada à candidatura teve-se em consideração o mérito do projecto em áreas consideradas relevantes e para cada área utilizou-se a situação do respectivo sector, como padrão de comparação. No critério B, avaliou-se o nível do investimento e a situação da empresa no pós-projecto. Da convergência de todos estes factores resultou uma Valia Industrial Nula. Os argumentos apresentados não verificam nenhum factor relevante que altere qualquer um dos critérios acima descritos, e não consideramos, portanto, que existam razões para alterar a classificação da Valia Industrial.
Relativamente à verificação do cumprimento da alínea d) do n° 1 do artigo 6° do Despacho Normativo n° 41/98, as fontes de financiamento do projecto continuam a não se encontrar asseguradas. A empresa propõe o financiamento do projecto por meios libertos, fonte de financiamento esta que não se verifica de forma suficiente aquando do pré-projecto.
Quanto à verificação do cumprimento da alínea e) do n° 1 do artigo 6° do Despacho Normativo n° 41/98, a empresa apresenta de facto uma declaração em que se compromete a proceder à alteração do pacto Social desta sociedade, antes da assinatura do Contrato de Concessão de Incentivos, alteração esta que respeitará aos aumentos do capital social e de prestações suplementares de capital. Para tal utilizou-se:
Autonomia Financeira após a realização do projecto (A.F.):
A.F. = (CP empresa + CP projecto) I (Investimento + Activo Pré Projecto)
= (19884cts+ 1O887cts)/(51611 cts+45139cts).”
IIIApreciação. O Direito.
1. Análise dos Pressupostos Cuja Verificação é Afirmada pela Recorrente.
A recorrente aponta vários erros de apreciação da sua candidatura ao apoio que solicitou.
Vejamos, ponto por ponto.
Na ficha A1 (fls. 35 destes autos) relativa a caracterização dos factores de valorização seleccionados, a Comissão escreveu “a este nível não se identificam quaisquer factores susceptíveis de valorização”.
A recorrente efectua ela própria aquilo que diz seria a valoração á luz do n.º 4 do anexo B do DN 41/98, mas nada adianta que permita concluir no sentido de preencher a previsão dos items daquele n.º 4 para A1, porque não se sabe como a actividade se inseriria, na cadeia de valor, na malha industrial, nem na valorização de outputs de indústrias situadas a montante, critérios que constam efectivamente do aludido Despacho Normativo, mas face aos quais e também aos dados da empresa, este Tribunal não pode afirmar que seja melhor a apreciação da recorrente e errada a da Administração, por falta de elementos de prova que convençam seguramente de que haja aquela inserção e valorização exigidas, pelo que não é possível aceitar a conclusão da recorrente de que deveria ter-lhe sido atribuída a classificação de “Muito Forte”.
Relativamente ao subcritério A2 a ficha do IAPMEI regista igualmente que não identificou factores susceptíveis de valorização. A recorrente diz que estava em causa a aquisição de uma máquina nova de estampar com influência na capacidade instalada. Mas, este facto não parece, mesmo pela simples leitura dos critérios de apreciação do DN 41/98 para o factor A2, enquadrar-se em nenhum dos aspectos que a norma considera, designadamente «melhoria expressiva da qualidade, ou desempenho, moda ...» ou design e lançamento de marcas ou colecções próprias, nem «reforço significativo das capacidades de concepção, de projecto ou de engenharia de produtos e sua fabricação».
No subcritério A3 diz a recorrente que merecia Médio quando a ficha lhe atribui valoração de Médio porque iria reforçar a qualidade da estamparia, aumentando o leque de serviços e o acesso a novos nichos de mercado. Mas, a Comissão entendeu que o equipamento novo melhora a capacidade de produção e de resposta ás solicitações de clientes, o que não revela significado ao nível da inovação nos processos tecnológicos nas vertentes desenvolvidas nos parâmetros do n.º 4 do DN pelo que não se torna minimamente claro que a recorrente tenha sido prejudicada na classificação.
No subcritério A4 - áreas preenchidas pelo projecto a ficha da Comissão refere que a A... vai admitir 4 trabalhadores, dos quais três qualificados. Contudo a dimensão e características do investimento, o mesmo não apresenta impacto significativo ao nível do tecido empresarial da região, sob o ponto de vista da valorização e qualificação do emprego. Concluiu por isso não haver factores a valorizar e atribuiu valor nulo.
E, considerando que o DN manda valorizar “os investimentos que envolvam:
Forte valorização dos recursos humanos, através de acções de formação de dimensão e profundidade significativas em novas qualificações, nomeadamente introduzindo impactes exteriores à empresa;
Criação de emprego relevante, nomeadamente em regiões desfavorecidas ou afectadas por reestruturações industriais;
Acções exemplares de melhoria das condições de trabalho ou da higiene segurança e saúde no trabalho” temos que a recorrente não indica mesmo na petição e ao longo do recurso, elementos que permitam a inclusão naquelas previsões, pelo que bem. terá decidido a comissão, ou pelo menos, não se revela nenhum erro, de quanto vem discutido a este propósito.
Quanto ao subcritério A5 refere a ficha da Comissão que não encontrou a este nível aspectos a valorizar pelo que deu classificação nula. Tratava-se da avaliar “mercados e internacionalização” pelos parâmetros do aludido Despacho Normativo.
A recorrente assinala que em seu entender deveria ser classificada com a valoração “Forte” porque a A... trabalha essencialmente para empresas da região, as quais são fornecedoras de grandes marcas internacionais. Mas, o que a norma manda valorizar são “acções de internacionalização .... com investimentos directos ....; acções que concretizem penetração consolidada em novos mercados não tradicionais .....; acções que visem um controlo significativo dos canais de distribuição.”
É assim evidente que o projecto da recorrente não se enquadrava nestas previstas valorações, pelo que a nula que lhe foi atribuída não pode ser considerada errónea por este Tribunal.
A recorrente considera depois que a Comissão e o acto recorrido erram quando consideram que não demonstrou que se encontravam asseguradas as fontes de financiamento do projecto.
A recorrente indicou como financiamento um empréstimo bancário de 10 mil contos em relação ao qual juntou declaração bancária e 36 868 contos como meios libertos pela empresa.
Estas razões foram apresentadas à Comissão que a propósito respondeu que “as fontes de financiamento continuam a não se encontrar asseguradas. A empresa propõe o financiamento do projecto por meios libertos, fonte de financiamento esta que não se verifica de forma suficiente aquando do pré-projecto.”
O investimento era de 51 611 contos e os meios que, segundo a alegação do recorrente foram libertados meios líquidos nos três anos antecedentes que permitiam o financiamento. Porém, não bastava demonstrar a possibilidade de a empresa assegurar os financiamentos, mas, nos termos do artigo 6.º n.º 1 b) do DN 41/98, de 12/6 era necessário “Demonstrar que se encontram asseguradas as fontes de financiamento do projecto” perante a Comissão. Ora a recorrente não mostra ter efectuado o suficiente para assegurar esse financiamento e o Tribunal não dispõe de prova nem de conhecimentos para inferir que a libertação de meios referida pela recorrente em anos anteriores assegurava alguma parte do financiamento, pelo que não pode acolher a conclusão correspondente da recorrente.
2. As consequências da Falta de Prova dos Pressupostos do Direito e a sua Coincidência com os pressupostos da Impugnação do Acto.
A recorrente apresenta-se no procedimento e neste recurso contencioso como titular do direito à emissão de um acto administrativo favorável, com um determinado conteúdo, a sua pretensão dirige-se à prática desse acto o qual satisfará plenamente o seu interesse. Nesta posição subjectiva de tipo ampliativo, a distinção entre a pretensão substantiva de fundo dirigida ao acto e a pretensão instrumental dirigida á legalidade do acto é muito ténue, o que tem efeitos sobre os encargos probatórios que cabem ao recorrente no recurso contencioso, que serão idênticos àqueles que recaem sobre quem se dirige a um
tribunal pedindo o reconhecimento de um direito e a condenação do demandado, isto é, incide sobre ele o ónus de prova dos factos positivos que sejam constitutivos do direito, nos termos gerais do art.º 342.º n.º l do CPC.
O que está em causa na pretensão anulatória de procedimento ampliativo, como sucede com a recorrente A... é, ou confunde-se com, a indagação sobre a efectiva titularidade na esfera do recorrente da situação jurídica alegadamente atingida pelo acto ilegal e não a ilegitimidade da posição que a Administração tenha assumido ao emitir esse acto. Os pressupostos dessa legitimidade da Administração é ela própria que tem o encargo de os demonstrar e se necessário provar no procedimento e no recurso contencioso.
Já quanto á legalidade substantiva dos actos concretamente praticados, valem no recurso contencioso com as devidas adaptações, as regras gerais de repartição do ónus da prova.
No caso está em discussão a concessão de um subsídio, pretensão ampliativa, em que a Administração intervém como prestadora face á afirmação do particular de que preenche os critérios legais, os requisitos substantivos para obter a prestação. Nesta situação a Administração não necessita de justificar a sua intervenção, porque o litígio não versa sequer sobre o fundamento legal dessa intervenção, admitida e requerida pelo particular. Quando uma relação jurídica como esta que se desenrolou no procedimento administrativo teve como desenlace a denegação da pretensão por falta de verificação dos requisitos legais e passa para a fase do recurso contencioso, as partes continuam em situações idênticas, estando o particular apostado em demonstrar que preenche os requisitos substantivos e só não obteve satisfação porque eles foram mal apreciados pela Administração.
Não há, pois, motivo para a inversão de posições em face de ónus de prova que é típica dos actos produzidos em procedimentos agressivos e ablativos.
Sobre as posições procedimental e contenciosa do particular e da Administração pode ver-se Mário Aroso de Almeida, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas emergentes, Coimbra 2002, em especial os n.ºs 45 3 52, pág. 146-184 e sobre o ónus da prova, os Ac. deste STA de 24.11.99, Proc. 32434 e de 26.01.2001; Proc. 37739, que vão no sentido de que verificada a legalidade dos pressupostos que permitem a actuação da Administração (em situações de actuação agressiva) caberá ao interessado apresentar prova da ilegalidade do acto.
De modo que a valoração dos projectos para efeitos de beneficiarem do incentivo de subsídio a fundo perdido previsto no DL 177/94, de 27/6 e Desp. Norm. 41/98 in DR I Série -B de 12/6/98, efectua-se segundo os critérios do anexo B a este DN, para cujo controle de aplicação, uma vez que se trata de administração prestativa, e portanto, estando o recorrente na mesma posição em que se encontrava no procedimento, a qual é em tudo semelhante àquela que teria em acção em que fosse autor, terá de efectuar a demonstração lógica e/ou a prova convincentes dos erros de avaliação e de análise económica e contabilística que aponta à apreciação administrativa desfavorável e, não o fazendo, o recurso deve improceder.
Do que se disse resulta, portanto, não se poder concluir que existam os erros de facto e de direito com base nos quais o recorrente ataca o acto recorrido, nem se mostram violadas as normas que aponta, pelo que o recurso improcede.
