01340/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O encarregado de missão fica na dependência hierárquica do ministro (ou seu delegado) junto do qual serve, não sendo necessária previsão legal expressa dessa relação, designadamente na lei orgânica do respectivo ministério;

II- Os gestores de programas no âmbito do II Quadro comunitário de Apoio têm o estatuto de encarregado de missão, nada havendo no regime instituído pelo DL 94/99, de 19 de Abril, que afaste o princípio hierárquico;

III- São próprias, não exclusivas, as competências atribuídas ao Gestor do Programa Pessoa pelo Dec. Reg. 15/96, de 23 de Novembro;

IV- Cabe recurso hierárquico necessário das decisões do Gestor Da Medida 3, relativas ao pagamento de saldos de financiamento de acções de formação profissional ao abrigo das ajudas financeiras do Fundo Social Europeu.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida na Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que rejeitou o recurso contencioso de anulação do despacho proferido pelo ..., notificado à recorrente em 26 de Dezembro de 2002, formulando as seguintes conclusões:

A) O presente recurso vem na sequência da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que rejeitou o recurso contencioso de anulação interposto do acto praticado pelo ..., Dr. B..., acto este através do qual se intimou a Recorrente a repor a quantia de EUR;

B) Para fundamentar tal recusa, o digníssimo Tribunal a quo apontou diversos argumentos que, segundo o mesmo, seriam susceptíveis de demonstrar a existência de uma relação hierárquica entre o ... e o Ministro que tem a seu cargo a gestão global dos programas de financiamento, o que sempre implicaria que o recurso à via contenciosa fosse precedido por competente recurso hierárquico necessário;

C) Para tanto, o Juiz a quo referiu que o Gestor (i) tem o estatuto de encarregado de missão, (ii) têm competência própria, mas não exclusiva, (iii) exerce funções junto do Ministro responsável pela gestão global do FSE;

D) Com base naqueles fundamentos a sentença concluiu no sentido de considerar que recorrido não seria definitivo, por dele recurso hierárquico necessário.

E) Por um conjunto de razões, a Recorrente não se pode conformar com a Sentença recorrida:

F) Em primeiro lugar, a Recorrente considera que o facto de a lei prever a existência de determinados poderes de controlo e supervisão do Ministro sobre o Gestor, não é suficiente para concluir pela existência de uma subordinação hierárquica. Aliás, o facto desses dois órgãos não estarem inseridos na mesma estrutura orgânica, e não ser possível encontrar o conjunto de poderes/deveres que caracterizam a relação de subordinação (pressuposto daquele meio de impugnação graciosa), leva-nos a concluir pela inexistência de tal hierarquia;

G) Assim, consideramos que os actos praticados pelo Gestor são passíveis de recurso contencioso sem necessidade de prévio recurso à via graciosa;

H) Por outro lado, o acto em causa visou produzir determinados efeitos (obrigatoriedade de repor a quantia reclamada, e legitimação de uma eventual compensação desta quantia com outras que a Recorrente tivesse direito a receber no âmbito do FSE) que se iriam repercutir de forma imediata na esfera jurídica da Recorrida. Efeitos esses que lesam os interesses desta mesma Recorrida.

I) Assim, ainda que aquela relação hierárquica existisse, o que não se aceita mas por mera cautela de patrocínio se pondera, a verdade é que o simples facto de o acto do Gestor ser um acto lesivo (ainda que não seja verticalmente definitivo) é por si só suficiente para determinar a sua impugnabilidade contenciosa;

J) Tal conclusão, além de se extrair da letra do art. 268º, n.º 4 da C.R.P também se retira de diversa jurisprudência e doutrina;

K) Por todos estes motivos, devem improceder os fundamentos constantes da sentença recorrida, devendo V. Exas decidir pela revogação da mesma e, consequentemente, ordenar ao Tribunal a quo que conheça do mérito do recurso contencioso de anulação interposto.

Não foram produzidas contra-alegações.

Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador –Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos, legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) A Requerente é uma sociedade anónima cuja actividade consiste na prestação de serviços, estudos e consultadoria, nos domínios da formação, investigação social e recursos humanos;

b) A requerente apresentou ao Instituto Nacional de Formação Turística, em meados de 1999, uma candidatura de financiamento para 7 cursos de formação profissional, a realizar no Continente e na Região Autónoma dos Açores, no âmbito da Medida 3 – Formação de Profissionais do Turismo, apoiada pelo Fundo Social Europeu (QCA 11);

c) Por decisão datada de 29 de Outubro de 1999, aquele Instituto aprovou a atribuição de um financiamento à ora Requerente, no valor total de Esc. 61.967.539$00;

d) Com data de 26.DEZ.02 foi enviado à requerente o ofício n.º 02982, do seguinte teor: No seguimento do ofício enviado a V, Exa, a 8 de Novembro a solicitar documentos de quitação das despesas apresentadas no pedido de pagamento de saldo e tendo em conta que nenhum documento comprovativo do efectivo pagamento nos foi enviado no prazo de 15 dias úteis, vimos informar que: - a entidade terá de repor ao Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (DAFSE), o montante de € 49.924,03, com base no disposto na alínea e) do art.º 24 da Portaria n.º 745-A/96, de 16 de Dezembro. Para o efeito, informa-se que, de acordo com o n.º 3 do art.º 26 do Decreto Regulamentar nº 15/96 de 23 de Novembro as entidades formadoras devem restituir os montantes em causa no prazo de 30 dias a contar da notificação efectuada pelo DAFSE, após o que serão os mesmos acrescidos de juros de mora à taxa estabelecida para as dívidas fiscais ao Estado e aplicados da mesma forma.

e) o ofício referido na alínea anterior é assinado pelo Gestor B...;

f) por ofício de 31-1-2003, subscrito pelo Presidente do Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, fotocopiado a fls. 84 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a recorrente foi intimada a restituir ao referido Instituo a quantia de € 49 924,03, no prazo de 30 dias.

2.2. Matéria de direito

A decisão recorrida rejeitou o recurso por entender que o acto contenciosamente recorrido não era verticalmente definitivo, uma vez que do mesmo cabia recurso hierárquico necessário. Fundamentou-se na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, designadamente no Acórdão de 19-2-2003 (Pleno) proferido no recurso 045749, que seguiu de perto, e Acórdãos no mesmo sentido proferidos em 9-10-2002 (recurso 048011) e em 18-12-2002 (recurso 048260).

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, dado a sentença recorrida ter feito correcta interpretação da lei, aliás, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal (Ac. de 15-10-02, recurso 45917, 4-6-03, recurso 48235 e 0905/02), “onde a alegada inexistência de subordinação hierárquica do autor do acto impugnado é analisada e de cuja orientação não se vislumbram razões para divergir”.

Este Supremo Tribunal tem vindo efectivamente a entender que as competências exercidas pelo Gestor do Programa, no âmbito do Quadro Comunitário de Apoio, nos termos do Dec. Regulamentar 15/96, de 23/11, não são competências exclusivas, de forma a afastar o recurso hierárquico necessário. As razões de tal entendimento, podem ver-se no Acórdão deste Supremo Tribunal (Pleno) de 4-6-2003, recurso 905/02), com as quais concordamos inteiramente e que reproduzimos:

"As competências para a suspensão, revogação e redução dos apoios de financiamento no âmbito do Quadro Comunitário de Apoio (QCA) pertencem ao Gestor do Programa, nos termos do Dec. Reg. n.º 15/96, de 23/11 em conjugação com o DL. n.º 99/94, de 19/9.

Esta entidade é um órgão de gestão, integrado no Ministério do Emprego e Segurança Social e actualmente no Ministério do Trabalho e da Solidariedade e dependente deste.

De acordo com o disposto nos arts. 3º n.º 2, al. a) e 23° n.º 1 do DL n.º 99/94, de 19/4, o referido órgão visa assegurar a gestão técnica, administrativa e financeira de cada uma das intervenções operacionais incluídas no QCA.

Todavia, a gestão global da vertente do FSE do QCA passou a ser da responsabilidade do Ministro (quando, no domínio do Dec. Reg. n.º 15/94, de 6/7, pertencia a entidades de direito público, como era o caso do I.E.F.P.). Essa gestão global, prevista no citado Dec. Reg. n.º 15/96, concretiza-se em programas (art.º 3), sendo os gestores dos programas envolvidos na gestão global do FSE por forma a garantir a sua co-responsabilização no acompanhamento das actividades " referidas no art.º 4º n.º 3 do mesmo diploma.

"Sem prejuízo dos poderes das entidades de controlo de nível superior ", tais gestores passaram a ter competência para analisar e aprovar pedidos de financiamento, verificando a sua regularidade formal e substancial ( art.º 6º n.º 4, al. a) ).

Dispõe ainda o n.º 2 do art.º 6° do mesmo diploma que "os gestores têm o estatuto de encarregado de missão, aplicando-se-lhes o regime previsto no art.º 23° do DL n.º 323/89, de 26/9 ", diploma que estabelece o estatuto do pessoal dirigente. Acrescenta, por seu turno, o n.º 3 que "os gestores funcionam junto de serviços ou entidades públicas, que lhes assegurarão os meios necessários ao desempenho das suas competências, recursos logísticos, humanos e orçamentais "

Também o n.º 1 do artº 37° da Lei n.º 49/99, de 22/6, qualifica os gestores como encarregados de missão junto dos membros do Governo.

Do acima exposto, resulta que o Gestor do Programa Pessoa é um órgão integrado no Ministério do Trabalho e da Solidariedade, funcionando junto do respectivo Ministro (cfr. art.º 25º n.º 2 do DL n.º 99/94), sendo aquele membro do Governo o responsável pela gestão nacional do fundo comunitário (art.º 24º n.º 1 do DL n.º 99/94).

Em suma: é ao Ministro que cabe a última palavra no tocante à gestão global de todos os programas da vertente FSE do Quadro Comunitário de Apoio, não tendo o gestor do Programa competência para emitir actos definitivamente lesivos e, como tais desde logo contenciosamente recorríveis.

O Gestor do Programa Pessoa não detém competência exclusiva pois esta, a existir, por se tratar de situação excepcional em relações funcionais de subordinação, teria que resultar inequivocamente da lei o que não é o caso - cfr., neste sentido os acs. deste STA, de 15/2/00, rec. 45413 e de 15/6/00, rec. 45749.

Dos actos do Gestor do Programa Pessoa cabe, assim, recurso hierárquico necessário para o Ministro do Trabalho e da Solidariedade ".

(…)

Ora, no conjunto dos diplomas legais e regulamentares respeitantes à gestão do II QCA nada há que especialmente imponha o afastamento do princípio de que todos os órgãos singulares da administração central integrada estão sujeitos a hierarquia e de que as suas competências não são exclusivas.

Senão, vejamos.

O DL 99/94, de 19 de Abril, definiu a estrutura orgânica relativa à gestão, acompanhamento, avaliação e controlo da execução do QCA para as intervenções estruturais comunitárias relativas a Portugal que foi estabelecido pela Decisão da Comissão Europeia n.º C(94)376, estruturando-a em três níveis: o de execução global o de execução de cada um dos Fundos e o de execução individual das intervenções operacionais incluídas no QCA.

Nos termos do n.º 1 do art.º 27º a gestão técnica, administrativa e financeira de cada uma das intervenções operacionais incluídas no QCA incumbe a um gestor apoiado por uma unidade de gestão, sem prejuízo do disposto nos números seguintes. Segundo o n.º 5 do mesmo art.º 27º o regime jurídico de gestão e financiamento das intervenções operacionais no âmbito do Fundo Social Europeu é aprovado por decreto regulamentar.

Ao estatuto e competências dos gestores de programa referem-se os art.º 29.º e 30º que dispõem o seguinte:

Artigo 29°

Estatuto dos gestores

1- Os gestores têm o estatuto de encarregados de missão, aplicando-se-lhes o regime previsto no artigo 23.° do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro.

2- No caso das intervenções operacionais de âmbito nacional os gestores exercem funções junto do membro do Governo com responsabilidade predominante no volume de investimentos.

3- Em casos excepcionais e devidamente fundamentados, por proposta conjunta do Ministro do Planeamento e da Administração do Território e do membro do Governo responsável pelo sector em causa, poderão ser designados gestores para componentes de intervenções operacionais.

4- No caso das intervenções operacionais de âmbito regional do continente, os gestores exercem funções junto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território, devendo todas as propostas relativas à gestão e execução ser canalizadas através dos presidentes das comissões de coordenação regional.

Artigo 30.º

Competência do gestor

1- Aos gestores compete:

a) Propor a regulamentação e assegurar a organização dos processos de candidaturas de projectos ao financiamento pela intervenção operacional respectiva;

b) Assegurar o cumprimento por cada projecto ou acção das normas nacionais e comunitárias aplicáveis;

c) Assegurar que são cumpridas as condições necessárias de cobertura orçamental dos projectos ;

d) Nos termos que lhe forem delegados pelo membro do Governo referido no n.º 2 do artigo anterior, aprovar ou propor ao Governo a aprovação das candidaturas de projectos ao financiamento pela intervenção operacional respectiva, uma vez obtido o parecer da unidade de gestão correspondente;

e) Apreciar da conformidade dos pedidos de pagamentos que sejam apresentados pelos executores dos projectos e efectuar, ou assegurar que sejam efectuados, os pagamentos aos beneficiários finais ;

f) Assegurar que seja instituído um sistema de controlo adequado a uma verificação dos processos de candidaturas e de pagamentos conforme aos normativos aplicáveis;

g) Elaborar o relatório de execução da intervenção operacional.

h) Praticar ou propor ao Governo os demais actos necessários à regular e plena execução da intervenção operacional.

2- Sem prejuízo das competências previstas no número anterior, no âmbito das intervenções operacionais financiadas pelo Fundo Social Europeu, as competências do gestor são definidas pelas normas que procedem à regulamentação da respectiva gestão e financiamento.

O primeiro e decisivo elemento a reter destas disposições legais é que os gestores de programas do QCA, embora com um quadro de competências próprias, têm o estatuto de encarregados de missão, aplicando-se-lhes o regime previsto no regime jurídico dos cargos dirigentes, que constava, ao tempo da publicação do diploma, do art.º 23° do DL 323/89, de 26 de Setembro e, à data da prática do acto recorrido, do art.º 37° da Lei n.º 49/99 , de 22 de Junho.

Reside na desatenção a este elemento do sistema o decisivo erro do recorrente na busca de resposta para o problema de saber se existe ou não subordinação hierárquica dos gestores dos programas. Pela sua natureza não permanente, a posição do órgão na cadeia hierárquica não tem de ser espelhada na estrutura orgânica do Ministério respectivo. Seria mesmo ignorar essa natureza ou a função das leis orgânicas colocar no organigrama do Ministério um órgão desta espécie, como órgão de linha. É no regime jurídico dos encarregados de missão, que é o estatuto fundamental dos gestores de programas, e não nas leis orgânicas do Ministério, que há-de buscar-se a resposta para a existência ou não de relação de hierarquia.

A categoria de encarregado de missão surge com o DL 323/89, de 26 de Setembro, diploma que reviu o estatuto do pessoal dirigente da função pública estabelecendo no art.º 23° o seguinte:

Encarregados de missão

1- A prossecução de objectivos de administração de missão pode ser cometida ao pessoal dirigente, bem como a outros altos funcionários e cidadãos de reconhecido mérito, a nomear pelo Conselho de Ministros, mediante resolução, para o desempenho de funções de encarregados de missão junto dos membros do Governo interessados, devendo no acto de nomeação ser fixada a correspondente remuneração, o objectivo e o prazo para a execução da missão.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, o exercício de tais funções pode ser dado por findo, em qualquer momento, pelo membro do Governo junto do qual são prestadas.

Trata-se de instituir um órgão administrativo ad hoc, não inserido na estrutura orgânica normal dos departamentos ministeriais - em regra numa direcção-geral, que é a unidade orgânica nuclear da organização executiva dos ministérios - e de carácter não permanente.

Já antes o legislador tinha previsto a necessidade de cometer o desempenho de tarefas administrativas a que não quadrava a estrutura administrativa comum a uma estrutura administrativa ad hoc, de carácter não permanente. Referimo-nos ao DL 41/84, cujo art.º 10º estabelece a estrutura de projecto, nos seguintes termos:

Artigo 10.º

(Estrutura de projecto)

1- Quando a realização de determinada missão com finalidade económica, dado o seu carácter interdepartamental e interdisciplinar não possa ser eficazmente prosseguida através de estruturas orgânicas formais e seja aconselhável o seu desenvolvimento integrado, poderá ser criada uma estrutura de projecto.

2- A estrutura de projecto deve ser constituída através de despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Plano, do Secretário de Estado da Administração Pública e dos membros do Governo de que dependa a realização do projecto.

3- Do despacho constitutivo devem constar:

a) A determinação dos objectivos do projecto;

b) A orçamentação do projecto;

c) Afixação do prazo de duração do projecto;

d) A determinação dos organismos ou serviços intervenientes ;

e) A designação das chefias do projecto;

f) A designação dos funcionários participantes na realização do projecto;

g) A definição do estatuto remuneratório dos chefes de projecto;

h) A descrição dos mecanismos de mobilidade a utilizar;

i) A tipificação dos contratos, nesta compreendidos os contratos de

trabalho a prazo certo, igual ou inferior ao do projecto, não renovável, que seja necessário celebrar.

4- (...)

Com a estrutura de projecto e a administração de missão acolheu-se uma solução organizativa já experimentada noutros sistemas administrativos da mesma matriz (vg. em França; cfr. JEAN RIVERO, Direito Administrativo, 1981, trad. Rogério Soares, pag. 382) que consiste em, a par dos órgãos dirigentes dos departamentos estruturais dos Ministérios, encarregados de forma contínua da gestão dos serviços, confiar a grupos pouco numerosos de agentes de alta qualidade missões, limitadas no tempo em função do cumprimento de um certo objectivo, que se sobrepõem às atribuições de vários serviços ou exigem integração ou afectação especial de meios.

A característica distintiva fundamental da administração de missão é o seu carácter temporário e não integrado nas estruturas tradicionais dos departamentos ministeriais. Fora isso, a estrutura de missão ou de projecto pertence, em sentido material e orgânico, à administração directa do Estado. Não é administração indirecta, nem administração autónoma, nem exercício privado de funções materialmente administrativas.

Seja ou não recrutado de entre pessoal dirigente e seja qual for a natureza do vínculo - as tarefas de administração de missão podem ser cometidas a já titulares de cargos dirigentes, a outros altos funcionários ou a cidadãos de reconhecido mérito - o encarregado de missão não fica, com essa nomeação, constituído em entidade administrativa independente. É, apenas, o chefe ou o dirigente da respectiva estrutura de projecto e, como tal, desempenha funções "Junto dos membros do Governo interessados " ( art.º 23°/2 do DL 323/89 e art.º 37° da Lei 49/99, que tem a mesma redacção). Prossegue as atribuições do respectivo Ministério, com as competências que lhe forem endossadas na respectiva "carta de missão", sujeito ao poder de direcção e supervisão, que é o essencial da hierarquia. Não deixa de haver hierarquia por faltarem outros poderes que normalmente a integram, designadamente o poder disciplinar substituído por uma medida estatutária de cessação de funções.

E nenhuma razão, seja no texto da lei, seja na razão de ser da consagração legal da figura, justifica que a natureza dos poderes dos dirigentes investidos em administração de missão seja, na articulação com os poderes do respectivo membro do Governo, diversa daquela que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo considera ser a que corresponde aos dirigentes da administração de gestão. À semelhança do que sucede com as competências do pessoal dirigente dos serviços departamentais, quando o acto instituidor - seja ele um acto administrativo seja um acto regulamentar -, lhes cometer poderes próprios, essas competências não são, em princípio, exclusivas. São aqui invocáveis, mutatis mutandis, as razões que fizeram pender no mesmo sentido a jurisprudência relativa aos poderes dos directores-gerais ( Cfr. por todos ac. STA de 17/11/94, BMJ-441,88 e sgs.), reforçadas pela inexistência de um quadro geral de competências próprias, pela transitoriedade desta estrutura administrativa e pelas especialidades do seu modo de constituição e do seu fim.

Efectivamente, o problema da vida administrativa a que se responde com este instrumento é o de executar tarefas cujas transversalidade, interdisciplinaridade ou conveniência de gestão integrada desaconselhem cometê-las às estruturas administrativas formais e permanentes. Procura-se, simplesmente, uma adequação da estrutura organizativa dos Ministérios a uma tarefa temporária específica - e os QCA são-no por definição -, não a adequação da distribuição dos poderes administrativos por forma a regular certos sectores sensíveis evitando a intervenção governamental directa, como sucede v. gr. com a instituição de autoridades administrativas independentes.

Ora, no regime geral de gestão do QCA estabelecido pelo DL 99/94 e no regime especial de gestão dos apoios comunitários do Fundo Social Europeu ( FSE) do II QCA estabelecido pelo Dec. Reg. 15/96 ao abrigo do n.º 5 do art.º 23° daquele diploma legal na redacção primitiva, não há especialidades que justifiquem diferente leitura quanto à natureza dos poderes desses encarregados de missão que são os gestores dos programas operacionais.

Como se diz no preâmbulo do Dec. Reg. 15/96, o novo regime de gestão nacional dos apoios comunitários na vertente FSE introduziu alterações significativas nos quadros normativos da gestão deste Fundo, a qual deverá orientar-se para garantir uma maior relevância, qualidade, eficiência, auto-sustentação e coordenação da formação realizada com apoio nos fundos públicos, comunitários e nacionais. Visou-se reforçar essa relevância a partir de uma afectação mais precisa destes fundos às prioridades da política nacional de recursos humanos, definidas pelo Governo em concertação estratégica com os parceiros económicos e sociais e assentes num levantamento mais sistemático e alargado de necessidades de formação, assim como numa identificação mais clara das estruturas e metodologias de formação que devem ser reforçadas para responder às necessidades específicas de formação de cada grupo alvo.

A finalidade do novo regime não foi a de criação de entidades com competências próprias exclusivas. Foi antes o de reforçar a coordenação dos apoios concedidos ao abrigo dos diversos programas operacionais de formação profissional com fundos públicos às políticas definidas pelo Governo, o que revela uma intenção contrária à criação de um espaço de desconcentração extrema neste domínio, como seria aquele que corresponde ao entendimento defendido nas alegações de recurso. Isto porque, como se reconheceu na Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/96, de 13 de Maio,- o relatório sobre a execução do QCA em 1994 e 1995, elaborado na sequência da Resolução do Conselho de Ministros n.º 2/96, de 8 de Janeiro, tinha posto em evidência um conjunto de deficiências e insuficiências graves no funcionamento do sistema de gestão, que importava resolver rapidamente. Verificava-se, designadamente, a necessidade de redefinir as qualificações exigidas aos gestores das intervenções operacionais incluídas no QCA, e aperfeiçoar e reforçar o processo de apreciação e de decisão das candidaturas de projectos a financiar no âmbito do QCA, de adequar as estruturas de apoio técnico do QCA às tarefas e exigências que lhes estão atribuídas e de melhorar a eficácia da gestão financeira do QCA Aliás, o facto de a responsabilidade pela gestão global da vertente FSE do QCA passar do Instituto de Emprego e Formação Profissional para o Ministro para a Qualificação e o Emprego, não deixa de ser indiciador de um propósito de concentração.

Ao estatuto e competências dos gestores dos programas no âmbito das acções sectoriais subsidiadas pelo FSE refere-se o artº 6.º do Dec. Reg. 15/96, que dispõe:

Gestores dos programas

1- Os gestores de programas e de subprogramas são designados mediante resolução do Conselho de Ministros, tendo em conta o disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/96, de 13 de Maio.

2- Os gestores têm o estatuto de encarregado de missão, aplicando-se-lhes o regime previsto no artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro.

3- Os gestores funcionam junto de serviços ou entidades públicas, que lhes assegurarão os meios necessários ao desempenho das suas competências, nomeadamente recursos logísticos, humanos e orçamentais.

4- Sem prejuízo dos poderes das entidades de controlo de nível superior, compete aos gestores dos programas, sem prejuízo de outras competências que lhes são legalmente atribuídas:

a) Analisar e aprovar planos e planos integrados de formação e pedidos de financiamento, integrados ou não em planos, verificando a sua

b) regularidade formal e substancial com base nos regulamentos aplicáveis e em critérios de qualidade, e tendo em consideração, nomeadamente, as necessidades de formação do sector e ou da região objecto das acções e as prioridades definidas.

c) Proceder, de forma fundamentada, à suspensão, redução ou revogação, total ou parcial, do financiamento aprovado.

d) Assegurar o apoio a nível técnico e pedagógico às entidades formadoras e beneficiárias através, nomeadamente, da divulgação e prestação de informação relativa ao conteúdo e natureza dos programas e respectivos destinatários e às necessidades de formação e ainda através do desenvolvimento de centros de recursos, técnico-pedagógicos, quando tal seja considerado necessário

e) Garantir os meios para promover o controlo da formação e assegurar o princípio da separação das funções de análise e decisão das de controlo.

5- Os gestores são apoiados no exercício das suas competências por unidades de gestão e estruturas de apoio técnico, dotadas de meios humanos adequados, podendo a CC/FSE apoiar estas estruturas através da medida «Assistência técnica global» da vertente FSE, com vista a melhorar a qualidade e a eficácia do sistema.

O gestor do Programa Pessoa está sujeito a este regime que, quanto ao estatuto e competências, em nada de essencial se afasta do quadro traçado pelo DL 99/94. No capítulo das competências, a principal diferença, relativamente ao quadro geral de competências dos gestores de programas, consiste em serem próprias as competências primárias para a aprovação de candidaturas que, no regime geral, pertencem ao Ministro, salvo delegação (cfr. art.° 6°/4/c) do DR 15/96 e art. ° 36°/1/d) do DL 99/94).

Ora, como vimos, a simples atribuição do estatuto de encarregado de missão já constituiria, na falta de subsídios que decisivamente inclinem em sentido contrário, razão suficiente para que seja qualificado como subalterno do membro do Governo com responsabilidade global na gestão do FSE, junto de quem serve, ao tempo do acto recorrido o Ministro do Trabalho e da Solidariedade, caindo a base da argumentação que afasta a existência de recurso hierárquico. Recurso esse que, pelas razões já ditas e à semelhança do que este Supremo Tribunal firmou quanto aos actos praticados pelos directores-gerais no exercício das suas competências próprias, é um recurso hierárquico necessário (O que dispensa de saber se é recorrível contenciosamente o acto que, com alegada ilegalidade, rejeite um recurso hierárquico facultativo. Bem como de, previamente, averiguar se esta questão poderia ser aqui versada, face ao decidido sobre a questão prévia pelo acórdão recorrido e às alegações de recurso).

Nem se objecte que, contrariamente ao que sucedia com o Dec. Reg. 15/94, de 6 de Julho, não está previsto no Dec. Reg. 15/96, de 23 de Novembro, qualquer recurso administrativo. Essa previsão expressa era necessária - mas não era formalmente suficiente: cfr. ac. do TC n.º 161/99, de 10/3/99 e, entre outros, ac. do STA de 20/6/02, Proc. 48.014 - no regime anterior porque a gestão dos programas operacionais estava confiada ao Instituto do Emprego e Formação Profissional, pelo que a impugnação administrativa se revestia da natureza de um recurso tutelar, só existindo perante norma legal expressa ( artº 177º/2 do CPA). Agora, passando a gestão dos programas operacionais para um órgão da Administração central integrada, essa previsão expressa deixou de ser necessária, aplicando-se as regras gerais quanto à admissibilidade e natureza do recurso hierárquico.

Também não é solvente o argumento de coerência ou paridade de razão com o entendimento firmado relativamente aos actos do Director-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu. Na base da qualificação das competências do DAFSE como próprias e exclusivas estavam especiais argumentos retirados do regime de co-gestão nacional e comunitária das ajudas no âmbito do "antigo Fundo", que levavam a consagrar legalmente o DAFSE como "interlocutor único e obrigatório" do FSE no plano nacional, em termos incompatíveis com a necessidade de interposição de um recurso hierárquico (Cfr., face ao bloco legal constituído pelo Regulamento n.º 2950/83, do Conselho e Decisão 83/763/CEE e DL 37/91, de 18/1, de entre muitos, ac. STA-21/3/2002, Proc. 46.509).

Nada disso sucede quanto à gestão das ajudas comunitárias no âmbito do QCA, designadamente na vertente FSE. Com a reforma dos fundos com finalidade estrutural operada pela publicação do Regulamento (CEE) n.º 2052/88, de 24/6/88 e dos Regulamentos n.º 4253/88 e 4255/88, ambos de 19/12/88, a Comissão deixou de decidir sobre cada uma das acções operacionais, o que passou a ser feito pelas autoridades de cada Estado beneficiário, com a consequente modificação da estrutura do processo de decisão no âmbito nacional que o DL 99/94 bem espelha. Tanto basta para que não possam transpor-se para as decisões dos gestores dos programas, no âmbito do QCA, as razões que eram invocadas para qualificar as competências do director-geral do DAFSE como exclusivas.

Em conclusão: das decisões do Gestor do Programa Pessoa, proferidas no domínio do Dec. Reg. n.º 15/96, sobre pedidos de pagamento de saldo das acções de formação profissional financiadas pelo FSE, cabia recurso hierárquico necessário para o (então) Ministro do Trabalho e da Solidariedade (ou seu delegado)".

Na verdade todas as razões e argumentos invocados relativamente ao Gestor do Programa Pessoa são válidas para os demais gestores, de outros programas operacionais, uma vez que o seu estatuto jurídico é o mesmo: encarregados de missão ou gestores de programas).

É também esse o caso do “Gestor da Medida 3 - Instituto de Formação Turística”. – cfr. neste sentido o Acórdão deste Supremo Tribunal de 18-12-2002 (recurso 48260) onde o acto fora proferido pelo Gestor do Programa IO Integrar, por força da detenção de estatuto idêntico ao do Gestor do Programa Pessoa; igual entendimento pode ver-se no Acórdão de 28-11-2002 (recurso 48401) relativamente a actos do gestor do programa ADAPT.

Apesar do gestor de programa ser, no presente processo, um Instituo Público dotado de personalidade jurídica (cfr. art. 1º do 277/2001, de 19/10), tal entidade interveio no âmbito da gestão do Fundo Social Europeu, fora das suas específicas atribuições, com o estatuto jurídico de Gestor de Programa. Como se sublinhou, no Acórdão deste Supremo Tribunal (acima transcrito), “a finalidade do novo regime não foi a de criação de entidades com competências próprias exclusivas. Foi antes o de reforçar a coordenação dos apoios concedidos ao abrigo dos diversos programas operacionais de formação profissional com fundos públicos às políticas definidas pelo Governo, o que revela uma intenção contrária à criação de um espaço de desconcentração extrema”. O “Gestor do Programa Medida 3”, passou a agir, dentro do âmbito das atribuições que lhe foram conferidas pelo artigo 6.º do Dec. Reg. 15/96, e não no âmbito das atribuições específicas do Instituto da Formação Turística, e sujeito ao controlo aí estabelecido (cfr. art. 6º, n.º 4 do Dec. Reg. 15/96), e não à superintendência e tutela do Ministro do Comércio.

Deste modo, e no âmbito das atribuições da gestão do Fundo Social Europeu, do II Quadro Comunitário de Apoio, a circunstância de ser um Instituo Público, (poderia até tratar-se de uma pessoa privada), não altera o quadro funcional e relacional inter-orgânico entre estas entidades (Gestores de Programa) e Ministro do Trabalho e da Solidariedade, quadro esse formado por relações funcionais de hierarquia. Isto é, segundo as palavras deste Supremo Tribunal, o Gestor de Programa é “um órgão (ad hoc) da Administração central integrada (…), aplicando-se as regras gerais quanto à admissibilidade e natureza do recurso hierárquico.” (cfr. Acórdão acima transcrito e seguido de perto).

Assim, e tendo a decisão recorrida considerado que o acto proferido pelo “Gestor da Medida 3 – Instituto de Formação Turística”, não era verticalmente definitivo, e, que portanto do mesmo não cabia recurso contencioso a decisão recorrida não merece censura.

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O argumento da recorrente, segundo o qual, mesmo sem definitividade vertical, o acto impugnado era recorrível por ser lesivo, também não procede.

É verdade que o critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 – art. 268º, 4 – passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos: “(…) que lesem os seus direitos ou interesses protegidos (…)”. Antes do texto Constitucional de 1989, a recorribilidade era uma qualidade dos “actos administrativos definitivos” – art. 268º, 2 da Constituição anterior, regime também consagrado no art. 25º LPTA.

Apesar de alguns sectores doutrinários terem visto na reforma constitucional de 89 a supressão da definitividade como atributo do acto recorrível (VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, 1996, pág. 668), implicando a inconstitucionalidade do art. 25º da LPTA e, também, da exigência do recurso hierárquico necessário, não foi esse o entendimento dominante (cfr. VIEIRA DE ANDRADE, “Em Defesa do recurso hierárquico – Anotação ao Acórdão n.º 499/96 do Tribunal Constitucional” Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 Novembro/Dezembro, 1996, pág. 13 e seguintes).

O entendimento dominante foi o de que o art. 25º da LPTA era compatível com o texto Constitucional, no que respeitava às exigência da definitividade, designadamente a vertical, como condição da recorribilidade. Ora, a definitividade, neste sentido e para efeitos de recurso contencioso, segundo o entendimento tradicional da doutrina e da jurisprudência, exige três condições: definitividade procedimental ou horizontal (é definitivo o acto que põe termo a um procedimento ou a um seu incidente autónomo); definitividade em sentido material ou substancial (é acto definitivo o que procede à definição jurídica da situação dos particulares; que contém uma decisão); definitividade vertical ou competencial (é acto administrativo o que constitua a “última palavra da Administração”).

Da articulação da exigência constitucional da lesividade como critério da recorribilidade, com o sentido tradicional da “definitividade”, entendia-se que a recorribilidade continuava a depender da definitividade dos actos administrativos – art. 25º da LPTA - – cfr. JOSÉ FIGUEIREDO DIAS e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Direito Administrativo, Coimbra, 2003, pág. 160/161, considerando como tradicional a divisão tripartida da definitividade de FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, pág. 210 e 212, próxima, apesar da diferença de formulação da posição de MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, pág. 443.

Assim, também, quanto a este aspecto nada há a censurar à sentença recorrida, uma vez que a falta de definitividade vertical, redundaria ao fim e ao cabo na falta de lesividade do acto.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400 €. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 6 de Julho de 2004.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – Alberto Augusto Oliveira