0168/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Viola o artigo 43, do DL n.º 55/95, de 29-03, o facto, a entidade recorrida, através da figura jurídica e do procedimento legalmente previsto para “ esclarecimentos “, acrescentar ao programa de concurso a exigência de apresentação de um concreto documento para prova da capacidade técnica e financeira do concorrente, restringindo, assim, a liberdade probatória consagrada no anúncio do concurso,

II- Na verdade os esclarecimentos dos documentos do concurso devem restringir-se a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação do sentido de algo que já se encontrava estabelecido, e nunca à alteração, por adição ou suprimento, dos elementos que tenham sido patenteados.

III- Os documentos do concurso podem ser alterados, designadamente por razões de interesse público, ponto é que se respeitem os princípios da concorrência, publicidade e transparência, o que só acontecerá se as alterações ocorrerem antes do termo do prazo de apresentação das propostas, e forem publicitadas e levadas ao conhecimento dos concorrentes da mesma forma e através dos mesmos meios que o foi a peça alterada.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

“A. ...”, identificada nos autos, recorre da sentença de 25-09-2003, do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, que negou provimento ao recurso contencioso que interpusera do despacho de 11-07-97, do Secretário Regional da Habitação e Equipamento dos Açores, que indeferiu o recurso hierárquico necessário da deliberação de 16-04-97, da Comissão de abertura das propostas, que a excluiu do concurso público internacional com vista à prestação de serviços de elaboração do projecto de construção de Escola EB 2, 3 e Ensino Artístico em Angra do Heroísmo - Ilha Terceira - Açores.

I. A recorrente alegou formulando as seguintes conclusões:

1) - No âmbito do concurso público para a adjudicação da “prestação de serviços de elaboração do projecto de construção de Escola EB 2, 3 e Ensino Artístico em Angra do Heroísmo - Ilha Terceira - Açores” - a A... veio a ser excluída com o fundamento de “não ter apresentado o documento exigido na alínea g) do Ponto 12.1 do Programa de Concurso, aditado pelo esclarecimento de que se deu notícia a 18 de Fevereiro de 1997.

2) - Por entender que tal acto de exclusão definitivamente decidido, por último, pelo Secretário Regional de Habitação e Equipamento dos Açores, padece de diversos vícios que o tornam inválido, veio a recorrente a interpor o recurso contencioso dos autos com vista à respectiva eliminação da ordem jurídica.

3) A validade do acto de exclusão dos Autos é questionada pela recorrente pelo facto da exigibilidade do documento que a determinou ter sido introduzida no Programa de Concurso através da figura jurídica dos esclarecimentos, a que se refere o art. 43º, n.° 1, do Dec. Lei n.° 55/95, quando é certo:

- que os esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados, a que se refere o art. 43°, do Dec. Lei n.° 55/95, tem o seu “ratio” e simultaneamente os seus limites na “boa interpretação e compreensão” pelos concorrentes, dos documentos expostos;

- e que esta tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação de um sentido puramente interpretativo de um elemento patenteado não foi minimamente seguida pela entidade recorrida;

- em qualquer caso, relevante é (era) também, para a recorrente, a circunstância (aliás, dada como provada), da publicitação da introdução do agora ponto 12.1 al. g) do Programa de Concurso não se ter verificado da mesma forma a que obedecera a modificação dos pontos n.°s 8, 13 e 14 do Anúncio do concurso;

- na verdade, agora, o Aviso publicado e notificado à A... não referia expressamente qualquer alteração do Programa de Concurso, mas tão somente a informação de que fora “acrescentado um conjunto de esclarecimentos às peças patenteadas em concurso” - cfr. doc.°s n.° 36 a 50 juntos com a resposta da entidade recorrida.

4) - As invalidades vindas de referir consubstanciam, no entender da recorrente, manifestos vícios de violação da lei do acto administrativo recorrido, praticado pelo Secretário Regional de Habitação e Equipamento dos Açores, por violação, inter alia, do art. 43º, do Dec. Lei n.° 55/95 e, numa vertente substantiva, dos princípios da (actividade e do procedimento administrativo) da concorrência na sua refracção nos princípios da estabilidade das regras do concurso e da protecção da confiança dos interessados e dos princípios legalidade e da transparência (ou da publicidade).

5) Pelo douto Acórdão de fls., porém o Meritíssimo Tribunal “a quo” veio a julgar não se verificar nenhum dos vícios imputados pela recorrente ao acto recorrido.

6) Para assim concluir o Meritíssimo Juiz “a quo”, muito sinteticamente, defende que:

- no caso dos autos, já decorria do Anúncio do concurso que os concorrentes deveriam apresentar documentação que permitisse atestar da sua capacidade económica e financeira;

- assim, ao optar por indicar-se expressamente, em sede de esclarecimentos, que tipo de documento cumpria tal desiderato e, nessa medida, tornando obrigatória a sua apresentação, tal não constituirá uma nova imposição concursal, nem uma infracção do disposto no art. 43°, do Dec. Lei n.° 55/95, ou do princípio da estabilidade dos documentos do concurso;

- acresce que, e aderindo para o efeito à Doutrina de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa” (a fls. 108 e ss.), tais alterações são admissíveis na medida da sua oportunidade, por decorrerem da salvaguarda do interesse público, pelo facto do prazo do concurso ter sido prorrogado e terem ainda sido devidamente publicitados, através da publicação no mesmo local em que foi publicado o anúncio;

7) Sucede porém que o Acórdão recorrido ao sustentar, como no ponto anterior se referiu, que as alterações das regras concursais são possíveis desde que tais alterações decorram da salvaguarda do interesse público, sejam devidamente publicitadas, através da publicação no mesmo local em que foi publicado o “anúncio” e, depois disso, concluir pela não violação pelo acto administrativo impugnado do princípio de estabilidade das regras concursais, negando provimento ao recurso, incorre em violação do disposto no art. 668, n.° 1, al. c) do Cód. Proc. Civil, i. é, por haver desconformidade entre os fundamentos de facto e de direito e a parte dispositiva do Acórdão.

8) Com efeito, não se vislumbra que a alteração ao programa de concurso ali operada tenha sido fundamentada por referência a necessidades reais e efectivas de interesse público.

9) E assim sendo, como é, e não resultando, como não podia resultar, da matéria de facto provada tal “fundamentação”, não podia senão o Meritíssimo Tribunal “a quo” concluir pela invalidade das alterações efectuadas ao Programa do Concurso.

10) A nulidade do Acórdão resulta ainda da inverificação de outros dos requisitos de validade da modificação do Programa do Concurso, qual seja: a de que as alterações ou correcções às regras do concurso devem ser (foram) objecto de publicidade na forma e local correspondente àquele que se utilizou para publicitar anteriormente o Anúncio.

11) Na verdade, o que resulta da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal “a quo” é algo bem diverso: o que foi publicado nos mesmos locais em que foi publicado o Anúncio e dado a conhecer à recorrente, não foi sequer um Aviso - ao contrário do que sucedeu, em 19.11.96, com a alteração dos n.°s 8, 13 e 14 do Anúncio do concurso - dando conta de terem sido introduzidas às peças patenteadas a concurso, rectius, ao Programa do Concurso, quaisquer alterações mas, tão somente, um Aviso fazendo referência de que nessa data fora acrescentando um conjunto de esclarecimentos às peças patenteadas a concurso.

12) Para que as alterações ou correcções às regras do concurso tivessem tido publicidade na forma correspondente àquela que se utilizou para publicitar anteriormente o Anúncio é mister reconhecer que, no mínimo, o referido Aviso destacasse e autonomizasse a matéria de alteração do Programa do Concurso, o que não foi feito.

Admitindo-se que outro possa ser ainda o entendimento do Meritíssimo Venerando Supremo Tribunal Administrativo, sem contudo conceder e unicamente a título subsidiário, existe ainda erro de julgamento na resposta aos quesitos IX, X e XII da Matéria de Facto dada como provada.

13) - Com efeito, não é verdade que face à redacção do ponto n.° 9 do Anúncio do concurso existisse qualquer lacuna no Programa do Concurso, quanto à pedida demonstração de capacidade técnica pelos concorrentes. E isto, desde logo, porquanto não faltavam referências no Programa do Concurso a documentos, a apresentar pelos concorrentes, que possibilitavam atestar a sua capacidade técnica, profissional: v. g. curriculum da empresa, da equipa, constituição nominativa da equipa técnica etc

14) De todo o modo, a admitir-se uma lacuna no que se reporta à habilitação económica e financeira dos concorrentes (o que meramente se hipotisa, sem contudo conceder) parece-nos claro que a mesma se subjaz(ia) a uma mera questão de integração das normas do concurso.

15) É que sendo verdade que havendo contradição entre regras concursais, atenta a hierarquia das normas dos concursos, o regime do Programa e do Caderno de Encargos (dada a sua força regulamentar) prevalece ao do Anúncio, o certo é que se não houver norma do Programa sobre a matéria contemplada nas menções do Anúncio, mesmo não tendo este carácter de norma regulamentar, deve valer - por extensão ou interpretação - o que nele se previa.

16) Assim, e quando muito, o que resultava vinculante para o mercado concursal era, no que tange à demonstração da capacidade económica e financeira, técnica e profissional, uma liberdade (dos concorrentes) na determinação dos respectivos meios probatórios.

17) Por esta razão também podemos concluir não ser verdade que o seguro de risco profissional fosse documento já então pedido no anúncio do concurso: sendo facultado aos concorrentes utilizar qualquer meio probatório para comprovar os aludidos requisitos, o seguro era apenas (mais) um, entre muitos outros, que com tal intuito poderiam ser apresentados pelos concorrentes.

18) Finalmente, que o seguro de responsabilidade civil contra erros de projecto não permite(ia) dar coerência ao exigido no referido ponto n.° 9 do Anúncio decorre ainda de um outro motivo: É que ao determinar-se que a avaliação da capacidade financeira se fizesse, apenas, com referência à titularidade de um seguro de responsabilidade civil tal constitui(ía) uma manifesta violação da lei com que o ponto 12.1 do Programa do Concurso se teria de conformar, rectius, do art. 46º do Dec. Lei n.° 55/95, de 29.03, designadamente, por força do imperativo constitucional do art. 112/8 da C.R.P

19) Com efeito, como se refere no Acórdão do S.T.J, de 24.10.02, in www.dgsi.pt, se é pacificamente aceite que no âmbito da avaliação da capacidade financeira dos concorrentes a concursos públicos de fornecimentos de bens e serviços, é estabelecido, pelo citado art. 46 do Dec. Lei n.° 55/95, um espaço de liberdade à Administração, tal discricionariedade verifica-se tão só na determinação dos meios probatórios a exigir aos concorrentes.

“Já não se estende aos critérios de avaliação, designadamente ao espaço temporal comprovável, mas e tão só à determinação dos meios necessários à avaliação”.

20) - Ora, o legislador fixou como critério de avaliação de tais tipos de capacidade a ponderação de elementos, factores e resultados verificados ao longo de três anos.

21) Em conclusão, dos documentos n.°s 34 e 35 não importa a decisão de facto vertida nos quesitos IX, X e XII da Matéria de Facto do Acórdão em recurso, razão pelo que deve a mesma ser eliminada, o que expressamente aqui se requer e confia ver decidido.

22) E assim, alteradas as referidas respostas, não pode o Venerando Supremo Tribunal Administrativo senão concluir pela revogação do Acórdão em recurso, por falta, então, de um pressuposto de facto (e de direito) à decisão:

o da legalidade e conveniência da modificação operada no procedimento concursal.

23) Admitindo, sem conceder, que outro possa ser ainda o entendimento deste Venerando Tribunal a verdade é que subsiste também erro de julgamento quanto à legalidade do aditamento ao Programa do Concurso dos Autos, feita por via de “esclarecimentos”; quanto à validade dos esclarecimentos dos autos, no que se reporta à modificação operada no ponto 12.1 do Programa do Concurso, atento o art. 43° do Dec. Lei n.° 55/95 e os princípios gerais da legalidade, da publicidade, da transparência e da estabilidade das regras do concurso.

24) É manifesto que a entidade recorrida fez uso de um meio totalmente inidóneo e ilegal para modificar o programa do concurso.

25) Com efeito, uma vez lançado o concurso público internacional para a prestação de serviços de “Elaboração do Projecto de Construção da Escola EB, 2, 3 e Ensino Artístico da Angra do Heroísmo - Açores”, a respectiva entidade promotora - a DROP - julgando haver uma irregularidade no processo do concurso, por falta de menção expressa no Programa de Concurso de documentos destinados a habilitar os concorrentes quanto à sua capacidade financeira, aparentemente na convicção de que agia a coberto do disposto no art. 43°, do Dec. Lei n.° 55/95 (“ Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos expostos (...)“) decidiu em sede de esclarecimentos declarar que “ para efeito de atestar a capacidade financeira e técnica do concorrente de acordo com o n.° 9 do anúncio” seria aditada uma nova alínea (a alínea g)) ao ponto 12.1 do Programa do Concurso: Seguro de Responsabilidade Civil Profissional contra Erros de Projecto com um capital mínimo de 30.000.000$00.

26) Mas a verdade é que o aditamento ao Programa do Concurso operado no ponto 13 do doc. n.° 34, fls. 5 da resposta da autoridade recorrida, não caracteriza qualquer “esclarecimento necessário à boa compreensão dos elementos expostos” no Programa do Concurso, antes se assume como uma imposição nova que ali não estava contemplada.

27) - Na realidade, o ponto n.° 9 do Anúncio do Concurso já acima transcrito era muito claro, inteligível, não contendo qualquer passagem, que carecesse de explicitação.

28) Como se referiu já supra, face ao disposto em 9 do Anúncio do Concurso, não estavam fixados quaisquer documentos - meios probatórios - concretos para os concorrentes fazerem demonstração da sua capacidade económica e financeira técnica e profissional, de modo que os candidatos eram livres de apresentar os documentos que julgassem mais adequados à respectiva comprovação.

29) A este propósito e para uma situação em tudo idêntica à dos Autos, é pertinente o Ac. do STJ, de 28.02.02, in www.dgsi.pt, “O alegado esclarecimento introduziu uma restrição, tornando impossível o que antes era permitido, a liberdade na forma. Ora, a citada previsão legal - (art. 43°) - só pode visar tornar perceptível ou mais claro aquilo que, sendo já permitido, o não era.”

30) Como assinalam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa), Almedina, Coimbra, 1998, pág. 285 e ss. «... o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscritos à necessidade da sua “boa compreensão e interpretação” pelos concorrentes. O mesmo é dizer que os esclarecimentos em causa correspondem legalmente - e devem restringir-se

- a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação do sentido de algo que já se encontrava estabelecido, e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados», para finalizarem, «... que a entidade adjudicante não pode servir-se dos esclarecimentos que a lei lhe possibilita prestar, para introduzir, nos documentos do concurso, novas imposições ou obrigações a que os recorrentes devessem atender» tudo por respeito ao princípio da estabilidade das regras dos concursos, princípio esse, como ali igualmente se sublinha, válido para todas as fases do processo concursal.

31) Concluindo, como o faz o Acórdão vindo de citar, a determinação de um único documento para servir, com carácter de exclusividade, para demonstrar a capacidade económica, financeira, técnica e profissional dos concorrentes - para mais quando a sua apresentação não resultava como sendo obrigatória nos documentos patenteados - ocorrida em sede de “esclarecimentos” extravasa em muito os limites fixados no art. 43º, do Dec. Lei n.° 55/95, de 29.03, isto é, o necessário “à boa compreensão e interpretação” das regras do concurso contidas nos elementos expostos, pelo que o acto contenciosamente recorrido violou aquela disposição legal.

32) Uma outra manifestação inequívoca da ilegalidade dos esclarecimentos prestados, no que concerne ao respectivo ponto 13 e, portanto, quanto à invalidado e inexigibilidade do aditamento que faz ao Programa do Concurso decorre do facto de ao restringir-se, por força do aludido esclarecimento, toda a comprovação da habilitação técnica, profissional, financeira e económica dos concorrentes, a um único documento, um seguro de responsabilidade civil, se ter ido muito para além do que a lei também prevê em matéria de documentos e elementos de demonstração de tais requisitos habilitadores.

33) Com efeito, é manifesto que o que a lei - os art.° 46° e 47º do Dec. Lei n.° 55/95 - consente é a modelação das normas concursais que organizem e desenvolvam - secundum legem - os elementos ou documentos nela referidos. Nada na lei permitia criar novos termos de habilitação, novas exigências concursais como a que consta do esclarecimento: i é, reduzir, como se disse, a avaliação económica, financeira, técnica e profissional de um concorrente a um mero seguro de responsabilidade civil profissional.

34) Acresce que, conforme já referido supra, a modificação do Programa do Concurso não foi objecto de publicidade em termos idênticos àqueles que se utilizaram para publicitar os documentos concursais.

35) Finalmente, há ainda violação do princípio da concorrência na vertente de estabilidade das regras do Concurso porquanto a alteração do Programa do Concurso, como também se deixou dito acima, não foi feita por referência a necessidades reais e efectivas de interesse público.

Não houve contra alegações e o Exm.º magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer cuja parte relevante se passa a transcrever:

“Conforme se extrai desta matéria de facto, e, dos próprios documentos para que remete, a publicitação efectuada, bem como o expediente remetido à recorrente a coberto do referido ofício n° 1917, apenas deram a conhecer a existência de “esclarecimentos” às peças patenteadas a concurso, não o conteúdo de tais “esclarecimentos”.

Acontece que o aditamento da referida alínea g) ao ponto 12.1 do programa do concurso não constitui um mero esclarecimento, necessário à boa compreensão e interpretação das peças patenteadas a concurso, nos termos do art° 43º, n° 1, do DL n° 55/95, de 29.03; antes consubstancia a introdução de uma nova regra do concurso.

Assim sendo, impunha-se que através da publicitação efectuada e do expediente remetido à recorrente fosse dado a conhecer, no mínimo, ter havido a introdução de uma nova regra no programa do concurso e de que a mesma constava de elementos patentes para consulta.

Nestes termos, o acto contenciosamente impugnado está ferido do vício de violação de lei, por violação do art° 43° do DL n° 55/95, de 29.03, e, do princípio da transparência.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e anulando-se o acto contenciosamente impugnado.”

II. A decisão recorrida considerou assente a seguinte matéria de facto :

I- Por Anúncio enviado para publicação, nos jornais oficiais (Jornal Oficial das Comunidades Europeias — J.O.C.E. — e Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores — J.O.R.A.A.) na imprensa nacional (Diário de Notícias», Jornal «Correio da Manhã», «Jornal de Notícias do Porto» e «Boletim de Informações») e, ainda, na imprensa regional Jornal «Correio dos Açores», Jornal «Expresso das Nove», «Diário os Açores», Jornal «Açoreano Oriental», «Diário Insular», Jornal «Correio da Horta» e o Jornal «União», e posteriormente nestes publicado, foi aberto o Concurso Público Internacional n° 37/DROPI96 para «Elaboração do Projecto de Construção da Escola EB 2, 3 e Ensino Artístico, em Angra do Heroísmo — ilha Terceira — Açores (Cfr. ofícios n.ºs 1175, de 27-09-96 e 11 929, de 02-10-96 e JORA II Série, n.º 42, de 15-10-96— docs. 4 a 17 dos autos).

II- Por carta Ref. P/354, de 02-10-96, a ora recorrente solicitou o envio, via CTT, do Processo do concurso referido em 1). (Doc. 18).

III- Por oficio n.° 013 498, de 05-1 1-96, da Direcção Regional de Obras Públicas (DROP) — entidade promotora do concurso — foi a recorrente informada da impossibilidade do envio do processo de concurso, uma vez que este, por motivos alheios à vontade da DROP, não se encontrava concluso, e que iria ser publicado um anúncio explicitando as razões de tal situação, juntamente com a fixação de novas datas para entrega das propostas por força da necessidade de alargamento dos prazos dos concursos e de forma a permitir a elaboração das propostas as melhores condições (doc. 19).

IV- Em 19-11-1996, foi enviado para publicação, nos jornais oficiais e não oficiais, mencionados em 1), e aí publicados, o Aviso com a alteração nos 8, 13 e 14, do Anúncio do Concurso, com a indicação de envio do mesmo para publicação no J.O.C.E. e no JORAA (doe. 20 a 32

V- Por ofício n° 014360, de 22-11-96, foi, então, enviado à recorrente o Processo do Concurso (doc. 33).

VI- Solicitaram o envio do processo de concurso e candidataram-se efectivamente, ao Concurso Público Internacional n° 37/DROP/96 para (Elaboração do Projecto de Construção da Escola EB 2, 3 e Ensino Artístico, em Angra do heroísmo — Ilha Terceira — Açores», para além da recorrente, os seguintes concorrentes

Concorrente n.° 2- ...;

Concorrente n.° 3 - ...;

Concorrente n.° 4 -

VII- Posteriormente, foram solicitados vários esclarecimentos, entre os quais foi apresentado um pedido de esclarecimento a propósito do ponto do Anúncio do Concurso, a saber : qual a documentação que deveria ser apresentada pelos concorrentes, que lhes permitisse atestar da sua capacidade económica e financeira, já que no ponto n° 12.1 do Programa do Concurso referente a documentos de habilitação dos concorrentes nenhum documento para o efeito era exigido ou pedido pela entidade adjudicante (doc. 34, fls. 5, pág. 13).

VIII- O Anúncio do Concurso, sendo parte integrante do processo de concurso, referia no seu ponto 9° «Os concorrentes deverão apresentar documentação que permita atestar da sua capacidade profissional, técnica, e económica e financeira para boa execução da prestação de serviços.»

IX- Facilmente se constatou a existência de uma lacuna no ponto 12.1 do Programa do Concurso, reservado aos documentos de habilitação a entregar pelos concorrentes (doc. 35-c — fls. 7).

X- A entidade promotora do concurso — DROP — considerando tratar-se de uma irregularidade do processo de concurso, com consequências directas no desenrolar do próprio concurso e no contrato a celebrar posteriormente, decidiu modificar o ponto 12.1, do Programa de concurso, aditando-lhe a alínea g) «Apresentação de um seguro de responsabilidade civil contra erros de projecto com um capital mínimo de esc. 30.000.000$00», permitindo tornar efectiva a possibilidade de se poder atestar, objectivamente, da capacidade económica e financeira dos concorrentes, por um lado e por outro, dar coerência ao exigido no referido ponto n.° 9 do Anúncio (doc. 34 fls. 5 , p. 13).

XI- Em razão dos esclarecimentos prestados, foi dilatada a data de entrega das propostas em 29 dias, no sentido de proporcionar aos concorrentes a possibilidade de em tempo poderem refazer as suas propostas face aos esclarecimentos prestados.

XII- Foi-lhes dada a possibilidade de introduzirem um determinado documento de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes, que já era, então, pedido no Anúncio do Concurso, mas não constava do respectivo programa.

XIII- Por força do ponto 5.2, do respectivo programa, passou a ser parte integrante das normas do concurso e foram devidamente anunciados nos Jornais Oficiais (JOCE E JORAA), bem como na imprensa nacional e regional através de jornais de grande circulação.

XIV- Em 18-02-97, foi enviado para publicação, nos jornais oficiais e não oficiais mencionados em 1), e aí posteriormente publicado, um Aviso fazendo referência de que nessa data fora acrescentado um conjunto de esclarecimentos às peças patenteadas a concurso, e que em consequência desses esclarecimentos a data limite da entrega das propostas fixada anteriormente para 18 de Março de 1997 prorrogar-se-ia até 15-04 do mesmo ano.

XV- Nesse Aviso indicava-se, ainda, que o mesmo fora enviado, no dia 18-02-97, para publicação, no JOCE e no JORAA (Docs. 36 a 49).

XVI- Na data referida em XIV)- 18-02-97 foi enviado a todos os concorrentes, incluindo a recorrente, A..., L.da, que à data haviam solicitado o processo de concurso, um oficio contendo a cópia do Aviso.

XVII- Pelo ofício n° 1917, de 18-02-97, foi-lhe dado conhecimento da existência daqueles esclarecimentos, onde em anexo constava um cópia integral do referido aviso (doc. 50).

XVIII- Em 16-04-97, procedeu-se à abertura do acto público do concurso, tendo a comissão designada para o efeito, deliberado por unanimidade excluir, ao abrigo da al. c, do n° 1, do art° 59º, do DL o 55/95, de 29-03, a ora recorrente pelo facto de esta não ter apresentado o documento exigido na alínea g), do ponto 12.1, do Programa do Concurso : Apresentação de um seguro de responsabilidade civil contra erros de projecto com um capital mínimo de esc. 30.000.000$00.

XIX- O representante da ora recorrente reclamou da deliberação, tendo proposto a sua admissão condicional e consequente possibilidade de sanar a falta do supra citado documento.

XX- A esta pretensão, a Comissão deliberou manter o teor da deliberação proferida.

XXI- Em 12-05-97, deu entrada, na DROP, um recurso hierárquico interposto pela ora recorrente, a requerer a revogação da deliberação supra referida.

XXII- Tal recurso não mereceu provimento do ora recorrido, tendo a sua decisão sido notificada pelo ofício n° 8143, de 11-07-97 e cujos fundamentos se dão por inteiramente reproduzidos (doc. 1 e 3).

III. O que está em causa no presente recurso é saber se o aditamento ao elenco dos documentos exigidos no programa do concurso, efectuado pela entidade contratante sob a forma de “ esclarecimento ” na sequência de um pedido que lhe foi formulado, viola ou não o artigo 43, do DL n.º 55/95, de 29-03, bem como os princípios da estabilidade das regras do concurso e da transparência.

O acórdão recorrido, considerando, por um lado, que a exigência da apresentação de documentação que permitisse atestar da sua capacidade económica e financeira constava já do ponto 9, do aviso de abertura, e, por outro, que tal aditamento teve lugar antes da apresentação das propostas, sendo certo que a existência dos esclarecimentos prestados, nos quais se inclui o supra referido aditamento ao programa de concurso, foi publicitada e comunicada aos concorrentes, decidiu que não houve violação daquele normativo ou dos referidos princípios, negando provimento ao recurso contencioso.

Por sua vez, a recorrente alega, além do mais, que tal exigência não consubstancia um esclarecimento, nos termos do citado artigo 43, dado que não está em causa a “boa compreensão e interpretação dos elementos expostos “ no concurso, mas antes uma alteração às regras do concurso, pelo que foi violado aquele normativo bem como o princípio “ da concorrência na sua refracção nos princípios da estabilidade das regras do concurso e da protecção da confiança dos interessados e dos princípios legalidade e da transparência”, razão por que a decisão recorrida, decidindo em contrário, incorreu em erro de julgamento.

Vejamos.

Resulta do ponto 9º do aviso de abertura do concurso, publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores, II série, n.º 42, de 15-10-1996, que «Os concorrentes deverão apresentar documentação que permita atestar da sua capacidade profissional, técnica, e económica e financeira para boa execução da prestação de serviços» - fls. 123 .

Na sequência de um pedido de prestação de esclarecimentos sobre aquele ponto do aviso, concretamente, como se devia atestar aquela capacidade técnica e financeira, em 18-02-1997, a Direcção Regional de Obras Públicas – DROP –, em sede de “ esclarecimentos “, resolveu acrescentar ao ponto 12.1, do programa de concurso, “Documentos a Apresentar “, o seguinte: ”al. g) Seguro de Responsabilidade Civil Profissional contra erros do Projecto com um capital mínimo de 30.000.000$00.“ – fls. 156.

Nesse mesmo dia, um aviso informando que “foi acrescentado um conjunto de esclarecimentos às peças patenteadas em concurso “ foi enviado para publicação nos Jornais Oficiais e não oficiais onde havia sido publicado o aviso de abertura do concurso, bem como comunicado à recorrente, dando-se, assim, conta da existência de tal “ esclarecimento “ – fls. 178 a 217.

Em 16-04-1997, a Comissão de Abertura das Propostas, excluiu a recorrente do concurso por não ter instruído a sua proposta com o documento exigido pela supra referida alínea g), do ponto 12.1, do Programa de Concurso.

O concurso em causa, destinado à adjudicação da prestação de serviços de elaboração de um projecto de construção, regula-se pelo DL n.º 55/95, de 29-03, ao tempo vigente, que, em matéria de esclarecimentos, dispõe:

Artigo 43º

1- Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos expostos devem ser solicitados por escrito, pelos concorrentes, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, e prestados por escrito, pela entidade para o efeito indicada no programa de concurso, até ao fim do terço imediato do mesmo prazo.

2- Dos esclarecimentos prestados juntar-se-á cópia às peças patentes em concurso e publicar-se-á imediatamente aviso advertindo os interessados da sua existência e dessa junção.

Não há dúvidas que o aditamento ao ponto 12.1 do programa de concurso, no qual se elencavam os documentos a apresentar obrigatoriamente pelos concorrentes, foi efectuado ao abrigo da disposição legal que se transcreveu.

Na verdade, pedido um esclarecimento por um dos concorrentes a propósito do ponto nº 9 do anúncio do concurso, a DROP, “ para efeitos de atestar a capacidade financeira e técnica do concorrente de acordo com o nº 9 do Anúncio “, resolveu acrescentar àquele ponto 12.1 mais uma alínea, a g), passando a exigir que os concorrentes apresentassem documento comprovativo do “ Seguro de Responsabilidade Civil Profissional contra erros do Projecto com um capital mínimo de 30.000.000$00 “ – cfr.fls. 156; seguidamente, foi publicado aviso advertindo os concorrentes da existência dos esclarecimentos prestados e da sua junção às peças patenteadas em concurso.

É manifesto, porém, que ao assim proceder, a entidade recorrida não desenvolveu qualquer tarefa hermenêutica ou de aclaração de qualquer elemento patenteado, não confinando a sua actuação nos limites da “ boa interpretação e compreensão “ pelos concorrentes dos documentos expostos no concurso, tal como pressupõe o citado artigo 43, do DL n.º 55/95; acresce, por outro lado, que nada havia a esclarecer, dado que o aviso era bem claro no sentido de que a prova das capacidades exigidas aos concorrentes naquele ponto 9, deviam ser feita por documentos, deixando, porém, na disponibilidade dos mesmos a escolha de quais os documentos a utilizar para atestar tais capacidades.

Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa“, Almedina, Coimbra, 1998, pag. 285 e seg.s, «... o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscrito à necessidade da sua “boa compreensão e interpretação” pelos concorrentes. Quer isto dizer que não apenas estas intervenções concursais da entidade adjudicante aparecem sob o conceito legal de “esclarecimentos”, cujo significado literal é o de “tornar claro, tornar inteligível”, como a própria função a que foram destinados se traduz, precisamente, em permitir a boa apreensão e compreensão das peças e documentos patenteados», e mais adiante, «... os esclarecimentos a prestar se cingem à necessidade de tornar claro, congruente ou inequívoco aquilo que naqueles elementos era obscuro, ou passível de ser entendido em mais de um sentido. O mesmo é dizer que os esclarecimentos em causa correspondem legalmente – e devem restringir-se – a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação do sentido de algo que já se encontrava estabelecido, e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados».

Por isso, continuam os citados Autores, “ acrescentar ao programa de um concurso uma nova disposição, exigindo dos concorrentes obrigações ou deveres que não decorriam (explícita ou, sequer, implicitamente) dos documentos patenteados — ou dispensando-os das que aí se previam — não consiste numa interpretação, numa operação hermenêutica, mas numa alteração (por aditamento ou repercussão) dos termos e condições que dele constavam.

E, então, quando um certo “esclarecimento” não se fundamentar, objectivamente, na vaguidade ou obscuridade interpretativa de qualquer disposição do programa ou dos documentos do concurso, traduzindo-se, antes, na introdução de uma nova disposição concursal, ele constituirá uma infracção do citado preceito do REOP ou do DL n.° 55/95, bem como, em geral, do princípio da estabilidade dos documentos do concurso.”

Foi o que sucedeu no caso em apreço em que, como se viu, a entidade recorrida, através da figura jurídica e do procedimento legalmente previsto para “ esclarecimentos “, acrescentou ao programa de concurso a exigência de apresentação de um concreto documento para prova da capacidade técnica e financeira do concorrente, restringindo, assim, a liberdade probatória consagrada no anúncio do concurso, pelo que, ao contrário do decidido, foi violado o artigo 43, do DL n.º 55/95, de 29-03.- neste sentido cfr. acórdão deste STA de 28-02-2002, Proc.º n.º 48.353, in Ap DR de 18-11-2003, 1582.

É certo que os documentos do concurso podem ser alterados, designadamente por razões de interesse público, ponto é que se respeitem os princípios da concorrência, publicidade transparência, o que só acontecerá se as alterações ocorrerem antes do termo do prazo de apresentação das propostas, e forem publicitadas e levadas ao conhecimento dos concorrentes da mesma forma e através dos mesmos meios que o foi a peça alterada – cfr. Esteves de Oliveira, obra citada, pag.s 108 a 114.

No caso dos autos, uma vez que ainda não tinham, sequer, sido apresentadas propostas, nada impedia que se procedesse validamente à alteração do programa de concurso, tornando-se porém necessário para que tal fosse válido e vinculasse os concorrentes, que fosse publicada a disposição alterada com o aditamento efectuado, isto é que fosse republicado, em novo aviso, o ponto 12.1 com o teor da acrescentada al g), á semelhança, aliás, do que se fez com as alterações efectuadas aos pontos 8, 13 e 14 do anúncio do concurso – cfr. fls.127 a 150.

Não tendo sido observado tal procedimento, uma vez que do aviso enviado para publicação e comunicado aos concorrentes apenas constava a informação genérica de que “ foi acrescentado um conjunto de esclarecimentos às peças patenteadas em concurso “, nada se referindo quanto ao seu teor, foi, igualmente, violado o princípio da concorrência na vertente da estabilidade das regras concursais e da transparência.

Decidindo em contrário, o acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação do artigo 43, do DL n.º 55/95, de 29-03, bem como dos supra referidos princípios da estabilidade das regras concursais e da transparência, pelo que não pode manter-se.

IV- Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a decisão recorrida e, concedendo provimento ao recurso contencioso, anular o acto administrativo impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2006. – Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.