819/14.5PDAMD-A.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Não é admissível a instrução, por via de requerimento para abertura da mesma, após ter sido proferido despacho judicial em que se concordou com a dispensa da pena e findo o inquérito com o subsequente arquivamento proposto pelo MºPº . (Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam em Conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa. RELATÓRIO: No termo do inquérito que, com o nº 819/14.5PAAMD , correu termos nos serviços do MºPº de Sintra comarca de Lisboa Oeste, pelo Ministério Publico foi proposto o arquivamento dos autos por considerar estarem verificados os pressupostos do de dispensa de pena nos termos das disposições conjugadas nos artigos 74° e 143° n°3 do Código Penal e artigo 280° n°1 do Código de Processo Penal relativamente ao arguido P.F.S. O Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal proferiu despacho de concordância com a proposta de arquivamento por dispensa de pena, após o que o Ministério Público determinou o arquivamento dos autos nos termos do art. 280° do Código de Processo Penal . Inconformado D.C.A. constitui-se assistente e veio requerer a abertura de instrução pretendendo demonstrar que não se verificavam os pressupostos da dispensa da pena, nomeadamente as agressões mútuas, já que teria sido inicialmente agredido pelo P.F.S., e a reparação do dano. Tal requerimento veio, porém, a ser rejeitado, por inadmissibilidade legal ao abrigo do disposto no nº 3 do art. 287º do C.P.P., por a Srª. Juiz de Instrução ter considerado que o despacho que determinou o arquivamento dos autos em conformidade com o disposto no citado artigo 280 ° do C.P.P. não é susceptível de impugnação. Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o assistente, pretendendo a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que admita a abertura da fase processual requerida, com a subsequente apreciação das questões por ela levantadas formulando para tanto as seguintes conclusões: 1)O ora Recorrente não se conforma com o douto Despacho de Abertura de Instrução, proferido nos presentes Autos, uma vez que do teor do mesmo resulta que é rejeitada "a abertura de instrução requerida pelo assistente D.C.A., na parte em que pretende a pronúncia de P.F.S."; 2)Efectivamente, não pode o aqui Recorrente conformar-se com a decisão de arquivamento dos Autos, nos termos do artigo 280.° , número 1 do CPP , relativamente a P.F.S. - e, muito menos, com o Despacho de Concordância do Tribunal a quo - porquanto, tal decisão ignora factos, depoimentos e relatórios médicos juntos aos Autos, essenciais à boa decisão da causa, que, a terem sido devidamente apreciados, resultariam, inevitavelmente, na acusação de P.F.S. , pela prática, em autoria imediata e na forma consumada, de um crime de ofensas à integridade física, p. e p. nos termos do artigo 143.° do Código Penal ; 3)Aliás, a verdade é que não se encontram, sequer, preenchidos os pressupostos - quer gerais, quer especiais - da dispensa de pena e, consequentemente, ao caso sub judice não é possível aplicar-se a teoria da compensação; 4)Resultou indiciado e provado pelo depoimento da testemunha M.W. , que presenciou todos os factos sub judice, que no dia 07/08/2014, pelas 22h30, na Rua ……………….., na Amadora, esta encontrava-se na companhia do ora Recorrente, quando P.F.S. , acompanhado de M.M.R., saiu de uma viatura que se encontrava estacionada perto da viatura do ora Recorrente - precisamente aguardando que o mesmo regressasse -, dirigindo-se ao mesmo, num tom de voz bastante agressivo e com uma garrafa de cerveja de vidro na sua mão; 5)Esta testemunha presenciou que "o P.F.S. desferiu uma bofetada ao D.C.A. e este em acto de defesa agarrou-o pelos colarinhos" e, bem assim, que P.F.S., munido da garrafa de vidro de cerveja que tinha na mão, desferiu uma violenta pancada na testa do ora Recorrente; 6)Ora, o Recorrente, em momento algum agrediu P.F.S., tendo, tão-só, agarrado o mesmo pelos colarinhos em legítimo acto de defesa, não podendo, pois, considerar-se que o Recorrente e P.F.S. se envolveram em agressões mútuas, pois o único agredido foi o ora Recorrente e o único agressor foi P.F.S. ; 7)Aliás - além do depoimento desta testemunha directa, M.W. -, foram juntos aos Autos, a fls. 169 e 170, relatórios emitidos pelo Hospital da Luz, respeitantes, precisamente, ao episódio de urgência de 07/08/2014, pelas 23h50 e nos termos dos quais consta que foi diagnosticado ao ora Recorrente, D.C.A.: hematoma frontal, hematoma occipital, hematoma da região mastoideia à esquerda e onde se constata uma pequena escoriação e dor à palpação do ombro esquerdo, tendo sido dada alta ao aqui Recorrente, mas com alerta para vigilância de sinais de alarme de traumatismo craniano; 8)Já previa o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 11 de Julho de 2011, à semelhança do caso sub judice, que, "(...) por imperativo do disposto no artigo 74° , n.° l, do CP , a reparação do dano é conditio sine quan non da aplicação do instituto da dispensa de pena. Reparação essa que não é potencial, mas efectiva, concretizada. (...)Ora, no caso concreto, salvo o devido respeito, não se encontra comprovado o requisito da compensação de danos. (...) Tratam-se de danos que não foram reparados e nem resulta do processo que os arguidos tenham diligenciado pela sua reparação. (...) Assim sendo, não se verificando no caso concreto a compensação dos danos, não poderia ter sido proferido despacho de arquivamento por dispensa de pena (...)"; 9)Por seu lado, já quanto a P.F.S. , não resultam dos Autos quaisquer elementos clínicos que se reportem a uma qualquer alegada lesão do mesmo - precisamente, porque a mesma é inexistente -; 10)Assim, não existiram "lesões recíprocas", ao contrário do que consta do douto Despacho de Arquivamento do Ministério Público, com dispensa de pena e relativamente ao qual foi obtida a concordância do Mm. Juiz do Tribunal a quo; 11)Resulta do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 7 de Outubro de 2009, que "(...) os referidos pressupostos [da dispensa de pena, nos termos do artigo 74.° do CP ] não se verificam no caso concreto. (...) A douta Magistrada do Ministério Público errou na apreciação da prova indiciária. (...) Os factos indiciários constantes dos autos, não configuram ter havido lesões recíprocas, e agressões mútuas, nem a ilicitude do facto e a culpa dos arguidos foram diminutas. (...) O ora recorrente (...) sofreu lesões físicas (...), conforme relatório (...). Dos autos não consta quaisquer lesões físicas sofridas pelos denunciados (...) sendo o crime imputado aos arguidos de ofensa à integridade física e sendo a integridade física o interesse primeiramente protegido, também estão em causa os danos não patrimoniais sofridos pelo ora recorrente, como a dor, sofrimento, humilhação, nervos e insónias, que da ofensa resultaram e que devem ser ressarcidos. (...) Com o arquivamento do processo foram postergados os direitos da vítima e da sociedade, e esses direitos são defendidos pela exigência da reparação do dano e ausência de razões de prevenção que têm que estar presentes e resolvidas em cada situação de arquivamento, e que no caso não foram acautelados. (...)"; 12)Destarte, não é possível operar o Princípio da Compensação e da Desnecessidade da Pena, pois não nos encontramos perante uma situação, nos termos da qual as partes são, simultaneamente agressor e agredido, uma vez que no caso sub judice apenas existe um agressor - P.F.S. - e um agredido - o ora Recorrente -; 13)Além do mais, é falso que não haja ficado provado quem agrediu primeiro, quando a testemunha M.W. , que presenciou toda a factualidade sub judice, esclareceu que "o P.F.S. desferiu uma bofetada ao D.C.A. e este em acto de defesa agarrou-o pelos colarinhos", conforme explanado supra; 14)É com enorme surpresa que o ora Recorrente verifica que o Ministério Público omitiu, na fundamentação da referida decisão de arquivamento, que P.F.S. se fazia acompanhar do seu amigo M.M.R. e, de igual modo, omite o facto de o mesmo deter uma garrafa de vidro de cerveja na sua mão - factos estes que foram claramente provados, quer pelo depoimento da testemunha M.W. , quer pelo depoimento da testemunha M.M.R. , que o admitiu e que, como tal, deveriam ter sido alvo da devida apreciação -; 15)É notório que P.F.S. estava a fazer - aquilo que na gíria se denomina de - "uma espera" ao ora Recorrente, com o intuito de o agredir, tratando-se, pois, de uma conduta premeditada e dolosa; 16)Ao agir do modo como agiu, P.F.S. teve a clara intenção de molestar o corpo do ora Recorrente e causar-lhe dor e sofrimento - como, de facto, se concretizou - e, apesar de bem saber que a sua conduta era proibida e punida por Lei, mesmo assim, quis actuar da forma descrita; 17)Fazendo-se uma análise crítica da prova colhida em sede de inquérito, nomeadamente o relatório médico-legal, desde logo deveria ter sido considerado suficientemente indiciado que P.F.S. agrediu ora Recorrente e, consequentemente, que provocou-lhe as lesões descritas no relatório médico, mas, ainda e no que respeita às regras de experiência comum, sempre se dirá que a prova colhida através do relatório clínico, conjugada com a versão dos factos das duas testemunhas, M.W. e M.M.R., obrigam a concluir, segundo aquelas regras, que P.F.S. efectivamente agrediu o ora Recorrente, D.C.A. Almeida; 18)Ora, do douto Despacho de Arquivamento resulta, pois, que estes critérios - com o devido respeito - foram obliterados pelo Ministério Público, ao não dar relevância ao facto de o ora Recorrente encontrar-se com uma amiga sem capacidade para o defender, ao passo que P.F.S. encontrava-se com um amigo - ou seja, estando em causa uma nítida situação de "dois para um" - e ainda, o facto de deter P.F.S. , na sua mão, uma garrafa de cerveja em vidro, considerando-se a mesma como uma autêntica arma branca; 19)Ora, nos termos do Acórdão proferido pela 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, a 2 de Junho de 2004 -,"(...) não é legalmente admissível a aplicação do regime estatuído no artigo 280.° , n.° l, do CPP , por não estarem verificados os requisitos cumulativos taxados no artigo 74.° , n.°l, do Código Penal ", sendo que, "para que fosse admissível a dispensa da pena, necessário seria que, para além de todos os requisitos gerais previstos no artigo 74. ° do Código Penal (a ilicitude do facto e a culpa do agente serem diminutas; o dano tiver sido reparado; e à dispensa de pena não se opuserem razões de prevenção), se verificassem também os pressupostos especiais (...)", que, no caso concreto, encontram-se previstos nos termos do número 3 do artigo 143.° do Código Penal , mas que - à semelhança do que sucede relativamente aos requisitos gerais do artigo 74.° do CP - tão-pouco encontram-se preenchidos; 20)Vejamos: "a ilicitude do facto e a culpa do agente" não são "diminutas" - conforme alínea a) do número 1 do artigo 74.° do CP -, pois P.F.S. adoptou uma conduta dolosa, premeditada e absolutamente contra legem, sendo essa a sua única e verdadeira vontade; "o dano" não foi "reparado" - nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 74.° do CP -; não é possível com certeza e segurança jurídicas afirmar que "à dispensa de pena" não se opõem "razões de prevenção" - sendo que a alínea c) do número 1 do artigo 74.° do CP assim o exige -; não existiram "lesões recíprocas" e, ainda, resulta "provado qual dos contendores agrediu primeiro" - conforme alínea a) do número 3 do artigo 143.° do CP -; nem, jamais se poderá entender que P.F.S. tenha "unicamente exercido retorsão sobre o agressor" - conforme alínea b) do número 3 do artigo 143.° do CP -, pois P.F.S. é o único agressor; 21)Assim sendo, mais do que não poder ter havido um despacho de arquivamento atenta a factualidade supra exposta, muito menos poderíamos estar perante um arquivamento alicerçado no instituto da dispensa de pena; 22)Ora, relativamente aos despachos de arquivamento, é certo e sabido - e nos termos do já aludido douto Acórdão proferido pela 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, a 2 de Junho de 2004 - que "ao interessado inconformado com tais despachos são legalmente facultadas duas vias de reacção: suscitado a intervenção hierárquica prevista no artigo 278.° ou requerendo a abertura de instrução, nos termos do artigo 287.°, n.°l, alínea b), do citado Código [Código de Processo Penal] ; 23)A abertura de instrução é a adequada via judicial a comprovar e fiscalizar a decisão de arquivamento do processo, razão pela qual o ora Recorrente - confrontado com a necessidade de fazer face a um arquivamento indevido, em virtude, além do mais, de uma errónea dispensa de pena - requereu a abertura de instrução, em conformidade com a indicação constante da notificação que lhe foi dirigida, nos termos da quais foi notificado "de que (...) dispõe do prazo de VINTE DIAS, nos termos do disposto no art.º 287° do mesmo diploma, para requerer, caso queira, a abertura da INSTRUÇÃO"; 24)O Recorrente foi surpreendido com o teor do douto Despacho de Abertura de Instrução, nos termos do qual foi rejeitada "a abertura de instrução (...), por inadmissibilidade legal de aquela fase processual poder ter lugar (...)"; 25)Ora, não podia, nem pode, o ora Recorrente conformar-se com a mencionada decisão do Ministério Público - de arquivamento com dispensa de pena e que obteve a concordância do Mm. Juiz do Tribunal a quo -, quando nem sequer resultam preenchidos os pressupostos para aplicação do mencionado instituto da dispensa de pena, sendo certo que não pode, o ora Recorrente, encontrar-se numa situação de impossibilidade de reacção contra um indevido arquivamento em virtude de uma errónea dispensa de pena, sob pena de estarmos perante uma gravosa situação de inconstitucionalidade, estando vedado o acesso ao Direito e, consequentemente, estando comprometidas as garantidas de um processo justo, caracterizado pelas certeza e segurança jurídicas; 26)Assim sendo, não pode o ora Recorrente aceitar, de ânimo leve, o disposto no número 3 do artigo 280.° do Código de Processo Penal que, quanto muito, manifesta, tão-só e nada mais do que uma infeliz redacção da Lei; 27)Aliás, ensina-nos o Exmo. Senhor Procurador-Adjunto João Conde Correia, na sua obra "Questões Práticas relativas ao Arquivamento e à Acusação e à sua Impugnação", que, se a decisão do Ministério Público, de arquivamento nos termos do artigo 280.° número 1, tiver sido ilegal por desrespeito dos requisitos legais do arquivamento, o assistente pode requerer a abertura de instrução, conforme, in casu, sucedeu; 28)Vejamos, nessa conformidade, a sua obra, Questões Práticas Relativas ao Arquivamento e á Acusação e à sua Impugnação, nomeadamente no Capítulo II, intitulado "Questões Práticas Relativas ao Arquivamento em caso de Dispensa de Pena e à Suspensão Provisória do Processo", em especial no seu ponto 2., "O Arquivamento em casos de Dispensa de Pena ( art. 280.° do CPP )", nos termos do qual o Exmo. Senhor Procurador-Adjunto João Conde Correia ensina-nos que "O art. 280. ° , n. °3, do Código de Processo Penal refere expressamente que «a decisão de arquivamento, em conformidade com o disposto no número anterior não é susceptível de impugnação». Nesse caso, se tiverem sido observados os pressupostos formais e materiais do mecanismo, a decisão não poderá ser atacada. Já não será, porém, assim quando a decisão tiver sido tirada à revelia dos referidos pressupostos. Sempre que isso aconteça será susceptível de impugnação [negritos nossos] 29)Ora, in casu, não tendo sido preenchidos os pressupostos da dispensa de pena, não poderá, o arquivamento proferido com base em tal dispensa, deixar de ser atacado pelo ora Recorrente e, assim sendo, não vale, aqui, a ideia de que este não poderá ser passível de impugnação; 30)Encontramo-nos face a uma "querela" entre a letra da Lei e o espírito da mesma, pois, se por um lado é certo que a norma dispõe que "a decisão de arquivamento, em conformidade com o disposto nos números anteriores, não é susceptível de impugnação", por outro, não pode um profissional do foro conformar-se com tal redacção, especialmente quando o Processo Penal é dotado de mecanismos idóneos a comprovar e a fiscalizar as decisões de dedução de acusação ou de arquivamento dos processos uma vez finda a fase de inquérito - como seja, aliás, a abertura de instrução - e, ainda, porque não pode admitir que a Lei lhe vede, sem mais, a faculdade de impugnação e contraditório e, muito menos, nos termos em que parece sugerir o disposto no número 3 do artigo 280.° do Código de Processo Penal , sob pena de nos encontrarmos perante uma norma inconstitucional; 31)Aliás, já assim resulta do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 21 de Janeiro de 2015, nos termos do qual é discutido que "o processo penal exige-se equitativo, pautado pelo princípio fundamental da igualdade de armas, estando em causa verdadeiro respeito pelos princípios, direitos e garantias fundamentais previstos no art° 20, 1 e 4 e 32°, 1, 2, 4 e 7 da Constituição da República Portuguesa, bem como o que de fulcral se consagra no artº 6º, 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem"; 32)A verdade é que o caso sub judice não traduz um processo equitativo e, muito menos, se pode dizer que assegurou a tutela efectiva contra a violação dos direitos, liberdades e garantias pessoais do aqui Recorrente; 33)É, assim, claro que a actual redacção do número 3 do artigo 280.° do Código de Processo Penal padece de inconstitucionalidade, sendo premente a sua reformulação, adoptando uma redacção capaz de facultar a possibilidade de, pelo menos o Assistente, poder insurgir-se perante um arquivamento indevido, mesmo quando em causa esteja o instituto da dispensa de pena, nomeadamente, lançando mão do requerimento da abertura de instrução; 34)Sendo, a actual redacção da norma constante do número 3 do artigo 280.° do Código de Processo Penal , inconstitucional, deve ser feita uma interpretação correctiva dessa mesma norma, por forma a assegurar as garantias e direitos constitucionalmente previstos, desde logo os princípios da igualdade e da defesa, vertidos nos artigos 13.° e 32.°, número 1, ambos da Constituição da República Portuguesa; 35)Uma vez que não foi realizada a referida interpretação correctiva - e, nessa conformidade, tendo sido rejeitada "a abertura de instrução requerida pelo assistente D.C.A. [ora Recorrente] (...) por inadmissibilidade legal de aquela fase processual poder ter lugar (...)" -, também o douto Tribunal a quo decidiu com base, tão-só, na letra da Lei, ignorando o seu espírito, realizando, assim, uma interpretação - ainda que fiel à redacção da norma - inconstitucional; 36)Aliás, foi, inclusivamente, suscitado no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 7 de Outubro de 2009, que "a douta Magistrada do Ministério Público, com a concordância do Mmº Juiz de Instrução, ao decidir como decidiu, no aludido despacho de arquivamento do inquérito, fez incorrecta (porque desajustada às realidades processuais) interpretação do normativo vertido no n.° l e 3 do art. 1473.° e 74° n. l al. a) b) e c), ambos do C.P., assim como violou os princípios da legalidade e igualdade dos cidadãos perante a lei geral e abstracta"; 37)Não pode o ora Recorrente conformar-se com a decisão de arquivamento com dispensa de pena e, muito menos, com a rejeição da abertura de instrução por si requerida, afigurando-se premente a admissão do presente Recurso e, aliás, nesse sentido, atente-se ao Parecer emitido pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta, constante do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 21 de Janeiro de 2015, nos termos do qual esclarece que "(...) a aplicação do instituto de dispensa de pena não pode vedar o adequado expediente legal e processual tendente à reapreciação (...) de efectiva existência ou não de indícios que permitissem uma acusação, a serem apreciados em sede de instrução (...)"; 38)Posto isto, urge reiterar que existem elementos de prova nos presentes Autos, suficientes para que P.F.S. seja pronunciado pela prática, em autoria imediata e na forma consumada, de um crime de ofensas à integridade física, p. e p. nos termos do artigo 143.° do Código Penal , não podendo ser vedado, ao ora Recorrente, o direito à reapreciação da existência, ou não, de indícios capazes de sustentar uma acusação - e que, in casu, seguramente deitariam por terra uma qualquer dispensa de pena e arquivamento -; 39)Face a tudo o que supra vai exposto, premente se afigura a substituição do douto Despacho que rejeitou a abertura de instrução requerida pelo ora Recorrente, por outro que a admita, uma vez que não se verificam preenchidos os requisitos para aplicação do instituto da dispensa de pena e atendendo a que existem, nos Autos, provas suficientes para que seja deduzida acusação contra P.F.S. e não o seu arquivamento. Assim julgando e decidindo, V/ Exas. farão como é de inteira e de manifesta JUSTIÇA!!! O recurso foi admitido. Na resposta, o MºPº pugnou pela manutenção da decisão recorrida e consequente improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos: 1.O assistente D.C.A. recorre da decisão do M.mº Juiz de instrução que rejeitou a abertura de instrução r\a parte em que impugna despacho de arquivamento do Ministério Público nos termos previstos no n.° 1 do artigo 230.° do Código de Processo Penal , por inadmissibilidade legal de aquela fase processual poder ter lugar, por força do disposto no artigo 280º , n.° 3, do Código de Processo Penal . 2.Alega que é legalmente admissível a impugnação através da instrução do despacho do Ministério Público que, com a concordância do Juiz de instrução, determinou o arquivamento do inquérito em caso de dispensa de pena. 3.Pretende a substituição do despacho recorrido por outro que admita a instrução. 4. Tendo o Ministério Público, com a concordância do Juiz de instrução, arquivado o inquérito com base no instituto de dispensa de pena ( artigo 2 & 0.° , n° 1, do Código de Processo Penal ), a abertura da instrução não é legalmente admissível como forma de impugnação desse arquivamento: a.a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - artigo 236.° , n.° 1, do Código de Processo Penal ; b.a comprovação judicial da decisão de arquivamento em caso de dispensa de pena é feita pelo juiz de instrução quando com ela manifesta concordância - esta é uma verdadeira decisão sobre a legalidade e adequação do procedimento; c.assim, não pode admitir-se a instrução nesses casos: seria permitir que pudesse requerer-se ao mesmo juiz de instrução (ou a outro juiz de instrução, mas ainda da mesma primeira instância e não em sede de recurso) a apreciação ou controlo da sua própria conduta - tal impediria que se alcançasse a própria finalidade do acto (como aconteceria se os recursos fossem apreciados pelo mesmo tribunal que proferiu a decisão recorrida); 5.Por outro lado, respeitando o despacho em causa também a D.C.A. na qualidade de arguido, que por ele viu arquivada a sua responsabilidade no crime conexo que lhe era imputado por P.F.S. M.M.R. , e não sendo o despacho cindível, D.C.A. não tinha legitimidade para requerer a abertura da instrução - artigo 207.° , n.° 1, do Código de Processo Penal . a.Se fosse admitida a instrução e viesse a ser procedente, o que sucederia aos factos por si praticados? O arquivamento não se mantinha e quanto a ele também não poderia haver pronúncia por não haver requerimento de abertura de instrução de assistente (que não ele) contendo acusação com esses factos,.. 6.A única forma de reacção contra o arquivamento do inquérito em caso de dispensa de pena que D.C.A. tinha era através da interposição de recurso do despacho de concordância do juiz de instrução, o que não aconteceu. 7.Não há qualquer inconstitucionalidade neste regime. b.Não merece qualquer reparo a douta decisão sob recurso, que não violou qualquer disposição legal ou constitucional. Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida. V. Ex.as, porém, decidirão conforme for de Direito e Justiça! A Exmª Procuradora-geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no qual se pronunciou no sentido de rejeição do recurso, subscrevendo as considerações do MºPº junto da 1ª instância Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo o recorrente mantido a sua pretensão. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO. O despacho recorrido do Mº JIC é do seguinte teor: Fls. 353 a 364: Veio o assistente D.C.A. requerer a abertura de instrução na sequência do despacho de arquivamento de fls. 282, em que o Ministério Público decidiu determinar «relativamente às agressões ocorridas entre D.C.A. e P.F.S. M.M.R. , face à concordância da Meritíssima Juiz, (...) o arquivamento com dispensa de pena, nos termos do artigo 280º , n° l, do CPP », pugnando pela pronúncia de P.F.S. M.M.R. . De harmonia com o disposto no art. 2872 , n.º l, al. b), do Código de Processo Penal , a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação. Acrescenta o n.º 3 do mesmo preceito legal que o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução. Sucede que, conforme prevê o art. 280º , n.° 3, do Código de Processo Penal , no caso, a referida decisão de arquivamento não é susceptível de impugnação. Assim e pelo exposto, rejeito a abertura de instrução requerida pelo assistente D.C.A. , na parte em que pretende a pronúncia de P.F.S. M.M.R. , por inadmissibilidade legal de aquela fase processual poder ter lugar - art. 287º , nº 1, al. b), e 3, ambos do Código de Processo Penal . Notifique. O Direito. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a única questão a decidir é a de saber se é, ou não, admissível a instrução, quando por via de requerimento para abertura da mesma, após ter sido proferido despacho judicial em que se concordou com a dispensa da pena e subsequente arquivamento proposto pelo MºPº findo o respectivo inquérito. No caso em apreço haverá que ter em conta que findo o inquérito, o MP considerando que relativamente aos crimes de ofensa à integridade simples indiciados aos arguidos D.C.A. e P.F.S. M.M.R. Ferreira dos , se encontravam reunidos os pressupostos da dispensa da pena, propôs nos termos dos artigos 74° e 143° n°3 do Código Penal e artigo 280° n°1 do Código de Processo Penal o respectivo arquivamento dos autos. Tal proposta teve a concordância do Mº Juíza de Instrução Judicial, e após respectivo arquivamento, veio o assistente requerer a abertura de instrução que não foi admitida pelo despacho ora recorrido. Em primeiro lugar haverá que ter em conta que o recurso interposto, não visa o despacho judicial que concordou com o MºPº quanto à verificação dos pressupostos da pena, caso em poderíamos apreciar da irrecorribilidade ou não daquele despacho Aqui o que se aprecia é se sobre aquela decisão de arquivamento, poderá requer-se a abertura de instrução. A instrução é uma das fases do processo preliminar que ocorrendo entre a fase do inquérito e a de julgamento, tem carácter jurisdicional. Entre as causas de rejeição do requerimento para abertura de instrução previstas taxativamente no nº 3 do art. 287º conta-se a “inadmissibilidade legal da instrução” . Neste conceito cabem apenas as deficiências do conteúdo de tal requerimento, nomeadamente quando dele resultar falta da tipicidade da conduta [1] - e já não as suas deficiências formais. No caso em apreço, o fundamento da rejeição do requerimento de abertura de instrução, foi considerar-se que a decisão de arquivamento nos termos expostos não é impugnável. Efectivamente dispõe o art. 280º nº 3, do C.P.P. que a decisão de arquivamento, em conformidade com o disposto nos números anteriores, não é susceptível de impugnação, pelo que no caso em apreço, não poderemos deixar de concluir que no caso de arquivamento do inquérito ao abrigo do artº 280º , nº 1, do CPP , o assistente não pode requerer a abertura de instrução. O requerimento de abertura de instrução é uma das formas possíveis de o assistente reagir contra o despacho do MP de arquivamento do inquérito, visando, através da decisão de um juiz, submeter a causa a julgamento. Mas, quando o inquérito é arquivado ao abrigo do artº 280º, nº 1, não há apenas um despacho do MP, pois se interpõe a decisão de um juiz – a de concordância com o arquivamento. Como diz Germano Marques da Silva, a concordância do juiz traduz «uma verdadeira decisão sobre a legalidade e adequação do arquivamento» (Curso de Processo Penal, III, 1994, página 105). E a decisão que pode ser comprovada com a realização da instrução só pode ser a do MP; nunca a de um juiz. O artº 286º fala da comprovação judicial de uma decisão que, por definição, não pode ser judicial. Como parece evidente, não tem sentido falar na comprovação judicial de uma decisão judicial. Aliás, o arquivamento do inquérito ao abrigo do artº 280º, nº 1, só ocorre com a concordância do juiz de instrução, ou seja já tem a sua própria comprovação judicial, consubstanciada precisamente nessa concordância. (cfr. neste sentido, entre outros, Ac. da RP, de 23/04/08 – in www.dgsi.pt . Subscrevemos o que neste âmbito expôs o MºPº junto da 1ª instância: Quando o Ministério Público pretende arquivar o inquérito nos termos do disposto no artigo 280.° , n.° 1, do Código de Processo Penal , e para tal procurar obter a concordância do juiz de instrução, o que está a fazer é a obter a comprovação judicial da sua decisão de arquivar. Ou seja, a obter o mesmo efeito que o assistente poderia obter com a abertura de instrução. Admitir a instrução nos casos em que houve concordância do juiz de instrução seria admitir que pudesse requerer-se ao mesmo juiz de instrução (ou a outro juiz de instrução, mas ainda da mesma primeira instância e não em sede de recurso) a apreciação ou controlo da sua própria conduta, o que impediria que se alcançasse a própria finalidade do acto (como aconteceria se os recursos fossem apreciados pelo mesmo tribunal que proferiu a decisão recorrida).” É que a abertura de instrução, significaria no fundo solicitar-se ao juiz de instrução a revogação da sua decisão anterior de concordância com o arquivamento, quando o seu poder jurisdicional está já esgotado sobre essa matéria. Neste sentido reafirma-se aqui a jurisprudência citada na resposta do MºPº: Neste sentido, cfr. os seguintes acórdãos (acessíveis em www.dgsi.pt): TRP de 14-10-2015 (Proc. n° 278/14.2GDGDM.P1 , rel. José Carreto), TRC de 21.01.2015 (Proc. n° 316/13.6GAPMS-A .C1, rel. Jorge França),TRP de 27.06.2012 (Proc. 708/09.5PJPRT-AP1 , rel. Moisés Silva), TRE de 27.03.2012 (Proc. 3/10.7GCRDD.E1 , rel. Sénio Alves), TRL de 29.06.2008 (in CJ, 2008,111,134), TRP de 23.04.2008 (Proc. n° 0811671, Manuel Braz), TRP de 14.12.2005 (Proc. 0544322, António Gama), TRL de 18.03.2003 (proc. 009235), e TRP 03.07.2003 (CJ XXVIII/IV/204). Por sua vez o TC no AC 397/2004, já julgou não inconstitucional a norma do artigo 280.° , n.°s 1 e 3, do Código de Processo Penal , interpretada como não admitindo recurso para o Tribunal da Relação das decisões do Ministério Público de arquivamento de inquérito em caso de dispensa da pena, mas admitindo que caso a decisão do MºPº tenha sido ilegal, por desrespeito aos requisitos do arquivamento, o assistente possa reclamar hierarquicamente da mesma para o superior hierárquico. Relativamente a esta última alternativa, temos dúvidas, pois caso haja concordância do juiz de instrução, estaremos perante uma decisão jurisdicional, pelo que não pode ser atribuída à hierarquia do MºPº a competência para “revogar” um despacho proferido com a competência de um juiz. Perante o que se expôs levantar-se-ia aqui outra questão a abordar, bem diversa, do caso em apreço, que é a de saber se, em face do disposto no nº 3 do artº 280º (decisão de arquivamento do MP, em conformidade com o disposto nos números anteriores, não é susceptível de impugnação), essa comprovação judicial – a decisão do juiz de instrução de concordar com o arquivamento – é ou não susceptível de recurso, meio mais comum para obter a modificação ou revogação de uma decisão judicial. Ter-se-á então de concluir que até para defesa do principio constitucional do acesso ao direito que cabe ao cidadão em geral e ao assistente , neste particular, o meio próprio para reagir quanto à dispensa da pena sem que se verifiquem os respectivos pressupostos, será o recurso. Aliás, os acórdão citados pelo recorrente referem-se precisamente a casos em que se interpôs recurso da decisão de concordância do Juiz de Instrução Criminal sobre a concordância da dispensa da pena , o que não é o caso em apreço. Poderemos referir no que se refere à verificação dos pressupostos e requisitos da dispensa da pena, o que sobre tal matéria expôs Germano Marques da Silva ( in Curso de Processo Penal III, 120): “ O assistente poderá impugnar o despacho de arquivamento com fundamento na ilegalidade da decisão e pode fazê-lo por duas vias: recurso e instrução. Se o MºPº decidir arquivar e faltar a concordância do juiz, o meio processual para o assistente impugnar o despacho é o requerimento de investigação; o arquivamento é ilegal e o assistente formulará acusação, consubstanciada no seu requerimento instrutório, submetendo a decisão do MºPª e a sua acusação a comprovação do juiz de instrução. Se porém, tiver havido concordância do juiz , o meio para a impugnação pelo assistente deverá ser o recurso, porquanto o juiz de instrução já se pronunciou ao concordar com a decisão do MºPº.” (sublinhado nosso). É um facto que o Ac TC nº 397/2004 sustenta a não inconstitucionalidade da irrecorribilidade das decisões de arquivamento do MºPº nos termos do artº 280º nº 1 do CPP , dado que o assistente sempre teria possibilidades de impugnar tal decisão quer através da reclamação hierárquica quer através da abertura da instrução, soluções, estas que não compartilhamos. No entanto e tendo em atenção que não compete ao Tribunal Constitucional apreciar a correção da interpretação do direito ordinário feita pelos restantes tribunais, sempre diremos que o direito ao acesso aos tribunais, estará assegurada ao assistente, através da possibilidade da interposição do respectivo recurso. Em suma, no caso em apreço, não haverá lugar à realização da instrução, pelo subscrevemos por inteiro as considerações constantes do despacho recorrido, em rejeitar a instrução, com fundamento na sua inadmissibilidade legal. DECISÃO. Pelo exposto, julgam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso interposto pelo assistente D.C.A. e, em consequência, mantêm na totalidade o despacho recorrido. Custas a suportar pelo recorrente, fixando-se em 3 UCs a taxa de justiça Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP ). Lisboa, 22 de Junho de 2016 (Vasco Freitas) (Rui Gonçalves) cfr. Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit., págs. 134-135. 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