361/08.3PAVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O conhecimento directo de um facto limita-se ao que a testemunha apreendeu através de percepção sensorial (visão ou audição), não abrangendo juízos de valor.

II- Considerar se foi empregue violência ou se a vítima ficou impossibilitada de resistir é juízo de valor a efectuar sobre os concretos acontecimentos naturalísticos ocorridos.

III- No crime de roubo a violência traduz-se no emprego da força física necessária e adequada a efectivar a subtracção/apropriação, não exigindo a lei um mínimo de intensidade da violência para o preenchimento do tipo legal.

IV- A força empregue contra o ofendido para lhe retirar o telemóvel – perante a recusa, o agente, de forma brusca e imprevista, agarrou-lho da mão – basta para a consumação do crime de roubo

Recurso penal

no processo nº 361/08.3PAVNG. P1

Nos autos de processo comum (tribunal singular), nº 361/08.3PAVNG do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi em 30/09/2009, proferida a seguinte decisão:

«1. Absolvo o arguido B…………… da prática, em autoria material, de um crime de roubo p. e p. pelo art. 210 nº1 do Código Penal de que vinha acusado.

2. Alterando a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, condeno o arguido B………….. pela prática de um crime de furto simples p. e p. pelo art. 203 nº 1 do Código Penal na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à razão diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a pena de multa de € 700 (setecentos euros) ou, subsidiariamente, caso a pena de multa não seja voluntária ou coercivamente cumprida, nem substituída por trabalho, 93 (noventa e três) dias de prisão.»

Inconformado com esta decisão dela recorreu o M. Público

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Conclui pedindo que a sentença recorrida seja revogada e o arguido condenado pela prática como autor material do crime de roubo simples p.p. pelo art. 210 nº 1 do C.Penal pelo qual foi acusado.

O recurso veio a ser admitido pelo despacho proferido a fls. 154 dos autos.

Nesta Relação o Sr. Procurador-geral-adjunto emitiu parecer de que o recurso merece provimento quanto à matéria de direito devendo ser rectificada a subsunção dos factos ao direito no sentido de considerar que os factos provados integram o crime de roubo e não o de mero furto.

Já quanto à matéria de facto entende que as alterações preconizadas pelo recorrente não são de tal modo significativas que imponham decisão diferente da recorrida.

Foi cumprido o art. 417 nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre decidir!

2. Fundamentação

A- Circunstâncias com interesse para a decisão.

Porque se nos afigura imprescindível para a boa compreensão da decisão a proferir, passamos de seguida a transcrever a matéria de facto provada na decisão recorrida e respectiva motivação:

«Factos provados:

1- No dia 25 de Fevereiro de 2008, cerca das 17H40, o ofendido C……………, nascido a 1/06/92, circulava apeado pela Rua ……….., em …….., Vila Nova de Gaia, transportando na mão o seu telemóvel da marca Nokia, modelo 6288, de cor preta, no valor de € 120.

2- Assim que se apercebeu da presença do ofendido o arguido abordou-o, por trás, exigindo-lhe e a entrega do telemóvel, que o ofendido recusou.

3- Ao mesmo tempo o arguido agarrou o telemóvel que o ofendido trazia na mão, de forma brusca e imprevista, e, na posse do mesmo, colocou-se em fuga, fazendo dele coisa sua.

4- o telemóvel em questão com o IMEI nº 358669016015935, veio a ser recuperado nesse mesmo dia cerca das 19h 15m, após diligências encetadas pela PSP de Vila Nova de Gaia na posse do arguido e foi restituído ao ofendido.

5- O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente com o propósito concretizado de se apropriar do telemóvel que o queixoso transportava, que lhe tirou da mão de forma brusca, apesar de saber que o mesmo não lhe pertencia e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do seu proprietário.

6- Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

7- O arguido nasceu a 1/8/90, é solteiro, não tem filhos, encontra-se desempregado e não aufere qualquer rendimento, reside em casa dos pais que provêm ao seu sustento.

8- Tem como habilitações literárias o 7° ano de escolaridade.

9- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

10- Admitiu a prática dos factos e demonstrou-se arrependido.

Factos não provados:

a) O telemóvel referido em 1) tinha o valor de € 140.

b) O arguido retirou o telemóvel da mão do ofendido de forma violenta, colocando-o, dessa forma, na impossibilidade física de resistir ao ataque à sua esfera patrimonial.

Não se provaram outros factos que não se mostrem descritos como provados ou não provados ou que com eles estejam em contradição e/ou oposição.

Fundamentação:

A convicção do tribunal alicerçou-se nas declarações do arguido que referiu ter avistado o ofendido quando seguia apeado por aquela artéria com o telemóvel na mão, ter-lhe exigido a entrega do mesmo e, perante a recusa do ofendido, ter-lho retirado da mão contra a sua vontade, apoderando-se do mesmo e colocando-se em fuga.

O ofendido C…………. referiu que na ocasião seguia pela rua vindo da escola, tinha o telemóvel na mão pois estava a mandar mensagens e a ouvir música, tendo uns auscultadores nos ouvidos. Declarou que foi abordado pelo arguido, por trás, pedindo-lhe o telemóvel, após o que retirou os auscultadores dos ouvidos e se negou a entregá-lo, sendo o que o arguido lho retirou da mão e se colocou em fuga. Não descreveu qualquer acto de violência, ameaça ou constrangimento por parte do arguido que o tivesse colocado na impossibilidade de reagir.

Avaliou o telemóvel em € 120 e confirmou ter sido recuperado por acção policial.

A testemunha D…………, mãe do ofendido não presenciou os factos, limitou-se a referir que o valor do telemóvel seria de € 120 a € 140, não sabendo indicar o valor exacto.

Das declarações do arguido e do depoimento do ofendido resultou que efectivamente este último não reagiu à subtracção do telemóvel por parte do arguido, mas não resultou a prova de que o arguido tivesse usado violência, o tivesse ameaçado ou constrangido colocando-o na impossibilidade de reagir, para alcançar os seus intentos. Apenas se provou que o arguido retirou o telemóvel da mão do ofendido. Daí o facto considerado como não provado na al. b).

O facto da al. a) considerou-se como não provado porque tanto o ofendido, como a testemunha D…………… avaliaram o telemóvel em cerca de € 120.

Relativamente às condições de vida do arguido foram valoradas as declarações que prestou e, no que concerne à ausência de antecedentes criminais, o teor do certificado de registo criminal de fls. 117.»

B- Fundamentação de direito

É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

No caso em análise as questões a decidir são:

A impugnação da decisão tomada sobre a matéria de facto e

A qualificação jurídica dos factos dados como provados.

Quanto à primeira questão suscitada pelo recorrente: impugnação da matéria de facto, impõe-se salientar que é o próprio recorrente a expressar a opinião de que quer sejam ou não alterados os factos de acordo com as sugestões do recurso, a matéria de facto assente é suficiente para que o arguido seja, condenado pelo crime de roubo que lhe foi imputado pela acusação pública. – veja-se a conclusão nº 11.

Assim, verifica-se que as alterações da matéria de facto preconizadas pelo recorrente não são, na sua própria perspectiva, significativas ao ponto de justificarem decisão diversa.

Os recursos são, no nosso ordenamento jurídico, o meio de reapreciar uma decisão judicial, iniciando-se uma nova fase com vista à decisão do tribunal superior sobre as questões suscitadas pelo recorrente.

Porém, nos termos do disposto no art. 401 nº2 do CPP: «Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.»

Ora, o interesse em agir revela-se na necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial. Está, pois, vedado o direito ao recurso para suscitar questões teóricas e académicas que em nada afectam os direitos do recorrente; só se justificando o interesse em agir de quem tem absoluta necessidade deste meio de impugnação para fazer valer os seus direitos.

Citando o Acórdão desta Relação de 4/06/2008, relatado por Paulo Valério e disponível em www.dgsi.pt:

«O interesse de agir não é mais que uma inter-relação de necessidade de adequação. De necessidade, porque para a solução do conflito deve ser indispensável a actuação jurisdicional; e de adequação, porque o meio escolhido deve ser apto a corrigir a situação controvertida.»

No caso em apreciação, verificamos contudo, como bem salienta o Sr. Procurador-geral-adjunto no seu parecer que as questões suscitadas pelo recorrente quanto à impugnação da matéria de facto são pormenores de rigor jurídico que não determinam decisão diversa daquela que deveria ser proferida mesmo com a matéria de facto assente.

Assim, e perante tal hipótese concretamente verificada nos autos consideramos que o M. Público, não tem, no caso concreto em apreciação, interesse em agir no que respeita à impugnação da matéria de facto, pelo que nesta parte terá o recurso oportunamente interposto de ser rejeitado.

Questão diversa da impugnação da matéria de facto mas que o recorrente trata em conjunto com esta e de que cumpre apreciar, é a de saber se deverá ser eliminada a al. b) dos factos não provados por se tratar de matéria conclusiva e não factual.

Desta alínea consta: «O arguido retirou o telemóvel da mão do ofendido de forma violenta, colocando-o, dessa forma, na impossibilidade física de resistir ao ataque à sua esfera patrimonial.»

Ao arguido foi imputada pela acusação pública a prática em autoria material de um crime de roubo p.p. pelo art. 210 nº1 do C.Penal.

Estabelece o referido art. 210º, n.º 1 do C.Penal que «Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos ».

O objecto do crime de roubo é a " coisa móvel alheia ".

A conduta típica consiste no " subtrair " ou no " constranger " o proprietário ou o detentor a que entregue a coisa.

Por " subtracção " deve entender-se a passagem da coisa móvel da esfera de domínio do detentor para nova esfera de domínio, contra a vontade do primeiro.

Já por "constranger" deve entender-se coagir, obrigar ou pressionar, afectando, assim, a liberdade de acção e/ou de decisão do coagido.

Os meios para a subtracção ou para o constrangimento estão tipificados no tipo e daí que o roubo seja um crime de processo típico ou vinculado – exige-se que a subtracção ou constrangimento seja levado a cabo por meio de violência contra uma pessoa ou mediante ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou mediante a colocação da vítima na impossibilidade de resistir.

Perante o que ficou dito assiste razão ao recorrente quando afirma que a violência e a impossibilidade de resistir por parte da vítima, se traduzem em matéria conclusiva não sendo verdadeiros factos naturalísticos sujeitos a prova.

Estamos perante ilações que devem ser extraídas da matéria factual que relata os vários momentos sucessivos em que os acontecimentos se desenrolaram.

Os factos jurídicos nem sequer admitem a prova testemunhal já que o art. 128 do CPP prevê no seu nº1: «A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.»

Ora, conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através de percepção sensorial, isto é, através da visão ou audição e não abrange juízos de valor a efectuar sobre os factos que apreendeu.

Considerar se foi empregue violência ou se a vítima ficou impossibilitada de resistir é, sem dúvida, juízo de valor a efectuar sobre os concretos acontecimentos naturalísticos ocorridos. (1)

Em face do que ficou dito, e recorrendo ao art. 4º do C.Proc. Penal, entendemos ser aplicável ao caso concreto o disposto no art. 646 nº 4 do C.Proc. Civil, e como tal decidimos ter por não escrita a matéria de facto não provada, constante da al. b) dos factos não provados, por conter apenas conclusões jurídicas, nesta parte assistindo razão ao recorrente.

Qualificação jurídica dos factos assentes

Importa agora aferir se os factos provados integram os elementos do crime de roubo pelo qual foi acusado o arguido como pretende o recorrente.

Da análise cuidada do art. 210 nº1 do C.Penal, que supra ficou reproduzido, extrai-se que o roubo é um crime complexo, nele se tutelando não só bens patrimoniais, como seja o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis, como também bens eminentemente pessoais, como sejam a liberdade individual de decisão e de acção, a integridade física e até, em certas hipóteses, a vida, muito embora a ofensa aos bens pessoais surja como meio de lesão dos bens patrimoniais – o agente usa de violência para com a vítima como meio para a consumação da apropriação.

Dos factos provados resulta que o arguido perante a recusa do ofendido Cipriano em entregar-lhe o telemóvel agarrou o mesmo, que o ofendido trazia na mão, de forma brusca e imprevista e colocou-se em fuga fazendo desse objecto coisa sua.

Retirar o objecto da mão do ofendido de forma brusca significa que o fez com um movimento súbito, rápido e forte, que implica necessariamente alguma violência contra a pessoa do ofendido.– (2).

Ora, no crime de roubo a violência traduz-se no emprego da força física necessária e adequada a efectivar a apropriação e a lei não exige um mínimo de intensidade da violência para o preenchimento do tipo legal do roubo.

A força física empregue contra o ofendido para lhe retirar o telemóvel que transportava na mão, basta para a consumação do crime de roubo porque foi dirigida a concretizar a apropriação; sendo pacífico na jurisprudência que o "esticão" integra o crime de roubo. – (3).

Assiste, pois, razão ao recorrente quando afirma que a sentença recorrida fez uma incorrecta aplicação do disposto nos artigos 210 nº1 e 203 nº1, ambos do C.Penal.

Impõe-se, assim, substituir a decisão por outra que condene o arguido pela prática como autor material do crime de roubo simples p.p. pelo art. 210 nº1 do C.Penal e determinar a medida concreta da pena a aplicar nos termos do disposto no art. 403 nº3 do CPP.

Da medida da pena

Ao crime de roubo simples corresponde pena de prisão de um a oito anos.

Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 40 e 71 do C.Penal, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal depara-se com o binómio "culpa" e "prevenção".

A culpa do agente é o limite máximo inultrapassável, tendo o tribunal que encontrar o ponto de equilíbrio consentido pela culpa e o ponto mínimo que seja aceite pela necessidade comunitária de reafirmar a validade da norma e a prevalência dos bens jurídicos ofendidos pela prática do crime, o que se efectuará aplicando em concreto, o "quantum" indispensável para que não se ponha irremediavelmente em causa a crença dos cidadãos na validade da norma violada. (4)

Haverá ainda que ter em conta os princípios consagrados constitucionalmente no art. 18 nº 2 da CRP, da necessidade e proporcionalidade da pena e da proibição do excesso.

Na fixação do "quantum" da pena de acordo com os critérios fixados no art. 71 do C.Penal, o agente está a ser avaliado em concreto por aquilo que fez, ponderando-se todos os factores relevantes que importam à gravidade da pena, a qual oscila no jogo das circunstâncias atenuantes e agravantes aplicáveis ao caso.

No caso concreto o arguido à data da prática dos factos tinha 17 anos e não lhe eram conhecidos antecedentes criminais; a ilicitude era diminuta face ao valor da coisa subtraída, - (de € 120) -, e à circunstância de o ofendido não ter sofrido qualquer lesão física, o que é revelador da pouca intensidade da violência empregue.

O legislador entendeu que em situações destas, o direito penal dos jovens imputáveis deve tanto quanto possível, aproximar-se dos princípios e regras do direito reeducador aplicável aos menores, princípio geral vertido no DL 401/82 de 23 de Setembro: “Regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos”.

Estabelece o art. 4º do diploma citado que sempre que a pena aplicável ao crime for de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

E nada se tendo provado em contrário «deve a pena de prisão ser especialmente atenuada, em homenagem à natural capacidade de ressocialização do jovem, pressuposto em que assenta toda a filosofia do citado regime» Ac. STJ de 4/02/2004, relatado pelo SR. Conselheiro Sousa Fonte, no proc. nº 03P4038, in www.dgsi.pt

Terá de ser ponderada a favor do arguido a sua imaturidade e o facto de ser primário.

De acordo com o art. 73 do C.P., sempre que houver lugar à atenuação especial da pena o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço e o limite mínimo daquela pena é reduzido ao mínimo legal, se for inferior a 3 anos.

Assim, no caso concreto a moldura abstractamente aplicável passa a ser de um mês a 64 meses de prisão.

Tudo ponderado afigura-se-nos adequado e suficiente para garantir as exigências de prevenção geral e as necessidades de reintegração social do arguido, nos termos do art. 40 do C.Penal, a aplicação de uma pena de seis, (6), meses de prisão pelo de crime roubo praticado.

Porém, considera-se que a simples censura do facto e ameaça da pena bastarão para garantir as finalidades da punição. Esta medida tem a virtualidade de apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior. (5)

Face à idade do arguido à data da prática dos factos, a suspensão será necessariamente acompanhada de regime de prova, de acordo com o disposto no art. 53 nº3 do C.Penal e terá a duração de um ano, nos termos do disposto no art. 50 nº 5 também do C.Penal.

3. Decisão

Tudo visto e ponderado, acordam os juízes, neste Tribunal da Relação, em rejeitar o recurso quanto à impugnação da matéria de facto e conceder provimento quanto ao restante.

Em consequência, decidem considerar não escrito, pelas razões supra indicadas, o teor da al. b) dos factos não provados, e revogar a sentença recorrida substituindo-a por outra que condena o arguido B……………., pela prática como autor material de um crime de roubo simples p.p. pelo art. 210 nº1 do C.Penal, na pena de seis, (6), meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de um ano, com regime de prova.

Oportunamente deverá solicitar-se ao IRS a elaboração do plano de reinserção social relativo aos arguidos – art. 53 nº 2 do C.Penal.

Sem tributação.

Porto, 12/05/2010

Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro

Eduarda Maria de Pinto e Lobo

(1) Sobre a distinção entre factos materiais e factos jurídicos veja-se por todos o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª edição, pág. 209 e ainda sobre o objecto da prova testemunhal veja-se Manuel Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, Volume I, 3ª Edição, 2008, anotação ao art. 128.

(2) Sobre o significado de brusco consultar o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa.

(3) Neste sentido decidiram os Acórdãos do STJ de 27/2/92 e de 15 de Fevereiro de 1995, respectivamente in Col. Jur., Tomo I, pág. 48 e Tomo I, pág.205.

(4) Sobre tema veja-se Figueiredo Dias, in, “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime” pág. 226 e seguintes e o Acórdão do STJ de 29/05/2008 relatado pelo Sr. Conselheiro Souto Moura, in www.dgsi.pt.

(5) Sobre este ponto vd, por todos o Ac. da Rel de Guimarães de 26/03/07, no processo nº2573/06-1, relatado pelo Sr. Desembargador Filipe Melo, in www.dgsi.pt.