IIIO DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente Da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso em apreço, resulta das conclusões do recurso que o recorrente delimita o respectivo objecto à apreciação das seguintes questões:
- -se o recorrente agiu em legítima defesa;
- -se é correcta a integração dos factos provados na al. i) do nº 2 do artº 132º do Cód. Penal;
- -se as penas aplicadas se mostram desproporcionadas;
- -se a quantia fixada a título indemnizatório se mostra exagerada.
Antes de mais, importa salientar que no texto das motivações de recurso, o recorrente não questiona o montante em que foi condenado a pagar ao ofendido D… e, só nas conclusões (artº 29º), vem alegar que o mesmo se “mostra desproporcional e exagerado”.
Ora, o artº 412º nº 1 do C.P.P. impõe que o recurso termine pela formulação de conclusões … em que o recorrente resume as razões do pedido, sendo certo que são só as questões sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal ad quem tem de apreciar (artºs 403º nº 1 e 412º nºs 1 e 2).
Entendendo-se por conclusões o apanhado conciso de quanto se desenvolveu no corpo da motivação, é óbvio que elas têm que reflectir a matéria desenvolvida no corpo da motivação não podendo, pois, servir para alargar o objecto do recurso a matérias estranhas e naquele não tratadas[3].
Ora, não tendo o recorrente efectuado na motivação de recurso a mais breve alusão ao montante arbitrado a título indemnizatório, não pode pretender que este tribunal de recurso se pronuncie sobre a questão, incluindo-a nas conclusões.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva[4], com a sua habitual clareza, “as conclusões resumem a motivação e, por isso, todas as conclusões devem ser antes objecto da motivação. É frequente, na prática, o desfasamento entre a motivação e as correspondentes conclusões, ou porque as conclusões vão além da motivação ou ficam aquém. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal só poderá considerar as conclusões; se vão além também não devem ser consideradas porque as conclusões são o resumo da motivação e esta falta”.
Assim sendo, não iremos apreciar a questão apenas suscitada nas conclusões referente ao pedido cível.
Quanto à alegada actuação em legítima defesa:
Pretendendo demonstrar que não agiu com intenção de matar, mas antes em legítima defesa de terceiro (o co-arguido C…), o recorrente impugna a matéria de facto que o tribunal recorrido considerou provada constante dos pontos 9 e 21.
O recurso em matéria de facto perante os tribunais da Relação não se destina a realizar um novo julgamento, apenas constituindo remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância.
Por isso, no que concerne à valoração da prova testemunhal e da prova por declarações, existe uma enorme diferença entre a apreciação e valoração feita na 1ª instância e a que pode ser efectuada pelo tribunal de recurso, com base na transcrição dos depoimentos ou mesmo na audição das respectivas gravações.
É que a impressão produzida no julgador pela prova testemunhal e por declarações, e que se fundamenta no conhecimento das reacções humanas e análise psicológica que traçam o perfil de cada testemunha ou declarante, só alcança a sua plenitude através da imediação ou seja, do contacto próximo entre o tribunal e as testemunhas e outros intervenientes processuais.
Daí que, quando o julgador atribui ou não, credibilidade a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, porque a opção tomada se funda na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador fundada naquela prova, quando for feita a demonstração de que aquela opção viola as regras da experiência comum. De outra forma, seriam violados os princípios da imediação e da oralidade.
O recurso da matéria de facto não pressupõe portanto, uma reapreciação pelo tribunal superior dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida – o tribunal de recurso não efectua um novo julgamento nem forma uma nova convicção –, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal recorrido relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados, com base na avaliação das provas que considera determinarem uma diversa decisão[5].
Também o Tribunal Constitucional vem aceitando que o verdadeiro julgamento da causa é o realizado na 1ª instância, onde regem os princípios da imediação e da oralidade, onde são produzidas todas as provas e o tribunal contacta directamente com os intervenientes processuais[6].
Feitas estas breves considerações, vejamos se a prova indicada pelo recorrente impõe decisão diversa daquela a que chegou o tribunal recorrido, após ter efectuado análise e conjugação de toda a prova produzida em audiência.
Os pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados, correspondem aos factos 9 e 21, do seguinte teor:
“9. Logo a seguir, o arguido B… aproximou-se de forma sorrateira e súbita do ofendido, que ainda permanecia sentado ao volante do Renault e se preocupava em defender-se das pancadas que o outro arguido lhe ia dando com o ferro, e a uma distância de cerca de um metro e meio, por trás do irmão, efectuou um disparo com a arma de fogo que empunhava, através da abertura da janela do lado do condutor provocada previamente pelo arremesso do vaso por parte do irmão, que o atingiu na testa e, com o ofendido D… já tombado sobre o banco do passageiros da frente, efectuou outro disparo que o atingiu na face lateral da nádega esquerda”.
e “21. O arguido B… ao efectuar dois disparos com a arma de fogo, atingindo o ofendido com um tiro na cabeça, quis retirar a vida ao ofendido D…, o que só não alcançou por o ofendido ter sido transportado com urgência ao hospital onde lhe foram ministrados os tratamentos necessários ao salvamento da sua vida e que passaram, entre outros, pela sua sujeição a duas cirurgias destinadas a extrair-lhe as balas que contra ele foram disparadas”.
Para demonstrar que o tribunal não podia ter considerado provados os factos supra descritos, o recorrente socorre-se das declarações por si prestadas em audiência e do depoimento parcial da testemunha E….
Esquece, porém, que o tribunal dispôs de variada prova e de meios de obtenção de prova (testemunhal, documental, pericial, bem como a resultante das escutas telefónicas) nos quais se alicerçou para formar a sua convicção, neles incluindo, naturalmente, as declarações prestadas pelos próprios arguidos em audiência.
Ora, como se disse, o tribunal recorrido aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção e não tem que aceitar como verdadeiro tudo o que é referido pelos arguidos ou por qualquer testemunha.
Acresce que a motivação probatória compete sempre aos julgadores e não pode ser posta em confrontação com as convicções pessoais do recorrente.
Há que ter presente que o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº. 127º do CPP, não significa, é certo, a possibilidade de apreciação puramente subjectiva, arbitrária, baseada em meras impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, antes pressupondo uma cuidada valoração objectiva e crítica e em boa medida objectivamente motivável, em harmonia com as regras da lógica, da razão, das regras da experiência e dos conhecimentos científicos. Engloba não apenas os factos probandos apresáveis por prova directa mas também os factos indiciários, factos interlocutórios ou habilitantes, no sentido de factos que, por deduções e induções objectiváveis a partir deles e tendo por base as referidas regras, conduzem à prova indirecta daqueles outros factos que constituem o tema da prova. Tudo a partir de um processo lógico-racional que envolve, naturalmente, também, elementos subjectivos, inevitáveis no agir e pensar humano, que importa reconhecer, com consistência e maturidade, no sentido de prevenir a arbitrariedade e, ao contrário, permitir que actuem como instrumento de perspicácia e prudência na busca da verdade processualmente possível – elementos que tornam difícil senão mesmo impossível a motivação objectivada de todos os passos do processo interior que, na base indispensável dos dados objectivos carreados para o processo, conduziram à convicção do julgador[7].
“A livre convicção é uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores ... o julgador, em vez de se encontrar ligado por normas prefixadas e abstractas sobre a apreciação de prova, tem apenas de se subordinar à lógica, à psicologia, e às máximas da experiência”[8].
Recorde-se a este propósito a síntese conclusiva constante, a dado passo, do Ac. T.C. 198/2004 de 24.03.2004, DR, II S, de 02.06.2004 “A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode, consequentemente, assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.
No caso em apreço, tendo por referência a fundamentação da decisão de facto o recorrente questiona a avaliação das provas produzidas (em especial das declarações que prestou em audiência), não o seu conteúdo propriamente dito. Não vem sequer alegado que a decisão se tenha fundado em qualquer meio de prova ilegal, ou que tenha tido por base a deficiente ou má percepção dos depoimentos ou outros meios de prova, antes e apenas que os valorou mal, sem que seja questionada a existência dos dados objectivos invocados na motivação da decisão recorrida, ou que tenham sido violados os princípios para a aquisição desses dados objectivos.
Não é tão-pouco a ilegalidade dos meios de prova que está em causa, mas apenas a respectiva valoração.
De alguma forma o recorrente contrapõe, à convicção alcançada pelo tribunal recorrido, a sua própria análise da prova.
Ora, analisando a matéria de facto dada como provada e a motivação da decisão sobre essa matéria, verificamos que o Tribunal Colectivo seguiu um percurso lógico e racional, coerente e consistente, explicando de forma clara e facilmente perceptível como, com base nos elementos de prova que indicou, alcançou a convicção acerca do modo como os factos se desenrolaram, evidenciando uma ponderação cuidada e completa de todos os meios de prova submetidos à sua apreciação. Nos juízos formulados na apreciação da prova, constantes da fundamentação da matéria de facto, não se evidencia qualquer afrontamento às regras da experiência comum, ou qualquer apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, fundada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis.
Iremos, então, proceder à análise da prova produzida com o objectivo de determinarmos se ela consente a convicção formada pelo tribunal a quo, sendo certo que, como se disse, “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”.[9]
Assim, os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra da livre apreciação da prova e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
Considerando que o recorrente transcreve parcialmente o teor das declarações que prestou em audiência, pretendendo dessa forma demonstrar que se impunha ao tribunal recorrido concluir que agiu em legítima defesa e sem intenção de matar, desde já diremos que tais declarações (ainda que desacompanhadas dos restantes meios de prova produzidos) não são susceptíveis de contrariar o juízo conclusivo constante da decisão impugnada.
Com efeito, das declarações que o recorrente prestou em audiência (e que só parcialmente se mostram transcritas nas motivações) resultam manifestas contradições com as declarações prestadas pelo co-arguido C…, facto que justifica que o tribunal recorrido lhes não tenha atribuído relevância probatória.
O recorrente afirma que “eu estava em casa com o meu irmão quando o Sr. D… chegou, eu chamei-o para ele vir falar comigo e o Sr. D… não veio, dirigiu-se dentro de casa e vinha com um objecto na mão, eu pensava que era uma arma entrei dentro de casa e fui também buscar uma arma, quando estou dentro de casa ouvi um estrondo; quando chego cá fora já estava o meu irmão C… envolvido com o Sr. D… e eu pensava que era uma arma que ele tinha, não hesitei, disparei logo. (…) No momento em que eu disparei ele depois levantou-se e quando eu vi que o que ele tinha era um martelo e veio com um martelo para me dar (…)”.
Ou seja, na versão do recorrente, depois de ter sido atingido com os tiros, o ofendido levantou-se do interior da viatura (onde se encontrava sentado no lugar do condutor) e, só nesse momento, o recorrente verificou que o objecto que o ofendido tinha na mão afinal era um martelo e não uma arma.
Por outro lado, o co-arguido C… declarou que “ele abra a porta do carro e vira-se para sair, mete os pés fora do carro, com o martelo na mão e eu andei para o lado (…) eu fui a correr com o vaso – pensei que ele fosse dar com o martelo na minha esposa - e amandei-lhe com o vaso contra o vidro, e os cacos foram-lhe para a cara, é verdade; eu peguei na armação que é assim redonda, se ele fosse dar com o martelo, aquilo amparava o martelo. Quando eu pus assim a armação para não o deixar sair com o martelo, foi quando ouvi os disparos. Olho para o lado, e vi que era o meu irmão (…)”.
Ora, se o ofendido se encontrava sentado na viatura, com os pés do lado de fora e com o martelo na mão (não se encontrando escondido atrás das costas, na medida em que, segundo o arguido C…, receou que o ofendido fosse dar com o martelo na esposa), não se percebe como é que o arguido B… só vê o martelo quando o ofendido se levanta depois de ter sido atingido com os tiros.
Acresce que, ainda segundo o arguido B…, “o ofendido estava com a mão direita atrás das costas e com o martelo na mão quando foi atingido”, o que contraria as declarações do co-arguido C….
Aliás, quanto à detenção de um martelo por parte do ofendido, a motivação da decisão é esclarecedora: “Não obstante os arguido e também a K…, mulher do arguido C…, mencionarem ter o ofendido um martelo, o certo é que o mesmo não foi encontrado” (…) “o ofendido negou ter consigo o martelo” (…) “De resto, nenhum dos ofendidos apresentava lesões, o que seria expectável, pois o ofendido a ter consigo tal objecto, ter-se-ia defendido agredindo os agressores com o mesmo”.
Uma palavra apenas quanto à invocada ausência de intenção de matar por parte do recorrente:
O dolo, enquanto facto da vida interior do agente, tem natureza subjectiva, não sendo susceptível de apreensão directa.
Por isso, é através da verificação de determinados factos objectivos, de certos factos materiais, conjugados com as regras da experiência comum, que ele pode ser extraído ou concluído.
No caso concreto do crime de homicídio, tais factos materiais são, entre outros, o número e extensão dos ferimentos, o tipo de instrumento utilizado na sua produção, o grau de violência posto na agressão, e a zona corporal atingida.
In casu, tendo resultado provado que o recorrente efectuou os disparos quando se encontrava a um metro e meio de distância da vítima, num plano superior (já que a vítima se encontrava sentada no interior do veículo no lugar do condutor, encontrando-se o recorrente de pé, no exterior), a zona do corpo atingida com um dos disparos (na cabeça, região frontal direita) e que, a seguir ao segundo tiro, ainda agride a vítima na cabeça com a coronha da arma, bem concluiu o tribunal recorrido que o recorrente agiu com intenção e com dolo directo de tirar a vida ao ofendido D….
Importa ainda realçar que, das próprias declarações do arguido B… (para além das contradições supra assinaladas) resulta não ter o mesmo agido em legítima defesa do irmão, contrariamente ao que pretende sustentar.
“Constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro” – art.º 32º do C. Penal.
Unanimemente se reconhece que são requisitos da legítima defesa:
- 1.A existência de uma agressão a interesses pessoais ou patrimoniais - do defendente ou de terceiro - protegidos ou tutelados pela ordem jurídica;
- 2.Que essa agressão seja actual, entendida esta como estando em execução ou iminente, porque já se iniciou ou ainda persiste;
- 3.Que seja ilícita (aferindo-se a ilicitude à luz da ordem jurídica, na sua totalidade);
- 4.Que a defesa se circunscreva ao uso dos meios necessários para fazer cessar a agressão, i.e., a defesa não pode ir além do razoável para que a agressão seja eficazmente repelida;
- 5.Que o agente actue com animus defendendi, ou seja, que o agente tenha apenas em vista a defesa.
Como decorre claramente do texto legal, constituem requisitos da legítima defesa, a ocorrência de uma agressão (sendo ela toda a lesão ou perigo de lesão de um interesse próprio ou de outra pessoa protegido pelo ordenamento jurídico[10], levada a cabo por um comportamento humano voluntário e consciente, devendo esta ser actual, isto é, estar a realizar-se, em desenvolvimento ou iminente (a iminência da agressão afere-se, habitualmente, pela ocorrência de situação perigosa, a qual se caracteriza pela prática de actos que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes siga o acto agressivo, isto é, a agressão; uma defesa será, à partida, legítima até ao momento em que a mesma se revele imperiosa ou fundamental para travar definitivamente a respectiva agressão), ilícita, ou seja, não ter o agressor direito a infligir ou a praticar a agressão, independentemente do facto de aquele se comportar dolosamente, com mera culpa ou se tratar de um inimputável[11], só evitável ou neutralizável através de uma acção ou acto de defesa, acto que, atenta a sua função, qual seja a de impedir ou repelir a agressão, deve limitar-se à utilização do meio ou meios, suficientes para evitá-la ou neutralizá-la, consabido que em consequência desse acto ir-se-ão atingir bens ou interesses do agressor.
A legítima defesa não é nem pode redundar numa acção punitiva, a ela se encontrando subjacente o princípio do maior respeito pelo agressor[12].
Desta forma, «meios adequados» para impedir ou repelir a agressão, mas mais danosos (para o agressor) do que aqueles que, sem deixarem de ser adequados (suficientes, eficazes), causariam menores lesões ou prejuízos ao agressor, serão considerados desnecessários e, como tal, excluirão a justificação do facto praticado pelo agredido. Qualquer meio que transponha a barreira da estrita necessidade – necessidade do meio mas também necessidade da própria defesa - entrará num excesso de legítima defesa.
Igualmente, devem ser considerados inadequados os meios que, apesar de pouco danosos para o agressor, não dispõem de quaisquer possibilidades de impedir a agressão ou de dissuadir o agressor.
Por isso, tem-se decidido que o juízo sobre a adequação do meio de defesa não pode deixar de ter em consideração as circunstâncias concretas de cada caso: o bem ou interesse agredidos, o tipo e a intensidade da agressão, a perigosidade do agressor e o seu modo de actuar, a capacidade físico-atlética do agressor e do agredido, bem como os meios de defesa disponíveis e as demais circunstâncias relevantes ocorrentes[13].
No fundo, trata-se de um juízo objectivo e ex ante, pelo que o julgador se terá de colocar na posição que assumiria uma pessoa prudente perante as circunstâncias concretas ocorrentes, sem esquecer que a exigência de utilização do meio menos gravoso para o agressor não pode levar a fazer recair sobre o agredido riscos para a sua vida ou integridade física, a significar que o defendente não está obrigado a recorrer a meios ou medidas cuja eficácia para a sua defesa é duvidosa ou incerta.
A defesa só é legítima se surgir como indispensável para a salvaguarda de um interesse jurídico do agredido ou de terceiro - o meio menos gravoso para o agressor. A necessidade da defesa tem de ajuizar-se segundo o conjunto de circunstâncias em que se verifica a agressão e, em particular, na base da necessidade desta, da perigosidade do agressor e da sua forma de actuar, bem como dos meios de que se dispõe para a defesa, e deve aferir-se objectivamente, ou seja, segundo o exame das circunstâncias feito por um homem médio colocado na situação do agredido.
Relativamente ao elemento subjectivo, como defende Fernanda Palma[14] «A legítima defesa exige uma efectiva consciência pelo defendente da situação defensiva. Não se configura como defesa nem uma protecção inconsciente e causal do agente relativamente a uma agressão nem a provocação pré-ordenada pelo defendente de uma situação de legítima defesa. Não será, exigível, propriamente, um animus defendendi, no sentido de a defesa ser a exclusiva motivação do defendente, mas é necessário que a conduta que se opõe à agressão ilícita seja explicável como defesa na linguagem social – o que impõe uma acção conscientemente dirigida à defesa, em que a agressão seja motivo determinante do agir».
Compulsada a matéria de facto provada temos que:
«… de acordo com o plano de actuação acordado entre ambos e visando a obtenção daquele propósito (de dar uma lição ao ofendido D…), no dia 18 de Outubro de 2009, ao fim do dia, os dois arguidos deslocaram-se até à …, em … e esperaram que o ofendido regressasse a casa, o que veio a acontecer pelas 19 horas;
Pelas 19h00, quando o D… se preparava para estacionar o veículo em que circulava, da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-..-JI, na garagem dos pais, situada naquela …, foi abordado pelo arguido C… que de imediato lhe partiu o vidro da porta do lado do condutor, mediante arremesso de vaso em cerâmica, que retirara do pátio da habitação do ofendido;
Após, através da abertura causada pelo impacto do vaso no vidro do carro, o C… começou a bater no ofendido, que se encontrava sentado no banco do condutor, com um ferro utilizado para suporte de vasos;
Logo a seguir, o arguido B… aproximou-se de forma sorrateira e súbita do ofendido, que ainda permanecia sentado ao volante do Renault e se preocupava em defender-se das pancadas que o outro arguido lhe ia dando com o ferro, e a uma distância de cerca de um metro e meio, por trás do irmão, efectuou um disparo com a arma de fogo que empunhava, através da abertura da janela do lado do condutor provocada previamente pelo arremesso do vaso por parte do irmão, que o atingiu na testa e, com o ofendido D… já tombado sobre o banco do passageiros da frente, efectuou outro disparo que o atingiu na face lateral da nádega esquerda;
O arguido B… ainda procurou efectuar novo disparo contra o ofendido, só o não tendo conseguido porque a arma encravou;
De seguida, o arguido B… retirou o ofendido do carro e já no exterior da viatura o C… bateu-lhe com o dito ferro para suporte de vasos e o arguido B… com a coronha da arma na cabeça, sendo que este o fez encontrando-se o ofendido agarrado pelos braços pelo C…;
O arguido C… e quando o ofendido já se encontrava caído no chão também lhe desferiu vários pontapés na cara;
As agressões somente terminaram quando a irmã do ofendido, de nome G…, que foi em seu auxílio, por da janela da habitação se ter apercebido da contenda, chegou ao local».
Da conjugação dos factos supra descritos, conclui-se naturalmente que o recorrente não agiu com animus defendendi.
Com efeito, para além de não resultar dos factos que o co-arguido C… estivesse a ser agredido pelo D…, ainda que tal tivesse acontecido quando o recorrente ouviu um estrondo que julgou tratar-se de um tiro de arma, o certo é que, quando o recorrente chega ao local, já a suposta agressão não era actual nem iminente.
Por outro lado, tendo o recorrente verificado que o ofendido se encontrava no interior do veículo, sentado no lugar do condutor, encontrando-se o co-arguido C… no exterior e munido com uma estrutura de ferro, de costas voltadas para o recorrente, é insustentável a existência de qualquer agressão de que este estivesse a ser vítima ou houvesse sério risco de tal agressão vir a ocorrer.
Os tiros disparados pelo recorrente (em número de dois e não mais, apenas porque a arma se encravou ao efectuar o terceiro disparo), não podem de forma alguma constituir meio necessário a repelir a agressão. Principalmente, se tivermos em consideração que um deles foi dirigido à cabeça do ofendido.
Isto não é vontade de defender, mas antes, e indubitavelmente, vontade de matar, de atingir com disparos alguém que até nem sequer estava, nessa altura, a agredir fosse quem fosse, mas antes no interior de uma viatura depois de ter sido vítima de agressão através do estilhaçar dos vidros do veículo por força do impacto do vaso por parte do arguido C….
Aliás, nem se compreende como é possível sustentar a existência de actuação em legítima defesa por parte de alguém que, depois de atingir a vítima com dois tiros de arma de fogo (um dos quais na cabeça), ainda retira o ofendido para o exterior da viatura e o agride com a coronha da arma na cabeça.
Tudo isto equivale a dizer que não se verificam os requisitos susceptíveis de fazer funcionar a invocada causa de exclusão da ilicitude - legítima defesa -, razão mais do que suficiente para justificar a sua condenação criminal e civil.
E essa foi também a convicção segura do tribunal de 1ª instância, tendo este, com base em provas várias, observado as regras da experiência comum que balizam o princípio da livre apreciação da prova, assente que a versão provada é a única que se impõe pela lógica na correlacionação de circunstâncias entre os factos com que o cidadão comum interpretaria as circunstâncias descritas.
Quanto à integração dos factos provados na al. i) do nº 2 do artº 132º do Cód. Penal:
Insurge-se o recorrente contra o facto de o tribunal recorrido ter integrado os factos provados na previsão da al. i) do nº 2 do artº 132º do Cód. Penal.
Dispõe este preceito que: “1. Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos; 2. É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente (al. i) utilizar (…) qualquer outro meio insidioso.”
Sobre este exemplo-padrão – “utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso” – importa considerar o que a doutrina e a jurisprudência têm vindo a entender sobre tal qualificativa, nomeadamente Figueiredo Dias, em anotação ao art. 132.º do Comentário Conimbricense do Código Penal, Fernanda Palma, citada por aquele Professor e Maria Margarida Silva Pereira[15]. Assim, «insidioso» será todo o meio cuja forma assuma características análogas às do veneno, do ponto de vista (…) do seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto» (F. Dias); «Na insídia o agente aproveita a distracção da vítima para actuar; age enganando-a, cria uma situação que a coloca em posição de não poder resistir como em circunstâncias normais sucederia» (M.ª Silva Pereira).
Na jurisprudência, entre muitos outros, Acórdãos do STJ de 20/2/04, Proc. n.º 1127/04 – 5ª secção: «O meio é insidioso quando corresponde a um processo enganador, dissimulado, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida»; de 27/05/2010, Proc. n.º 58-08.4JAGRD.C1.S1, relatado pelo Cons. Santos Cabral: «utilização de meio dissimulado em relação ao qual se torna mais precária, ou ténue, uma reacção defensiva»[16].
Como esclarecidamente se refere no Ac. do STJ de 11.07.2007, relatado pelo Cons. Armindo Monteiro “O meio insidioso é um conceito que, pelos contributos avindos da jurisprudência e doutrina, se mostra integrado de elementos materiais e circunstanciais denotando uma certa imprevisibilidade. Nelson Hungria, in Comentário ao Código Penal Brasileiro, vol. V, págs. 167 a 169, chama-lhe meio fraudulento, subreptício por si mesmo, que inclui traição, ataque súbito e sorrateiro à vítima descuidada e confiante, emboscada dissimulada, espera da vítima em lugar onde há-de passar ou simulação, ocultação da intenção hostil para acometer a vítima de surpresa.
Para Teresa Serra , in Homicídios em Série, 154 , o meio insidioso abrange não apenas os meios especialmente perigosos, mas também a eleição de condições em que o facto pode ser praticado de modo mais eficaz dada a situação de vulnerabilidade, desprotecção da vítima em relação ao agressor, como o disparo com a arma emboscado. No meio insidioso o poder mortífero da arma mostra-se oculto; a vítima não o apreende, apercebendo-se do gesto criminoso – cfr . Acs. deste STJ , de 17.4.2000 , P.º n.º 2843 /2000 e de 13. 7.2006, CJ, STJ, Ano XIV, II, pág. 244.
No caso em apreço, e como se refere no enquadramento jurídico do acórdão proferido, “o ofendido estava no interior do carro, (…) estava a ser agredido com um ferro, e o arguido B… surgiu sorrateiramente na porta do lado do condutor, impedindo assim a sua saída e efectuou dois disparos a 1 metro e meio de distância. Apanhou a vítima desprotegida, impedindo assim a sua defesa, que apenas viu um clarão aquando do primeiro disparo”.
A insídia não se situa no tipo de arma utilizada pelo arguido, mas antes no circunstancialismo que envolveu a sua utilização, residindo aí a especial censurabilidade do arguido na prática do crime[17], revelando uma acção traiçoeira, dissimulada por parte do arguido, que surge inopinadamente por detrás do co-arguido C….
Improcede, assim, mais este fundamento do recurso.
Da incorrecta qualificação jurídica dos factos no que respeita ao crime de ofensa à integridade física:
A acusação imputara ao recorrente a prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada p. e p. nos artºs. 22º. 23º, 73º, 131º e 132º nºs 1 e 2 als. i) e j) do Cód. Penal em concurso real com um crime de detenção de arma proibida p. e p. no artº 86º nº 1 al. c), com referência ao artº 3º nº 3 e artº 5º da Lei nº 5/2006 de 23.2 e um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. no artº 145º nº 1 al. a) do Cód. Penal.
O acórdão recorrido veio a condenar o arguido/recorrente como autor material de um crime de homicídio qualificado na forma tentada p. e p. nos artºs. 131º, 132º nºs 1 e 2 al. i), 22º e 23º do Cód. Penal, um crime de ofensa à integridade física p. e p. no artº 143º nº 1 do Cód. Penal e um crime de detenção de arma proibida p. e p. no artº 2º nº 1 al. x), 3º nº 2 al. l) e 86º nºs 1 e 2 da Lei nº 5/2006 na redacção da Lei nº 17/2009 de 6.5.
Não obstante a qualificação jurídica das ofensas à integridade física praticadas na pessoa do ofendido D… Pinto não tenha sido suscitada em recurso, de acordo com a jurisprudência fixada pelo STJ através do Acórdão Uniformizador nº 4/95 de 07.06.1995[18], da qual não se vê motivo para divergir, tal questão é de conhecimento oficioso.
Entendeu o tribunal recorrido autonomizar as ofensas que o recorrente perpetrou na pessoa do ofendido D…, subsequentes aos disparos com a arma de fogo e que se consubstanciaram em agressões com a coronha da arma na cabeça do ofendido, condenando-o por um crime de ofensas à integridade física p. e p. no artº 143º do Cód. Penal, em concurso real com o crime de homicídio qualificado na forma tentada.
Salvo o devido respeito, não se verifica no caso em apreço uma situação de concurso.
A este propósito permitimo-nos chamar à colação o professor Eduardo Correia quando refere que, de acordo com uma concepção normativista do conceito geral de crime, - a unidade ou pluralidade de crimes é revelada pelo "o número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. (...) Pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valores jurídicos negados. (...) Pelo que, deste modo, chegamos à primeira determinação essencial de solução do nosso problema: se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção".
Tal pressuposto seria complementado por um outro pois que, conforme referia o mesmo Mestre "pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encerram a violação do mesmo bem jurídico (...): a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se toma aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes".
Sobre esta construção se pronunciou Figueiredo Dias apontando a necessidade de se prestar atenção ao facto de que “o tipo de ilícito, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. A segunda observação que formula é a de que o tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a conduta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos - e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito - resultando o sentido jurídico-social da ilicitude material do facto que o tipo abrange. Todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados - e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta - na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados.
Conclui, assim, o mesmo Autor que o bem jurídico assume na questão da tipicidade um relevo primacial e insubstituível mas deve recorrer-se aos restantes elementos típicos numa perspectiva de consideração global do sentido social do comportamento que integra o tipo. Só assim, acrescenta, se podendo ter a esperança de aceder à compreensão do sentido jurídico-social do comportamento delituoso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.
Nesta última perspectiva o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”.
Igualmente Jeschek aponta no sentido de que o fulcro da distinção só pode ser o sentido dos tipos legais violados em cada caso. Todavia, em algumas situações a simples realização do tipo não é suficiente para a determinação da distinção entre a unidade e pluralidade de infracções e deverá fazer-se apelo a critérios como o da unidade natural de acção.
Situação típica é a realização repetida do mesmo tipo legal de crime num curto espaço de tempo. O requisito para apreciar a unidade de acção nestes casos é a circunstância de que, com a repetição plural do tipo, a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa e que o facto responda, além do mais, a uma situação motivacional unitária.
Uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais respondem a uma única resolução volitiva se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural.
No caso vertente, refere a matéria de facto provada que, depois de ter efectuado os disparos, dois dos quais atingiram o ofendido D…, “o arguido B… retirou o ofendido do carro e, já no exterior da viatura … bateu-lhe com a coronha da arma na cabeça …”
Quanto ao elemento subjectivo da actuação do arguido, refere-se ainda na decisão recorrida (v. pontos 21 e 22): “O arguido B…, ao efectuar dois disparos com arma de fogo, atingindo o ofendido com um tiro na cabeça, quis retirar a vida ao ofendido D…, o que só não alcançou por o ofendido ter sido transportado com urgência ao hospital; por acordo e em conjugação de esforços, os dois arguidos molestaram fisicamente o D… … tendo o B… utilizado a coronha da arma em metal para lhe provocar maiores lesões e sofrimento, já depois de o ofendido ter sido baleado duas vezes”.
Temos assim por adquirido: - um mesmo arguido; a mesma vítima; uma sequência temporal unitária; um mesmo espaço físico.
Pensamos que, perante tal quadro, se pode afirmar uma continuidade de acção pois que os actos se encadearam numa sequência lógica e sem qualquer hiato temporal. A tal continuidade corresponde, à face de um juízo baseado nas normas de experiência de vida, uma unidade de resolução volitiva ou seja, numa compreensão global do ilícito praticado, um único crime.
Com efeito, a intenção ou desígnio inicial do agente em retirar a vida ao ofendido, não se alterou. A matéria de facto provada não permite afirmar que a resolução volitiva inicial de retirar a vida ao ofendido se tenha substituído no momento imediatamente subsequente para um desígnio apenas de ofender corporalmente, tendo o agente abandonado aquele primitivo desígnio criminoso (de retirar a vida).
Ou seja, tudo se passa, como se a resolução volitiva inicial permanecesse ao longo de toda a actuação do arguido, tanto mais que as agressões com a coronha da arma na cabeça têm igualmente potencialidade letal, podendo por isso afirmar-se que tudo se reconduz a um único crime de homicídio qualificado na forma tentada – p. e p. nos artºs. 131º, 132º nºs 1 e 2 al. i), 22º 3 23º do C.Penal.
Assim sendo, impõe-se a absolvição do recorrente relativamente ao crime de ofensa à integridade física p. e p. no artº 143º nº 1 do Cód. Penal, pelo qual foi condenado.
Quanto à medida das penas:
Alega o recorrente que as penas que lhe foram impostas se revelam desproporcionadas e exageradas e que, a ser aplicada pena não privativa da liberdade deveria ser claramente inferior.
Importa realçar que, ainda que o recorrente não impugnasse a medida concreta das penas (parcelares e única) aplicadas, a correcção do enquadramento jurídico- penal supra efectuado, impõe que se torne a avaliar a determinação das penas concretas.
Como dispõe o artº 40º nº 1 do Cód. Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Por seu turno, o artigo 71.º estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”
Como ensina Figueiredo Dias[19], “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
Aduz o mesmo Ilustre Professor[20] que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma «infringida».”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Professor[21], “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar”[22].
A função da culpa encontra-se consagrada no n.º 2 do citado artigo 40.º, o qual estabelece que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
É nesta orientação que o STJ vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.
Como resulta, v. g., do seu Acórdão datado de 15 de Novembro de 2006[23], o modelo de prevenção acolhido pelo Código Penal - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
O n.º 2 do mencionado artigo 71.º estabelece:
“Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
- a)O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- b)A intensidade do dolo ou da negligência;
- c)Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- d)As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- e)A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- f)A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”
As circunstâncias e critérios do artigo 71.º devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Atenta a factualidade provada, valorando-se nos termos do artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, há que ter em conta:
O grau de ilicitude dos factos: muito elevado ao longo de toda a actuação do arguido, pois que na busca da violação do direito à vida, bem primeiro, o suporte de todos os bens da tutela jurídica;
O modo de execução: também neste caso, através do uso de uma arma de fogo e de forma sub-reptícia, de molde a surpreender o ofendido, reduzindo ou até anulando a sua capacidade de defesa;
A intensidade do dolo: específico, pois que, quer num primeiro momento, quer nos momentos subsequente, o intuito do arguido, embora não logrado, era o de ceifar a vida ao ofendido;
Os sentimentos manifestados no cometimento de ambos os ilícitos: comportamento agressivo, revelador de extrema insensibilidade, na medida em que depois de ter efectuado três disparos, um deles em direcção à cabeça e, perante o objectivo não alcançado de retirar a vida ao ofendido, continuou a agredi-lo na cabeça;
Os motivos e fins determinantes: provocado por más relações de vizinhança que, pela desproporção dos meios utilizados, de forma alguma tornam compreensível a conduta;
A condição pessoal e económica: baixa escolaridade, nível cultural e social reduzido, boa integração social e familiar;
As necessidades de prevenção geral, cabendo lembrar a amplitude que condutas como as em causa assumem em crescendo na nossa sociedade e a que os Tribunais devem tentar pôr cobro, punido adequadamente os respectivos autores.
Nas conclusões de recurso, o arguido clama pela consideração de circunstâncias que, em sua opinião não foram atendidas na decisão recorrida, tais como: a dinâmica familiar equilibrada e pautada pela grande coesão e entre ajuda entre o arguido e a sua família, quer próxima, quer mais alargada; o facto do arguido ser pai de uma menina de dois anos; o facto de não ter qualquer antecedente criminal; o facto de ter hábitos de trabalho e da sua família depender economicamente em grande parte do facto deste ser empresário em nome individual.
Ora, como resulta de fls. 40 do acórdão recorrido, todas essas circunstância foram ponderadas pelo tribunal recorrido.
Refira-se ainda que o arrependimento declarado em audiência e o pedido de desculpas formulado ao ofendido, não assumem especial relevância. Com efeito, o arrependimento pressupõe, em primeira linha, que o agente reconheça o desvalor da sua acção, e este é aspecto nunca assumido verdadeiramente nos autos pelo arguido. Pelo contrário, a insistência de que agiu em legítima defesa do irmão, contraria a assumpção pessoal da prática dos factos, legitimadora de um verdadeiro arrependimento.
Enfim, porque as circunstâncias agravantes sobrelevam as atenuantes, impondo-se alguma severidade no juízo de censura a exercer sobre o recorrente, face à moldura penal abstracta, considera-se adequada a pena parcelar de cinco anos de prisão aplicada na decisão recorrida, para o crime de homicídio qualificado na forma tentada.
Também a pena parcelar de um ano e seis meses para o crime de detenção de arma proibida se considera justa e equilibrada, face às circunstâncias atrás referidas e à moldura abstracta prevista para o ilícito em causa.
Cabe pois agora proceder ao cúmulo jurídico daquelas penas, considerando em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77º, nº 1, do C. Penal).
É muito elevado o grau de ilicitude dos factos, relativamente ao crime contra a vida, como reprovável foi o seu modo de execução.
O recorrente agiu sempre com dolo directo.
O recorrente é portador de uma personalidade violenta, com traços de hostilidade e tendência para a racionalização dos seus comportamentos.
A acumulação de infracções exige um severo juízo de censura a exercer sobre o recorrente e que deve resultar expresso na pena única a aplicar.
Não obstante, com a operada requalificação dos factos ilícitos praticados, se ter absolvido o arguido da prática do crime de ofensa à integridade física simples por que fora condenado na 1ª instância, o certo é que o desvalor da acção ofensiva mantém-se, agravando o juízo de censura quanto ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, impondo-se assim uma menor compressão no cúmulo jurídico a efectuar.
Assim, atenta a moldura penal abstracta que resulta do disposto no art. 77º, nº 2 do C. Penal – 5 anos de prisão a 6 anos e seis meses de prisão – e o que atrás se escreveu, fixa-se agora a pena única em cinco anos e nove meses de prisão.
