Quem foi o relator do acórdão 01274/04.3BEBRG?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01274/04.3BEBRG?

O acórdão foi proferido em 06 de dezembro de 2007.

01274/04.3BEBRG

Sumário

I. Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal, é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à luz dos seus requisitos que a pretensão terá de ser analisada; II. A não ser assim, poder-se-á estar a violar os princípios da confiança e segurança jurídicas, basilares do Estado de Direito; III. Não respeita estes princípios um regime transitório como o consagrado na Lei nº 1//04, que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento de aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85, limitando-se a atender à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA; IV. Embora o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento, nem à data da publicação da Lei nº 1/04, de um direito subjectivo à aposentação, o mesmo era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL nº 116/85. V. Se nos serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública se entender que os parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação formulado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço; VI. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável; VII. Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes;* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

M…, identificado nos autos, vem interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo TAF de BRAGA em 06/09/2006, que julgou improcedente a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido interposta contra a Subdirectora-geral dos Impostos, em que pedia a condenação da ré a reconhecer a inexistência de prejuízo para o serviço no pedido de aposentação antecipada formulado ao abrigo do D.L. 116/85 de 19-04. Para tanto alega em conclusão: 1) “O nº 6 do art. 1º da Lei nº 1/2004 deve ser interpretado no sentido de que são abrangidos pela sua previsão todos os subscritores da CGA que, até 1.1.2004, reúnam as condições para aposentação previstas no nº 1 do art. 1º do Dec.-Lei nº 116/85, e a tenham requerido, pelo menos, até essa mesma data; 2) A interpretação acolhida na decisão sob censura – como bem se assinala no voto de vencido com que foi proferida – seria inconstitucional por ofensa do princípio da confiança incito no princípio do Estado de Direito consagrado no art. 2º da lei fundamental; 3) Mantém-se assim, contra o que nela se diz, o suporte legal para o pedido formulado; 4) Tendo pois cabimento a pretensão de que o Ministério R. seja condenado a fazer seguir tal pedido para a Caixa Geral de Aposentações”; * A entidade recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma: 1) “O douto Acórdão sob recurso jurisdicional não padece de qualquer vício, tendo procedido a uma correcta interpretação da lei. Com efeito, 2) O artigo 1º, n.º 6, da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, deve ser interpretado nos seus próprios termos, impondo, apenas, a decisão dos processos enviados à CGA, até à data da sua entrada em vigor. 3) O princípio da não retroactividade da lei, não tem, actualmente, assento na Constituição (salvo quanto à lei criminal o artigo 29.º da CRP), pelo que o preceito do artigo 12.º do Código Civil, sobre aplicação das leis no tempo, não se impõe ao legislador. 4) O artigo 12.º do Código Civil não tem mais força vinculativa que a de outras leis ordinárias, pelo que ele não prevalece sobre o resultado da interpretação destas. 5) O artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, conjugado com o artigo 1º, n.º 6, da mesma Lei, por ser norma de efeitos retroactivos, não padece da inconstitucionalidade que lhe é assacada, por não atingir, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente as legítimas expectativas daqueles que podiam requerer a pensão de aposentação, de características excepcionais, prevista no regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 116/85, de 14 de Abril. 6) A interpretação acolhida na sentença sob recurso não padece, assim, de inconstitucionalidade. 7) A Administração, ao contrário do defendido pelo ora Recorrente, não tinha de remeter o processo para a CGA, uma vez que, para além do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, ter sido revogado, tinha concluído pela existência de prejuízo para o serviço na aposentação daquele, faltando-lhe, pois, um pressuposto de concessão do citado regime excepcional.” * O Ministério Público pronunciou-se, sendo de parecer que o recurso merece provimento. * Após vistos, cumpre decidir. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos) A - O A. requereu, em 19 de Dezembro de 2003, a aposentação ao abrigo do D.L. nº 116/85, de 4 de Abril- cfr. requerimento constante do P.A., que não se encontra numerado. B - O A., na data referida em A) tinha 36 anos de serviço e 54 anos de idade. –cfr infª nº 34/04 constante do P.A. C - Sobre a infª referida em B) foi elaborada, em 8 de Março de 2004 pelo Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Geral dos Impostos proposta de decisão relativamente ao requerimento referido em A), na qual se concluía da seguinte forma: Atentas as circunstâncias, e os princípios e objectivos do Dec. Lei nº 116/85, de Agosto, não é possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que somos levados a propor o indeferimento do pedido de aposentação antecipada a que se refere a presente informação.” – cfr infª 34/04 constante do P.A.. D - Sobre a infª referida em B) foi exarado, em 4 de Março de 2004 pela Subdirectora-Geral dos Impostos o seguinte despacho: “Concordo com o parecer do Sr. Director de Serviços. Proceda-se à audiência do interessado, nos termos do art. 100º e segs. do C.P.A.” E - O A. foi notificado para se pronunciar, no prazo de 10 dias úteis, sobre a proposta de decisão referida em D) no dia 19 de Abril de 2004. – cfr. notificação constante do P.A.. F - O A. pronunciou-se nos termos de exposição datada de 3 de Maio de 2004 – cfr requerimento constante do P.A., que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. G - Foi elaborada, pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoal da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral de Impostos, em 30 de Junho de 2004, a infª 6/2004 que, relativamente a diversos pedidos de aposentação formulados por funcionários do Ministério das Finanças no qual se encontrava incluído o ora A., terminava da seguinte forma: “ 9 -. Termos em que se conclui ser de manter a decisão de indeferimento relativamente aos pedidos de aposentação antecipada dos funcionários constantes da lista em anexo, propondo-se, em conformidade, a sua notificação.” – cfr infª constante do P.A.. H - Sobre a infª mencionada em E) foi exarado, 1 de Julho de 2004, pela Subdirectora-Geral dos Impostos, ao abrigo de competência delegada, o seguinte despacho: “Concordo, pelo que indefiro os requerimentos dos funcionários identificados na lista anexa, por mim rubricada.” (acto impugnado) I - O A. foi notificado do despacho descrito em F) no dia 13 de Agosto de 2004. – cfr. notificação constante do P.A.. J - A p.i. relativa à presente acção administrativa especial foi remetida a Tribunal, por correio registado, no dia 10 de Novembro de 2004 – cfr envelope constante dos autos. ** O DIREITO QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA. Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito. As questões que importa aqui decidir são: _ Se o acórdão recorrido violou ou não o art. 1º nº 6 da lei 1/2004; _ Em caso afirmativo, se procede a acção administrativa especial de condenação à prática do acto de reconhecimento de inexistência de prejuízo para o serviço no processo de aposentação em causa nestes autos. * VIOLAÇÃO DO ART. 1º Nº6 DA LEI 1/2004 A sentença recorrida vem sindicada por ter julgado improcedente a acção administrativa especial interposta pelo aqui recorrente com o fundamento de o requerimento por este apresentado em 19.12.2003 o ter sido com menos de 30 dias de antecedência relativamente à data da entrada em vigor da lei nº 1/2004, de 15 de Janeiro, que retroactivamente a fixou em 1 de Janeiro desse ano. E a relevância da necessidade dessa antecedência de 30 dias, ao prazo de instrução dos pedidos de aposentação, resultaria do fixado no nº 2 do art. 3º do Dec.-Lei nº 116/85, de 19 de Abril. Pretende o aqui recorrente que a referida interpretação do nº 6 do art. 1º da mencionada Lei nº 1/2004 é inconstitucional “por ofensa do princípio da confiança incito naquele do Estado de Direito, do art. 2º da lei fundamental, e segundo o qual não será expectável que uma norma faça depender um direito de alguém da acção, em certo prazo, de terceiro não comissário do interessado e entidade integrante da Administração a quem o interessado pede o reconhecimento daquele direito.” Esta questão já foi tratada neste tribunal em vários acórdãos a que aderimos, e que aqui damos por reproduzidos, extraindo-se do Ac. do TCAN 00427/04.9BECBR de 06-06-2007 o seguinte: (…) Este Tribunal Central já se pronunciou exactamente sobre a mesma questão jurídica que aqui nos é submetida – AC TCAN de 08/02/2007, Rº00425/04.2BECBR; AC TCAN de 08.02.2007, Rº01696/04.0BEPRT; AC TCAN de 22.02.2007, Rº00424/04.4BECBR; AC TCAN de 22.02.2007, Rº00426/04.0BECBR. Porque partilhamos convictamente da solução jurídica adoptada por esta jurisprudência [que também assinamos], entendemos reproduzi-la conforme consta do último dos referidos arestos [com algumas adaptações formais de carácter pessoal], com a devida vénia ao respectivo relator, que, aliás, é um dos adjuntos do presente acórdão: “Resulta claro da análise do quadro legal transcrito que a lei, enquanto fonte imediata de direito [ver artigo 1º nº1 do CC], só se torna obrigatória e dotada de eficácia jurídica com a sua publicação no jornal oficial [o Diário da República], sendo que a data do diploma corresponde, face ao regime à data vigente, ao dia da sua publicação. Por outro lado, temos que pese embora o ora afirmado, não está, em absoluto, o legislador ordinário impedido de conferir eficácia retroactiva a um determinado diploma legal. Não existe uma proibição geral de retroactividade. De facto, a retroactividade da lei só é expressamente decretada na Constituição como excepcional [ver artigos 18º nº 3, 29º nº 4 e 103º nº 3 da CRP] e mesmo a lei constitucional só determina a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas anteriores a partir do seu início de vigência [vide artigo 282º nº 2 da CRP]. A retroactividade é uma solução legislativa que necessita de se compatibilizar com os valores constitucionais e nunca uma solução absolutamente disponível pelo legislador ordinário. Nessa medida, as limitações constitucionais à retroactividade hão-de ser compreendidas a partir da prevalência, em certas situações e circunstâncias, dos valores da segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais, relativamente aos interesses prosseguidos pelas normas retroactivas [ver, entre outros, AC do TC nº786/96, Rº445/92 de 19/06/1996, AC TC nº408/99, Rº590/98 de 29/06/1999, AC TC nº269/01, Rº149/95 de 20/06/2001, AC TC nº306/01, Rº762/00 de 27/06/2001, e AC TC nº467/03, Rº125/03 de 14/10/2003]. Domina na doutrina jurídica nacional, que se atém à concepção de retroactividade emanada do CC [artigo 12º], a ideia de que a retroactividade de qualquer lei, em sentido próprio, é apenas a que pretende atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, de modo que as leis que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não serão verdadeiramente retroactivas [ver, por todos, Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, 1968, páginas 213 e seguintes e 306 e seguintes, e Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1990, páginas 231 e seguintes]. Sustenta Gomes Canotilho que “…Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. No primeiro caso (1), fala-se em retroactividade em sentido restrito [efeito retroactivo]; no caso (2) alude-se a conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos. …Diferentemente, fala-se de retroactividade inautêntica quando uma norma jurídica incide sobre situações ou relações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro. Os casos de retroactividade autêntica em que uma norma pretende ter efeitos sobre o passado [eficácia ex tunc] devem distinguir-se dos casos em que uma lei, pretendendo vigorar para o futuro [eficácia ex nunc], acaba por «tocar» em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidos no passado mas ainda existentes. Podem apontar-se vários exemplos: normas modificadoras dos pressupostos do exercício de uma profissão; regras de promoção nas carreiras públicas; normas que regulam, de forma inovadora, relações jurídicas contratuais tendencialmente duradouras […]; normas reguladoras dos regimes pensionísticos da segurança social. Nestes casos, a nova regulação jurídica não pretende substituir ex tunc a disciplina normativa existente, mas ela acaba por atingir situações, posições jurídicas e garantias «geradas» no passado e relativamente às quais os cidadãos tem a legítima expectativa de não serem perturbados pelos novos preceitos jurídicos. … Nestas hipóteses pode ou não ser invocado, para a obtenção de uma norma de decisão, o princípio da confiança? A resposta, em geral, aponta para uma menor intensidade normativa do princípio nas hipóteses de retroactividade inautêntica [também chamada retrospectividade] do que nos casos de verdadeira retroactividade. O problema que se coloca é o de delimitar com rigor a valores negativos da retroactividade. Em primeiro lugar, devem trazer-se à colação os direitos fundamentais: saber se a nova normação jurídica tocou desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais […] ou se o legislador teve o cuidado de prever uma disciplina transitória justa para as situações em causa. […]” [in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, páginas 261 e 262]. Ora o princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica. Daí não deriva que toda a norma retroactiva deva reputar-se inconstitucional, mas só aquela que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação [e também o direito] de depositar na ordem jurídica que as rege. Ou seja, só quando a retroactividade não for arbitrária ou opressiva e a nova situação jurídica não for de todo imprevisível ou improvável, se poderá dizer não saírem aqueles princípios violados. Tal como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional nº 559/98 “… pouco importa que a norma sub judicio, com a interpretação apontada, seja retroactiva ou apenas retrospectiva. Tratando-se de um domínio em que a retroactividade da lei não está constitucionalmente vedada [ela é apenas proibida no domínio penal, e, ainda assim se a retroactividade não for in melius; no domínio fiscal e no das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias], quer a lei seja retroactiva, quer seja retrospectiva, ela só é inconstitucional, se violar princípios constitucionais autónomos. E isso é o que sucede, quando a lei afecta, de forma ‘inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa’, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. A este impõe-se, na verdade, que organize a ’protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida’ …. Por conseguinte, apenas uma retroactividade intolerável, que afecte, de forma inadmissível e arbitrária, os direitos ou as expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos, viola o princípio da confiança, incito na ideia de Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República …”. Ora, se é certo que o artigo 12º do CC não tem que condicionar o sentido da retroactividade utilizado pelo legislador constitucional em todas as manifestações de proibição de retroactividade, nomeadamente quanto à chamada retroactividade inautêntica ou retrospectividade, temos, por outro lado, que não é de excluir, em certos casos, por razões garantísticas, uma concepção mais ampla de retroactividade. Todavia, onde não existirem especiais razões para afastar o conceito de retroactividade adoptado pelo CC ele será constitucionalmente adequado, por exprimir uma linguagem jurídica comum, tendencialmente válida em todos os sectores do nosso ordenamento jurídico [ver, a este propósito, Menezes Cordeiro, Problemas de Aplicação da Lei no Tempo. Disposições Transitórias, A Feitura das Leis, II, 1986, páginas 374 e seguintes – sustentando que o artigo 12º do CC, embora não estando inserido na CRP funciona como uma autêntica bitola profunda da ordem jurídica]. Por outro lado, temos que a conduta da Administração deve ser consentânea com a situação de facto e com o quadro legal vigente [normas e princípios] à data da sua actuação, em obediência ao chamado princípio tempus regit actum. Daí que, por regra e em conformidade com o citado artigo 12º do CC, as normas de direito administrativo aplicam-se a todos os factos e situações que ocorram no período da sua vigência. Nessa medida, se a lei nova nada dispuser em contrário temos que se aplica também e imediatamente às situações que, tendo-se iniciado antes da sua entrada em vigor ainda subsistam e projectem a sua existência no futuro. Contudo, a aplicação do regime geral de eficácia temporal decorrente da lei nova pode ser afastado por normas transitórias, normas essas que, igualmente, devem observar os princípios e comandos constitucionais, mormente, o principio do Estado de Direito Democrático e os princípios dele decorrentes da confiança e da segurança jurídica. O princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica. Não podemos deixar de ter sempre como presente que o homem para além de liberdade carece de segurança para poder conduzir, planificar, estruturar e conformar de forma autónoma e responsável a sua vida. Nessa medida, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta duas ideias basilares. Uma, a de estabilidade, no sentido de que as decisões estatais, incluindo as leis, «não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes». Outra ideia é a da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos». Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica. Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam. Sobre isto a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado no sentido de que “…apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, incito na ideia de Estado de direito democrático…”, sendo que o “…direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo ou das pensões, por exemplo […]. Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes um ‘investimento na confiança’ na manutenção do regime legal […]” [ver AC nº287/90] (…). Revertendo ao caso vertente temos que a Lei nº 1/04 consagrou normas transitórias [ver artigos 1º nºs 6 a 8 e 2º], normas essas que, no entendimento da recorrente, conduzem à rejeição da pretensão do associado do recorrido entendimento que não teve acolhimento na decisão judicial recorrida. Cremos que esta ajuizou bem a situação vertente e, nessa medida, o presente recurso jurisdicional deverá improceder. Explicitemos o nosso posicionamento. O associado do recorrido, tal como deriva da factualidade apurada, formulou a sua pretensão de aposentação antecipada ao abrigo e nos termos do regime legal decorrente do DL nº 116/85 em 11/11/2003 [ver nºs 1), 2) e 3)] nos serviços competentes da Câmara Municipal da Figueira da Foz e que esta, após instrução, remeteu o respectivo processo à CGA em 12/01/2004 e ali foi recebido em 14/01/2004 [ver nºs 4) e 10) dos factos assentes]. Mais se infere da factualidade apurada que aquele requerimento apenas foi objecto de pronúncia por parte da CGA, através de ofício datado de 30/01/2004, determinando a devolução do processo de aposentação porquanto o DL nº 116/85 havia sido revogado pelo nº 3 do artigo 1º da Lei nº1/04 e que não tendo o pedido de aposentação sido enviado à CGA dentro do prazo estabelecido no nº 6 do citado artigo 1º o mesmo não tem fundamento legal [ver nº 11]. Ora por força do nº 3 do artigo 1º da Lei nº1/04 o regime especial de aposentação antecipada previsto no DL nº 116/85, ao abrigo do qual se iniciou o procedimento administrativo em crise, foi expressamente revogado. Assim, no caso sub judice compreende-se que a eliminação daquele regime especial previsto no DL nº 116/85 por parte do legislador afecte expectativas dos destinatários da prescrição legal. Não havia razão específica para os destinatários que haviam formulado os seus requerimentos tendentes à sua aposentação ao abrigo daquele DL tivessem de antecipar aquela mutação da ordem jurídica, mormente, a imposição dum limite temporal e modo de definição ou aferição daquele momento findo o qual aquele direito se extinguia. Cientes dos considerandos anteriormente tecidos importa saber se tais expectativas, no caso do associado do recorrido, eram legítimas, no sentido de merecerem a tutela do Direito, ou se o legislador, através do quadro transitório definido, acautelou a possibilidade de formação de tais expectativas, advertindo os destinatários da impossibilidade de manterem aquele regime de aposentação. Tal como se aludiu, a impossibilidade de previsão de uma mudança só frustra expectativas legítimas dos destinatários da norma em causa se estes não devessem razoavelmente contar com a possibilidade da mudança e, em particular, quando já haviam formulado pretensão substantiva junto da Administração nos termos ou fundada num regime normativo que lhe conferia um direito à aposentação antecipada. A este propósito atente-se no entendimento sustentado por Cândido Pinho, que aqui se sufraga, quando afirma que o “…regime da aposentação determina-se em função do momento em que certos factos jurídicos se verificarem [factos determinativos da aposentação e da reforma]. Na aposentação exclusivamente voluntária […], o facto a considerar é a data do despacho a reconhecer o direito à aposentação […]. Não releva, deste modo, a data da entrada do requerimento, até porque entre ela e a da resolução final a reconhecer o direito pode decorrer um período mais ou menos longo, no seio do qual possam advir alterações estatutárias ou legais que possam favorecer o requerente. É o que ‘de jure constituto’ está definido. Porém, mal e em desrespeito constitucional, em nossa opinião. Efectivamente, cremos que sempre deverá relevar a data em que é apresentado o requerimento nos casos em que à época o interessado já reúna em si os pressupostos efectivos para a concessão da aposentação. Na verdade, se na data em que a aposentação for pedida já o funcionário dispuser das condições factuais para a aposentação, não faz sentido submeter o regime desta ao universo jurídico existente no momento em que a resolução definitiva vier a ser tomada uma vez que no momento em que faz o pedido já o direito se encontra adquirido. Pode entre a apresentação do requerimento e a decisão final interpor-se um intervalo de tempo mais ou menos prolongado que se reflicta negativamente sobre a esfera do requerente. Imagine-se, por exemplo, que na data em que a aposentação vem a ser decidida já os requisitos legais se alteraram [por exemplo, de 65 anos o limite subiu para 70; ou da verificação exclusiva do tempo de 36 anos de serviço para a obtenção da reforma ‘por inteiro’, a lei nova passou a exigir um novo factor adicional de 65 anos de idade]. Nos exemplos apontados, o requerente quando efectua o pedido já atingiu os 65 anos de idade ou já tinha perfeito os 36 anos de serviço. Tinha nesse instante uma séria, fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legais existentes e já conhecidos, nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados. Assim, é de entender que o regime aplicável é o existente na data em que o pedido é apresentado se estiverem já reunidos os pressupostos factuais de acordo com a lei vigente nessa ocasião. Se assim não se entender, estar-se-á a violar os princípios sagrados da boa fé e da confiança [artigo 6º-A do CPA], de consagração constitucional [artigo 266º nº 2 da CRP] e que, enquanto corolários da segurança jurídica, se apresentam como pilares infra-estruturantes de um verdadeiro estado de direito, respeitador do indivíduo, das relações inter-individuais e administrativas e dos princípios jurídico-normativos que em cada momento as disciplinam […].” [in Estatuto da Aposentação - Anotado - Comentado - Jurisprudência, 2003, página 161]. E a propósito da alteração legislativa introduzida pelo artigo 9º da Lei nº 32-B/02, de 30/12, entretanto julgada inconstitucional, conclui o citado autor “…Alterações legais que, por conseguinte, venham a ocorrer posteriormente à data do requerimento somente serão de relevar nos casos em que se repercutam positivamente na esfera dos interessados, ou seja, quando se mostrem mais favoráveis aos interesses dos visados. Se o interessado manifesta a sua vontade e exercita o seu direito num dado momento, mostrando que quer ver a sua situação resolvida ao abrigo do regime vigente nessa altura, não poderá o caso ser resolvido senão pela lei desse momento. A lei nova não pode, assim, retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente [ver artigo 13º do CC]. É um pouco essa preocupação que subjaz ao artigo 9º nº 6 da Lei nº 32-B/2002, de 30/12, na medida em que garante a aplicação da lei anterior aos subscritores cujos processos sejam enviados à CGA [não apenas recebidos] até 31/12/2002. Mas, ainda assim, esta salvaguarda está aquém da garantia plena que tem que ser reconhecida a quem em 31/12/2002 reunisse as condições para a aposentação mais favorável segundo o regime anterior. Cremos na verdade, que o que importa é a data da verificação dos pressupostos, não a data do envio, que até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior [basta pensar nas situações em que os pressupostos se reúnem apenas no final do ano; é bom de ver que nesses casos, os serviços não terão tempo de enviar o processo devidamente instruído até 31/12]. Essa inquietação, porém, é sossegada pelo nº 8 do mesmo artigo 9º, ao firmar o postulado de que relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2002 […]” [in ob. cit., página 162]. Transpondo para a situação em análise os considerandos ora reproduzidos temos que no quadro fáctico-jurídico vertente não poderá deixar de se considerar que a actuação da CGA, tal como foi considerado pela decisão judicial recorrida, é claramente violadora dos valores e princípios da protecção da confiança, da boa fé e da segurança jurídica que devem nortear e pautar um Estado de Direito Democrático. É certo que numa interpretação estritamente literal das disposições conjugadas do nº 6 do artigo 1º e do artigo 2º da Lei nº 1/04 o regime de aposentação antecipada previsto e regulado no DL nº 116/85 não se aplicaria aos processos de aposentação que tivessem sido enviados à CGA em data posterior a 01/01/2004, já que atendendo à data em que o processo de aposentação do associado do recorrido foi enviado à CGA, no caso, 12/01/2004, e nela recepcionado em 14/01/2004, a ele não seria aplicável aquele DL mas ao invés o regime previsto no artigo 37º-A EA [ora aditado nº 2 do artigo 1º da Lei nº 1/04]. Contudo, pensamos não ser ou dever ser essa a correcta interpretação do quadro legal. Na verdade, a Lei nº 1/04 foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só veio a ser publicada, gozando de força de lei e de eficácia, em 15/01/2004 quando o associado do recorrido havia formulado a sua pretensão substantiva de aposentação antecipada em 11/11/2003 e fundado num quadro legal no qual confiava legitimamente e do qual poderia esperar, nos termos do artigo 3º nº1 do DL nº116/85, um prazo de 30 dias contado da data da entrada do seu requerimento, para o processo ser informado pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, para a sua submissão a despacho de concordância por quem tiver poderes para esse efeito e obtido esse à sua remessa ou envio para a CGA. Aquele interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação. Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão da Administração. Sob pena de enfermar de inconstitucionalidade pensamos que tanto a letra como o sentido da norma transitória inserta no nº 6 do artigo 1º na sua concatenação com o nº 8 do mesmo normativo vão no sentido de não aplicar o disposto nos nºs 1 a 5 aos subscritores cujos processos de aposentação tenham sido formulados e enviados à CGA pelos respectivos serviços ou entidades até a data da entrada em vigor daquela Lei aqui entendida no sentido dado pelo artigo 2º da Lei nº 74/98, ou seja, até à data da sua publicação [15/01/2004] e desde que os interessados reunissem até 31/12/2003 as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação. O que o legislador ordinário pretendeu foi salvaguardar as situações dos subscritores cujos processos de aposentação se haviam iniciado antes de 31/12/2003, que entraram na CGA até à data da entrada em vigor da lei nova, aposentando-os de harmonia com a lei antiga desde que os mesmos reunissem, àquela data, os respectivos requisitos. Atente-se, aliás, para o efeito o regime vertido no nº 8 do artigo 1º da citada Lei. A assim se não interpretar este quadro legal, num esforço para o compatibilizar com a Lei Fundamental, temos que outra solução não nos resta que não seja a de que considerar tal regime transitório definido na Lei nº 1/04 como violador dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático [ver artigos 2º, 3º e 266º nº 2 da CRP] e como tal inconstitucional. De facto, o requerente, associado do ora recorrido, quando efectuou o pedido de aposentação antecipada [em 11/11/2003] teria de ter completado os 36 anos de serviço, sendo que, para obter o deferimento da sua pretensão, impunha-se conseguir informação e despacho concordante quanto ao outro requisito cumulativo, o da “inexistência de prejuízo para o serviço”. Tinha, pois, nesse momento uma séria, uma fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei nº 1/04. Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a. A assim não ser considerado estar-se-á perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais se apresentam como pilares basilares dum Estado que se reclama de direito e respeitador do indivíduo. A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente [dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal] quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes. Um regime transitório como o consagrado na Lei nº 1/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos apenas deram entrada na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência. Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado [DL nº 116/85] no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal. Cremos, por conseguinte, que o que importa para assegurar no caso os princípios constitucionais em referência é a data da dedução da pretensão e não a data do envio a qual até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior. Aliás, essa inquietação preside ao próprio teor da solução consagrada no nº 8 do mesmo artigo 1º quando ali se firma o postulado de que o que é relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2003. As regras basilares dum Estado de Direito Democrático [artigo 2º da CRP] reclamam que no caso a confiança e segurança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão e isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira postulando um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar. Pese embora no caso em apreço o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento [11/11/2003] nem à data da publicação da Lei nº 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL nº 116/85. Ressuma de tudo o atrás exposto que a CGA ao devolver o processo de aposentação antecipada deduzido pelo associado do recorrido através do ofício datado de 29/01/2004 [no presente caso 30.01.2004] com a fundamentação no mesmo veiculada fez ou uma errada aplicação da lei decorrente duma incorrecta interpretação dos artigos 1º e 2º da Lei nº 1/04, ou, então, estribou-se em quadro legal que em concreto padece de inconstitucionalidade por ofensa aos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica porquanto definiu regime transitório cujo lapso temporal limite imposto como condição de apreciação da pretensão de aposentação ao abrigo dum determinado regime legal [no caso o vertido no DL nº 116/85] ofende e põe claramente em causa aqueles princípios, subvertendo as regras num Estado de Direito. Refira-se, ainda, que se é certo que o artigo 43º do EA incorpora uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, ao determinar que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação, tal não significa, sob pena também de inconstitucionalidade do normativo, que perante um pedido de aposentação formulado ao abrigo dum determinado quadro legal, no qual se consagrava a possibilidade de aposentação antecipada, o mesmo venha a ser rejeitado ou devolvido pelo simples facto de entretanto se ter publicado novo quadro legal que eliminou aquela forma de aposentação e que fez aplicação desse novo regime legal a procedimentos administrativos que estavam já em curso e que se haviam legitimamente fundado num quadro legal que à data da sua interposição vigorava. Como justificar ou considerar adequada e respeitadora da Lei Fundamental uma solução legal transitória que permite que dois interessados que hajam formulado a mesma pretensão [aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85] num mesmo dia [por exemplo, 01/09/2003 ou outra qualquer data até 31/12/2003] possam ver a Administração decidir em sentidos diametralmente opostos pelo simples facto de quanto a um dos indivíduos o processo se haver desenvolvido com respeito dos prazos e o processo ter dado entrada na CGA antes de 31/12/2003 e quanto ao outro por omissão da Administração o processo só ter dado entrada após aquela data. Não é jurídica e eticamente sustentável e defensável uma tal solução. Não está aqui em causa a constituição ou não dum direito adquirido por parte dos interessados à aposentação antecipada mas apenas a tutela legítima do interesse na confiança e na segurança jurídicas de todos aqueles que já haviam formulado pretensão invocando um quadro legal de referência e que confiadamente esperavam uma decisão ao abrigo do mesmo quadro legal pretensivo. Note-se que nesta sede não se está a tutelar posições ou eventuais direitos de cidadãos que à data da entrada em vigor da nova lei ainda não haviam formulado qualquer pretensão pois relativamente a estes é legítimo o operar e a aplicabilidade do novo regime legal visto os mesmos não deterem posição ou situação substantiva merecedora de protecção da confiança e da segurança jurídica. Já o mesmo não pode ser entendido quanto a todos aqueles que tinham formulado requerimento segundo regime legal que à data vigorava e visando um determinado objectivo. Deve, assim, concluir-se pela inconstitucionalidade material das normas vertidas no nº 6 do artigo 1º e do artigo 2º da Lei nº 1/04 quando entendidas no sentido de que não é aplicável o regime do DL nº 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei, por violação conjugada do dispostos nos artigos 2º e 266º da CRP [princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito]”. Sendo assim, e em conclusão, é aqui aplicável o regime decorrente do DL n.º 116/85 e não como se concluiu na decisão judicial aqui em causa a lei 1/04 sob pena de violação dos valores e princípios da protecção da confiança, da boa fé e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito Democrático já que a Lei n.º 1/04 apenas foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só foi publicada em 15/01/2004, quando o recorrente havia formulado o seu pedido de aposentação antecipada em 19/12/03 num quadro legal no qual confiava legitimamente. O interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação. Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão da Administração. Sob pena de enfermar de inconstitucionalidade tanto a letra como o espírito do n.º 6 do art. 1.º na sua conjugação com o n.º 8 do mesmo normativo legal vão no sentido de não ser de aplicar o disposto nos n.ºs 1 a 5 aos subscritores cujos processos de aposentação tenham sido formulados e enviados à CGA pelos respectivos serviços ou entidades, desde que os interessados reunissem até 31.DEZ.03 as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação. O que o legislador ordinário pretendeu foi salvaguardar as situações dos subscritores cujos processos de aposentação se haviam iniciado antes de 31.DEZ.03, desde que os mesmos reunissem, àquela data, os respectivos requisitos. A não se interpretar desta forma o n.º 8 do art. 1.º da citada lei não haveria outra solução que a de considerar o regime transitório definido na lei 01/04 como violador dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático - Cfr. artºs. 2.º, 3.º e 266.º-2 da CRP - e nessa medida como inconstitucional. De facto, o recorrente ao efectuar o pedido de aposentação antecipada, na vigência do DL tinha, uma legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei n.º 01/04. Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz que a pretensão terá de ser analisada. A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente - dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal - quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mudança da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes. Um regime transitório como o consagrado na Lei 01/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos deram entrada na CGA após a entrada em vigor daquela Lei e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios, violam os princípios supra referidos. Sendo de atender ao regime decorrente do DL n.º 116/85 põe-se a questão se os serviços da ré poderiam lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no DL n.º 116/85 de 19 de Abril, uma vez que tal Despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro; Esta questão já foi tratado no ac. do TCAN 00660/04.3BECBR de 18-01-2007 donde se extrai: “(…) Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho (vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 -Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04). Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal Despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente. Já se decidiu no Ac. deste Tribunal proferido no recurso n.º 1113/04.5BEPRT datado de 4 de Janeiro de 2007 que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo…sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços.”. Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos que haja de emitir decisão sobre tal matéria, não podem ser impostos do exterior por uma entidade alheia. Contudo, a escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação - ou ao responsável máximo do serviço - pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos. Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente se entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável, o que não é manifestamente o caso. Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes; independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço.” Ora, foi o que precisamente aconteceu no caso sub judice. Senão vejamos. Na informação referida em C) da matéria de facto claramente se refere , e tendo por base a análise à luz do Despacho nº 867/03/MEF de 5/8 que :“(…) Nesse pressuposto, observado o disposto na alínea c) do nº 1 do referido Despacho, parece-nos não ser possível à DGCI garantir a prossecução dos seus objectivos com um número de efectivos inferior ao que actualmente detém, mesmo com a adopção de critérios de natureza gestionária que, aliás, vêm sendo desenvolvidos e implementados. A esta preocupação se referem o Plano de Actividades para 2003 e o Balanço Social de 2002, nos quais se aponta para a premência do reforço dos meios humanos da DGCI, através da admissão de pessoal devidamente qualificado, em número estritamente necessário. Por outro lado, e pelo que atrás se disse, seria impensável admitir a hipótese de congelamento de todas as vagas existentes na carreira a que pertence o funcionário, o que ocorreria se viesse a ser deferido o presente pedido, tendo em conta o que se dispõe no nº 5 do Despacho em apreço.” Em 3/5/04, (F da matéria de facto) e em sede de audiência prévia, o recorrente pronunciou-se questionando a inconveniência para o serviço da sua aposentação. Na informação 6/2004 (G da matéria de facto) que esteve na base do acto que indeferiu o pedido de aposentação formulado pelo recorrente refere-se que: “(…) 5. Foi neste enquadramento, e com base na aplicação do Despacho n.º 867/03/MEF, a cujo cumprimento a Administração está vinculada, que se propôs o indeferimento dos pedidos de aposentação, os quais, necessariamente, foram analisados no âmbito estrito da DGCI, mas também, globalmente, ao nível do Ministério das Finanças, tendo, nesta dupla perspectiva, sido considerado não ser possível demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço. E, aqui, ao contrário do invocado pelos funcionários, o serviço deve ser considerado no seu todo — Direcção-Geral dos Impostos — e não a unidade orgânica onde o funcionário exerce funções e independentemente de o mesmo pertencer ao GAT ou a outro grupo de pessoal. Neste sentido o disposto na alínea a) do n° 1 do Despacho n.° 867/03/MEF ao exigir uma declaração do “dirigente máximo do serviço” que, no caso da DGCI, é o respectivo Director-Geral. 6. Não se verifica, assim, falta de fundamentação na análise dos pedidos de aposentação em causa, nem o seu indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 ou no n.º 5 do citado Despacho, mas em todo o seu teor, o que, aliás, resulta do parecer do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. A referência àqueles dispositivos do despacho teve apenas como objectivo evidenciar os pressupostos deles constantes. Neste enquadramento legal, em nosso entender, sempre seria de manter a decisão de indeferimento dos pedidos de aposentação antecipada. (…) Em suma, desta informação conclui-se que não pode ser emitida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço. Ora, o pedido formulado em 1ª instância é precisamente no sentido de se condenar a aqui recorrida a reconhecer a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que o mesmo não pode proceder já que não pode o tribunal interferir no critério de oportunidade e conveniência escolhido no caso sub judice para a integração da existência ou não de prejuízo para o serviço e já que não estamos perante um caso de erro grosseiro, e como supra se referiu no acórdão citado. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso embora com diferentes fundamentos. Custas pelo recorrente. R. e N. Porto, 6 de Dezembro de 2007 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. José Luís Paulo Escudeiro Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Sumário

II. A não ser assim, poder-se-á estar a violar os princípios da confiança e segurança jurídicas, basilares do Estado de Direito;

III. Não respeita estes princípios um regime transitório como o consagrado na Lei nº 1//04, que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento de aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85, limitando-se a atender à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA;

IV. Embora o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento, nem à data da publicação da Lei nº 1/04, de um direito subjectivo à aposentação, o mesmo era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL nº 116/85.

V. Se nos serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública se entender que os parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação formulado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço;

VI. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável;

VII. Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes;*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Para tanto alega em conclusão:

1) “O nº 6 do art. 1º da Lei nº 1/2004 deve ser interpretado no sentido de que são abrangidos pela sua previsão todos os subscritores da CGA que, até 1.1.2004, reúnam as condições para aposentação previstas no nº 1 do art. 1º do Dec.-Lei nº 116/85, e a tenham requerido, pelo menos, até essa mesma data;

2) A interpretação acolhida na decisão sob censura – como bem se assinala no voto de vencido com que foi proferida – seria inconstitucional por ofensa do princípio da confiança incito no princípio do Estado de Direito consagrado no art. 2º da lei fundamental;

3) Mantém-se assim, contra o que nela se diz, o suporte legal para o pedido formulado;

4) Tendo pois cabimento a pretensão de que o Ministério R. seja condenado a fazer seguir tal pedido para a Caixa Geral de Aposentações”;

A entidade recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

1) “O douto Acórdão sob recurso jurisdicional não padece de qualquer vício, tendo procedido a uma correcta interpretação da lei. Com efeito,

2) O artigo 1º, n.º 6, da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, deve ser interpretado nos seus próprios termos, impondo, apenas, a decisão dos processos enviados à CGA, até à data da sua entrada em vigor.

3) O princípio da não retroactividade da lei, não tem, actualmente, assento na Constituição (salvo quanto à lei criminal o artigo 29.º da CRP), pelo que o preceito do artigo 12.º do Código Civil, sobre aplicação das leis no tempo, não se impõe ao legislador.

4) O artigo 12.º do Código Civil não tem mais força vinculativa que a de outras leis ordinárias, pelo que ele não prevalece sobre o resultado da interpretação destas.

5) O artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, conjugado com o artigo 1º, n.º 6, da mesma Lei, por ser norma de efeitos retroactivos, não padece da inconstitucionalidade que lhe é assacada, por não atingir, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente as legítimas expectativas daqueles que podiam requerer a pensão de aposentação, de características excepcionais, prevista no regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 116/85, de 14 de Abril.

6) A interpretação acolhida na sentença sob recurso não padece, assim, de inconstitucionalidade.

7) A Administração, ao contrário do defendido pelo ora Recorrente, não tinha de remeter o processo para a CGA, uma vez que, para além do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, ter sido revogado, tinha concluído pela existência de prejuízo para o serviço na aposentação daquele, faltando-lhe, pois, um pressuposto de concessão do citado regime excepcional.”

O Ministério Público pronunciou-se, sendo de parecer que o recurso merece provimento.

Após vistos, cumpre decidir.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos)

A- O A. requereu, em 19 de Dezembro de 2003, a aposentação ao abrigo do D.L. nº 116/85, de 4 de Abril- cfr. requerimento constante do P.A., que não se encontra numerado.

B- O A., na data referida em A) tinha 36 anos de serviço e 54 anos de idade. –cfr infª nº 34/04 constante do P.A.

C- Sobre a infª referida em B) foi elaborada, em 8 de Março de 2004 pelo Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Geral dos Impostos proposta de decisão relativamente ao requerimento referido em A), na qual se concluía da seguinte forma:

Atentas as circunstâncias, e os princípios e objectivos do Dec. Lei nº 116/85, de Agosto, não é possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que somos levados a propor o indeferimento do pedido de aposentação antecipada a que se refere a presente informação.” – cfr infª 34/04 constante do P.A

D- Sobre a infª referida em B) foi exarado, em 4 de Março de 2004 pela Subdirectora-Geral dos Impostos o seguinte despacho:

“Concordo com o parecer do Sr. Director de Serviços. Proceda-se à audiência do interessado, nos termos do art. 100º e segs. do C.P.A.”

E- O A. foi notificado para se pronunciar, no prazo de 10 dias úteis, sobre a proposta de decisão referida em D) no dia 19 de Abril de 2004. – cfr. notificação constante do P.A

F- O A. pronunciou-se nos termos de exposição datada de 3 de Maio de 2004 – cfr requerimento constante do P.A., que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

G- Foi elaborada, pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoal da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral de Impostos, em 30 de Junho de 2004, a infª 6/2004 que, relativamente a diversos pedidos de aposentação formulados por funcionários do Ministério das Finanças no qual se encontrava incluído o ora A., terminava da seguinte forma:

“9- . Termos em que se conclui ser de manter a decisão de indeferimento relativamente aos pedidos de aposentação antecipada dos funcionários constantes da lista em anexo, propondo-se, em conformidade, a sua notificação.” – cfr infª constante do P.A

H- Sobre a infª mencionada em E) foi exarado, 1 de Julho de 2004, pela Subdirectora-Geral dos Impostos, ao abrigo de competência delegada, o seguinte despacho:

“Concordo, pelo que indefiro os requerimentos dos funcionários identificados na lista anexa, por mim rubricada.” (acto impugnado)

I- O A. foi notificado do despacho descrito em F) no dia 13 de Agosto de 2004. – cfr. notificação constante do P.A

J- A p.i. relativa à presente acção administrativa especial foi remetida a Tribunal, por correio registado, no dia 10 de Novembro de 2004 – cfr envelope constante dos autos.

O DIREITO

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que importa aqui decidir são:

_ Se o acórdão recorrido violou ou não o art. 1º nº 6 da lei 1/2004;

_ Em caso afirmativo, se procede a acção administrativa especial de condenação à prática do acto de reconhecimento de inexistência de prejuízo para o serviço no processo de aposentação em causa nestes autos.

VIOLAÇÃO DO ART. 1º Nº6 DA LEI 1/2004

A sentença recorrida vem sindicada por ter julgado improcedente a acção administrativa especial interposta pelo aqui recorrente com o fundamento de o requerimento por este apresentado em 19.12.2003 o ter sido com menos de 30 dias de antecedência relativamente à data da entrada em vigor da lei nº 1/2004, de 15 de Janeiro, que retroactivamente a fixou em 1 de Janeiro desse ano.

E a relevância da necessidade dessa antecedência de 30 dias, ao prazo de instrução dos pedidos de aposentação, resultaria do fixado no nº 2 do art. 3º do Dec.-Lei nº 116/85, de 19 de Abril.

Pretende o aqui recorrente que a referida interpretação do nº 6 do art. 1º da mencionada Lei nº 1/2004 é inconstitucional “por ofensa do princípio da confiança incito naquele do Estado de Direito, do art. 2º da lei fundamental, e segundo o qual não será expectável que uma norma faça depender um direito de alguém da acção, em certo prazo, de terceiro não comissário do interessado e entidade integrante da Administração a quem o interessado pede o reconhecimento daquele direito.”

Esta questão já foi tratada neste tribunal em vários acórdãos a que aderimos, e que aqui damos por reproduzidos, extraindo-se do Ac. do TCAN 00427/04.9BECBR de 06-06-2007 o seguinte:

(…) Este Tribunal Central já se pronunciou exactamente sobre a mesma questão jurídica que aqui nos é submetida – AC TCAN de 08/02/2007, Rº00425/04.2BECBR; AC TCAN de 08.02.2007, Rº01696/04.0BEPRT; AC TCAN de 22.02.2007, Rº00424/04.4BECBR; AC TCAN de 22.02.2007, Rº00426/04.0BECBR.

Porque partilhamos convictamente da solução jurídica adoptada por esta jurisprudência [que também assinamos], entendemos reproduzi-la conforme consta do último dos referidos arestos [com algumas adaptações formais de carácter pessoal], com a devida vénia ao respectivo relator, que, aliás, é um dos adjuntos do presente acórdão:

“Resulta claro da análise do quadro legal transcrito que a lei, enquanto fonte imediata de direito [ver artigo 1º nº1 do CC], só se torna obrigatória e dotada de eficácia jurídica com a sua publicação no jornal oficial [o Diário da República], sendo que a data do diploma corresponde, face ao regime à data vigente, ao dia da sua publicação.

Por outro lado, temos que pese embora o ora afirmado, não está, em absoluto, o legislador ordinário impedido de conferir eficácia retroactiva a um determinado diploma legal.

Não existe uma proibição geral de retroactividade.

De facto, a retroactividade da lei só é expressamente decretada na Constituição como excepcional [ver artigos 18º nº 3, 29º nº 4 e 103º nº 3 da CRP] e mesmo a lei constitucional só determina a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas anteriores a partir do seu início de vigência [vide artigo 282º nº 2 da CRP].

A retroactividade é uma solução legislativa que necessita de se compatibilizar com os valores constitucionais e nunca uma solução absolutamente disponível pelo legislador ordinário.

Nessa medida, as limitações constitucionais à retroactividade hão-de ser compreendidas a partir da prevalência, em certas situações e circunstâncias, dos valores da segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais, relativamente aos interesses prosseguidos pelas normas retroactivas [ver, entre outros, AC do TC nº786/96, Rº445/92 de 19/06/1996, AC TC nº408/99, Rº590/98 de 29/06/1999, AC TC nº269/01, Rº149/95 de 20/06/2001, AC TC nº306/01, Rº762/00 de 27/06/2001, e AC TC nº467/03, Rº125/03 de 14/10/2003].

Domina na doutrina jurídica nacional, que se atém à concepção de retroactividade emanada do CC [artigo 12º], a ideia de que a retroactividade de qualquer lei, em sentido próprio, é apenas a que pretende atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, de modo que as leis que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não serão verdadeiramente retroactivas [ver, por todos, Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, 1968, páginas 213 e seguintes e 306 e seguintes, e Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1990, páginas 231 e seguintes].

Sustenta Gomes Canotilho que “…Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. No primeiro caso (1), fala-se em retroactividade em sentido restrito [efeito retroactivo]; no caso (2) alude-se a conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos.

…Diferentemente, fala-se de retroactividade inautêntica quando uma norma jurídica incide sobre situações ou relações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro.

Os casos de retroactividade autêntica em que uma norma pretende ter efeitos sobre o passado [eficácia ex tunc] devem distinguir-se dos casos em que uma lei, pretendendo vigorar para o futuro [eficácia ex nunc], acaba por «tocar» em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidos no passado mas ainda existentes. Podem apontar-se vários exemplos: normas modificadoras dos pressupostos do exercício de uma profissão; regras de promoção nas carreiras públicas; normas que regulam, de forma inovadora, relações jurídicas contratuais tendencialmente duradouras […]; normas reguladoras dos regimes pensionísticos da segurança social. Nestes casos, a nova regulação jurídica não pretende substituir ex tunc a disciplina normativa existente, mas ela acaba por atingir situações, posições jurídicas e garantias «geradas» no passado e relativamente às quais os cidadãos tem a legítima expectativa de não serem perturbados pelos novos preceitos jurídicos. … Nestas hipóteses pode ou não ser invocado, para a obtenção de uma norma de decisão, o princípio da confiança? A resposta, em geral, aponta para uma menor intensidade normativa do princípio nas hipóteses de retroactividade inautêntica [também chamada retrospectividade] do que nos casos de verdadeira retroactividade. O problema que se coloca é o de delimitar com rigor a valores negativos da retroactividade. Em primeiro lugar, devem trazer-se à colação os direitos fundamentais: saber se a nova normação jurídica tocou desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais […] ou se o legislador teve o cuidado de prever uma disciplina transitória justa para as situações em causa. […]” [in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, páginas 261 e 262].

Ora o princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Daí não deriva que toda a norma retroactiva deva reputar-se inconstitucional, mas só aquela que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação [e também o direito] de depositar na ordem jurídica que as rege. Ou seja, só quando a retroactividade não for arbitrária ou opressiva e a nova situação jurídica não for de todo imprevisível ou improvável, se poderá dizer não saírem aqueles princípios violados.

Tal como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional nº 559/98 “… pouco importa que a norma sub judicio, com a interpretação apontada, seja retroactiva ou apenas retrospectiva. Tratando-se de um domínio em que a retroactividade da lei não está constitucionalmente vedada [ela é apenas proibida no domínio penal, e, ainda assim se a retroactividade não for in melius; no domínio fiscal e no das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias], quer a lei seja retroactiva, quer seja retrospectiva, ela só é inconstitucional, se violar princípios constitucionais autónomos. E isso é o que sucede, quando a lei afecta, de forma ‘inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa’, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. A este impõe-se, na verdade, que organize a ’protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida’ ….

Por conseguinte, apenas uma retroactividade intolerável, que afecte, de forma inadmissível e arbitrária, os direitos ou as expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos, viola o princípio da confiança, incito na ideia de Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República …”.

Ora, se é certo que o artigo 12º do CC não tem que condicionar o sentido da retroactividade utilizado pelo legislador constitucional em todas as manifestações de proibição de retroactividade, nomeadamente quanto à chamada retroactividade inautêntica ou retrospectividade, temos, por outro lado, que não é de excluir, em certos casos, por razões garantísticas, uma concepção mais ampla de retroactividade.

Todavia, onde não existirem especiais razões para afastar o conceito de retroactividade adoptado pelo CC ele será constitucionalmente adequado, por exprimir uma linguagem jurídica comum, tendencialmente válida em todos os sectores do nosso ordenamento jurídico [ver, a este propósito, Menezes Cordeiro, Problemas de Aplicação da Lei no Tempo. Disposições Transitórias, A Feitura das Leis, II, 1986, páginas 374 e seguintes – sustentando que o artigo 12º do CC, embora não estando inserido na CRP funciona como uma autêntica bitola profunda da ordem jurídica].

Por outro lado, temos que a conduta da Administração deve ser consentânea com a situação de facto e com o quadro legal vigente [normas e princípios] à data da sua actuação, em obediência ao chamado princípio tempus regit actum.

Daí que, por regra e em conformidade com o citado artigo 12º do CC, as normas de direito administrativo aplicam-se a todos os factos e situações que ocorram no período da sua vigência.

Nessa medida, se a lei nova nada dispuser em contrário temos que se aplica também e imediatamente às situações que, tendo-se iniciado antes da sua entrada em vigor ainda subsistam e projectem a sua existência no futuro. Contudo, a aplicação do regime geral de eficácia temporal decorrente da lei nova pode ser afastado por normas transitórias, normas essas que, igualmente, devem observar os princípios e comandos constitucionais, mormente, o principio do Estado de Direito Democrático e os princípios dele decorrentes da confiança e da segurança jurídica.

O princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Não podemos deixar de ter sempre como presente que o homem para além de liberdade carece de segurança para poder conduzir, planificar, estruturar e conformar de forma autónoma e responsável a sua vida.

Nessa medida, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança.

O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta duas ideias basilares. Uma, a de estabilidade, no sentido de que as decisões estatais, incluindo as leis, «não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes». Outra ideia é a da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».

Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos.

É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam.

Sobre isto a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado no sentido de que “…apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, incito na ideia de Estado de direito democrático…”, sendo que o “…direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo ou das pensões, por exemplo […]. Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes um ‘investimento na confiança’ na manutenção do regime legal […]” [ver AC nº287/90] (…).

Revertendo ao caso vertente temos que a Lei nº 1/04 consagrou normas transitórias [ver artigos 1º nºs 6 a 8 e 2º], normas essas que, no entendimento da recorrente, conduzem à rejeição da pretensão do associado do recorrido entendimento que não teve acolhimento na decisão judicial recorrida.

Cremos que esta ajuizou bem a situação vertente e, nessa medida, o presente recurso jurisdicional deverá improceder.

Explicitemos o nosso posicionamento.

O associado do recorrido, tal como deriva da factualidade apurada, formulou a sua pretensão de aposentação antecipada ao abrigo e nos termos do regime legal decorrente do DL nº 116/85 em 11/11/2003 [ver nºs 1), 2) e 3)] nos serviços competentes da Câmara Municipal da Figueira da Foz e que esta, após instrução, remeteu o respectivo processo à CGA em 12/01/2004 e ali foi recebido em 14/01/2004 [ver nºs 4) e 10) dos factos assentes].

Mais se infere da factualidade apurada que aquele requerimento apenas foi objecto de pronúncia por parte da CGA, através de ofício datado de 30/01/2004, determinando a devolução do processo de aposentação porquanto o DL nº 116/85 havia sido revogado pelo nº 3 do artigo 1º da Lei nº1/04 e que não tendo o pedido de aposentação sido enviado à CGA dentro do prazo estabelecido no nº 6 do citado artigo 1º o mesmo não tem fundamento legal [ver nº 11].

Ora por força do nº 3 do artigo 1º da Lei nº1/04 o regime especial de aposentação antecipada previsto no DL nº 116/85, ao abrigo do qual se iniciou o procedimento administrativo em crise, foi expressamente revogado.

Assim, no caso sub judice compreende-se que a eliminação daquele regime especial previsto no DL nº 116/85 por parte do legislador afecte expectativas dos destinatários da prescrição legal.

Não havia razão específica para os destinatários que haviam formulado os seus requerimentos tendentes à sua aposentação ao abrigo daquele DL tivessem de antecipar aquela mutação da ordem jurídica, mormente, a imposição dum limite temporal e modo de definição ou aferição daquele momento findo o qual aquele direito se extinguia.

Cientes dos considerandos anteriormente tecidos importa saber se tais expectativas, no caso do associado do recorrido, eram legítimas, no sentido de merecerem a tutela do Direito, ou se o legislador, através do quadro transitório definido, acautelou a possibilidade de formação de tais expectativas, advertindo os destinatários da impossibilidade de manterem aquele regime de aposentação.

Tal como se aludiu, a impossibilidade de previsão de uma mudança só frustra expectativas legítimas dos destinatários da norma em causa se estes não devessem razoavelmente contar com a possibilidade da mudança e, em particular, quando já haviam formulado pretensão substantiva junto da Administração nos termos ou fundada num regime normativo que lhe conferia um direito à aposentação antecipada.

A este propósito atente-se no entendimento sustentado por Cândido Pinho, que aqui se sufraga, quando afirma que o “…regime da aposentação determina-se em função do momento em que certos factos jurídicos se verificarem [factos determinativos da aposentação e da reforma].

Na aposentação exclusivamente voluntária […], o facto a considerar é a data do despacho a reconhecer o direito à aposentação […].

Não releva, deste modo, a data da entrada do requerimento, até porque entre ela e a da resolução final a reconhecer o direito pode decorrer um período mais ou menos longo, no seio do qual possam advir alterações estatutárias ou legais que possam favorecer o requerente. É o que ‘de jure constituto’ está definido. Porém, mal e em desrespeito constitucional, em nossa opinião.

Efectivamente, cremos que sempre deverá relevar a data em que é apresentado o requerimento nos casos em que à época o interessado já reúna em si os pressupostos efectivos para a concessão da aposentação. Na verdade, se na data em que a aposentação for pedida já o funcionário dispuser das condições factuais para a aposentação, não faz sentido submeter o regime desta ao universo jurídico existente no momento em que a resolução definitiva vier a ser tomada uma vez que no momento em que faz o pedido já o direito se encontra adquirido. Pode entre a apresentação do requerimento e a decisão final interpor-se um intervalo de tempo mais ou menos prolongado que se reflicta negativamente sobre a esfera do requerente. Imagine-se, por exemplo, que na data em que a aposentação vem a ser decidida já os requisitos legais se alteraram [por exemplo, de 65 anos o limite subiu para 70; ou da verificação exclusiva do tempo de 36 anos de serviço para a obtenção da reforma ‘por inteiro’, a lei nova passou a exigir um novo factor adicional de 65 anos de idade]. Nos exemplos apontados, o requerente quando efectua o pedido já atingiu os 65 anos de idade ou já tinha perfeito os 36 anos de serviço. Tinha nesse instante uma séria, fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legais existentes e já conhecidos, nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados. Assim, é de entender que o regime aplicável é o existente na data em que o pedido é apresentado se estiverem já reunidos os pressupostos factuais de acordo com a lei vigente nessa ocasião. Se assim não se entender, estar-se-á a violar os princípios sagrados da boa fé e da confiança [artigo 6º-A do CPA], de consagração constitucional [artigo 266º nº 2 da CRP] e que, enquanto corolários da segurança jurídica, se apresentam como pilares infra-estruturantes de um verdadeiro estado de direito, respeitador do indivíduo, das relações inter-individuais e administrativas e dos princípios jurídico-normativos que em cada momento as disciplinam […].” [in Estatuto da Aposentação - Anotado - Comentado - Jurisprudência, 2003, página 161].

E a propósito da alteração legislativa introduzida pelo artigo 9º da Lei nº 32-B/02, de 30/12, entretanto julgada inconstitucional, conclui o citado autor “…Alterações legais que, por conseguinte, venham a ocorrer posteriormente à data do requerimento somente serão de relevar nos casos em que se repercutam positivamente na esfera dos interessados, ou seja, quando se mostrem mais favoráveis aos interesses dos visados. Se o interessado manifesta a sua vontade e exercita o seu direito num dado momento, mostrando que quer ver a sua situação resolvida ao abrigo do regime vigente nessa altura, não poderá o caso ser resolvido senão pela lei desse momento. A lei nova não pode, assim, retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente [ver artigo 13º do CC].

É um pouco essa preocupação que subjaz ao artigo 9º nº 6 da Lei nº 32-B/2002, de 30/12, na medida em que garante a aplicação da lei anterior aos subscritores cujos processos sejam enviados à CGA [não apenas recebidos] até 31/12/2002. Mas, ainda assim, esta salvaguarda está aquém da garantia plena que tem que ser reconhecida a quem em 31/12/2002 reunisse as condições para a aposentação mais favorável segundo o regime anterior. Cremos na verdade, que o que importa é a data da verificação dos pressupostos, não a data do envio, que até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior [basta pensar nas situações em que os pressupostos se reúnem apenas no final do ano; é bom de ver que nesses casos, os serviços não terão tempo de enviar o processo devidamente instruído até 31/12]. Essa inquietação, porém, é sossegada pelo nº 8 do mesmo artigo 9º, ao firmar o postulado de que relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2002 […]” [in ob. cit., página 162].

Transpondo para a situação em análise os considerandos ora reproduzidos temos que no quadro fáctico-jurídico vertente não poderá deixar de se considerar que a actuação da CGA, tal como foi considerado pela decisão judicial recorrida, é claramente violadora dos valores e princípios da protecção da confiança, da boa fé e da segurança jurídica que devem nortear e pautar um Estado de Direito Democrático.

É certo que numa interpretação estritamente literal das disposições conjugadas do nº 6 do artigo 1º e do artigo 2º da Lei nº 1/04 o regime de aposentação antecipada previsto e regulado no DL nº 116/85 não se aplicaria aos processos de aposentação que tivessem sido enviados à CGA em data posterior a 01/01/2004, já que atendendo à data em que o processo de aposentação do associado do recorrido foi enviado à CGA, no caso, 12/01/2004, e nela recepcionado em 14/01/2004, a ele não seria aplicável aquele DL mas ao invés o regime previsto no artigo 37º-A EA [ora aditado nº 2 do artigo 1º da Lei nº 1/04].

Contudo, pensamos não ser ou dever ser essa a correcta interpretação do quadro legal.

Na verdade, a Lei nº 1/04 foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só veio a ser publicada, gozando de força de lei e de eficácia, em 15/01/2004 quando o associado do recorrido havia formulado a sua pretensão substantiva de aposentação antecipada em 11/11/2003 e fundado num quadro legal no qual confiava legitimamente e do qual poderia esperar, nos termos do artigo 3º nº1 do DL nº116/85, um prazo de 30 dias contado da data da entrada do seu requerimento, para o processo ser informado pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, para a sua submissão a despacho de concordância por quem tiver poderes para esse efeito e obtido esse à sua remessa ou envio para a CGA.

Aquele interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação. Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão da Administração.

Sob pena de enfermar de inconstitucionalidade pensamos que tanto a letra como o sentido da norma transitória inserta no nº 6 do artigo 1º na sua concatenação com o nº 8 do mesmo normativo vão no sentido de não aplicar o disposto nos nºs 1 a 5 aos subscritores cujos processos de aposentação tenham sido formulados e enviados à CGA pelos respectivos serviços ou entidades até a data da entrada em vigor daquela Lei aqui entendida no sentido dado pelo artigo 2º da Lei nº 74/98, ou seja, até à data da sua publicação [15/01/2004] e desde que os interessados reunissem até 31/12/2003 as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação.

O que o legislador ordinário pretendeu foi salvaguardar as situações dos subscritores cujos processos de aposentação se haviam iniciado antes de 31/12/2003, que entraram na CGA até à data da entrada em vigor da lei nova, aposentando-os de harmonia com a lei antiga desde que os mesmos reunissem, àquela data, os respectivos requisitos. Atente-se, aliás, para o efeito o regime vertido no nº 8 do artigo 1º da citada Lei.

A assim se não interpretar este quadro legal, num esforço para o compatibilizar com a Lei Fundamental, temos que outra solução não nos resta que não seja a de que considerar tal regime transitório definido na Lei nº 1/04 como violador dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático [ver artigos 2º, 3º e 266º nº 2 da CRP] e como tal inconstitucional.

De facto, o requerente, associado do ora recorrido, quando efectuou o pedido de aposentação antecipada [em 11/11/2003] teria de ter completado os 36 anos de serviço, sendo que, para obter o deferimento da sua pretensão, impunha-se conseguir informação e despacho concordante quanto ao outro requisito cumulativo, o da “inexistência de prejuízo para o serviço”.

Tinha, pois, nesse momento uma séria, uma fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei nº 1/04.

Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a.

A assim não ser considerado estar-se-á perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais se apresentam como pilares basilares dum Estado que se reclama de direito e respeitador do indivíduo.

A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente [dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal] quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes.

Um regime transitório como o consagrado na Lei nº 1/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos apenas deram entrada na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência.

Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado [DL nº 116/85] no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal.

Cremos, por conseguinte, que o que importa para assegurar no caso os princípios constitucionais em referência é a data da dedução da pretensão e não a data do envio a qual até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior. Aliás, essa inquietação preside ao próprio teor da solução consagrada no nº 8 do mesmo artigo 1º quando ali se firma o postulado de que o que é relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2003.

As regras basilares dum Estado de Direito Democrático [artigo 2º da CRP] reclamam que no caso a confiança e segurança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão e isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira postulando um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.

Pese embora no caso em apreço o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento [11/11/2003] nem à data da publicação da Lei nº 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL nº 116/85.

Ressuma de tudo o atrás exposto que a CGA ao devolver o processo de aposentação antecipada deduzido pelo associado do recorrido através do ofício datado de 29/01/2004 [no presente caso 30.01.2004] com a fundamentação no mesmo veiculada fez ou uma errada aplicação da lei decorrente duma incorrecta interpretação dos artigos 1º e 2º da Lei nº 1/04, ou, então, estribou-se em quadro legal que em concreto padece de inconstitucionalidade por ofensa aos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica porquanto definiu regime transitório cujo lapso temporal limite imposto como condição de apreciação da pretensão de aposentação ao abrigo dum determinado regime legal [no caso o vertido no DL nº 116/85] ofende e põe claramente em causa aqueles princípios, subvertendo as regras num Estado de Direito.

Refira-se, ainda, que se é certo que o artigo 43º do EA incorpora uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, ao determinar que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação, tal não significa, sob pena também de inconstitucionalidade do normativo, que perante um pedido de aposentação formulado ao abrigo dum determinado quadro legal, no qual se consagrava a possibilidade de aposentação antecipada, o mesmo venha a ser rejeitado ou devolvido pelo simples facto de entretanto se ter publicado novo quadro legal que eliminou aquela forma de aposentação e que fez aplicação desse novo regime legal a procedimentos administrativos que estavam já em curso e que se haviam legitimamente fundado num quadro legal que à data da sua interposição vigorava.

Como justificar ou considerar adequada e respeitadora da Lei Fundamental uma solução legal transitória que permite que dois interessados que hajam formulado a mesma pretensão [aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85] num mesmo dia [por exemplo, 01/09/2003 ou outra qualquer data até 31/12/2003] possam ver a Administração decidir em sentidos diametralmente opostos pelo simples facto de quanto a um dos indivíduos o processo se haver desenvolvido com respeito dos prazos e o processo ter dado entrada na CGA antes de 31/12/2003 e quanto ao outro por omissão da Administração o processo só ter dado entrada após aquela data.

Não é jurídica e eticamente sustentável e defensável uma tal solução.

Não está aqui em causa a constituição ou não dum direito adquirido por parte dos interessados à aposentação antecipada mas apenas a tutela legítima do interesse na confiança e na segurança jurídicas de todos aqueles que já haviam formulado pretensão invocando um quadro legal de referência e que confiadamente esperavam uma decisão ao abrigo do mesmo quadro legal pretensivo. Note-se que nesta sede não se está a tutelar posições ou eventuais direitos de cidadãos que à data da entrada em vigor da nova lei ainda não haviam formulado qualquer pretensão pois relativamente a estes é legítimo o operar e a aplicabilidade do novo regime legal visto os mesmos não deterem posição ou situação substantiva merecedora de protecção da confiança e da segurança jurídica. Já o mesmo não pode ser entendido quanto a todos aqueles que tinham formulado requerimento segundo regime legal que à data vigorava e visando um determinado objectivo.

Deve, assim, concluir-se pela inconstitucionalidade material das normas vertidas no nº 6 do artigo 1º e do artigo 2º da Lei nº 1/04 quando entendidas no sentido de que não é aplicável o regime do DL nº 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei, por violação conjugada do dispostos nos artigos 2º e 266º da CRP [princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito]”.

Sendo assim, e em conclusão, é aqui aplicável o regime decorrente do DL n.º 116/85 e não como se concluiu na decisão judicial aqui em causa a lei 1/04 sob pena de violação dos valores e princípios da protecção da confiança, da boa fé e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito Democrático já que a Lei n.º 1/04 apenas foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só foi publicada em 15/01/2004, quando o recorrente havia formulado o seu pedido de aposentação antecipada em 19/12/03 num quadro legal no qual confiava legitimamente.

O interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação.

Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão da Administração.

Sob pena de enfermar de inconstitucionalidade tanto a letra como o espírito do n.º 6 do art. 1.º na sua conjugação com o n.º 8 do mesmo normativo legal vão no sentido de não ser de aplicar o disposto nos n.ºs 1 a 5 aos subscritores cujos processos de aposentação tenham sido formulados e enviados à CGA pelos respectivos serviços ou entidades, desde que os interessados reunissem até 31.DEZ.03 as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação.

O que o legislador ordinário pretendeu foi salvaguardar as situações dos subscritores cujos processos de aposentação se haviam iniciado antes de 31.DEZ.03, desde que os mesmos reunissem, àquela data, os respectivos requisitos.

A não se interpretar desta forma o n.º 8 do art. 1.º da citada lei não haveria outra solução que a de considerar o regime transitório definido na lei 01/04 como violador dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático - Cfr. artºs. 2.º, 3.º e 266.º-2 da CRP - e nessa medida como inconstitucional.

De facto, o recorrente ao efectuar o pedido de aposentação antecipada, na vigência do DL tinha, uma legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei n.º 01/04. Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz que a pretensão terá de ser analisada.

A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente - dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal - quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mudança da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes.

Um regime transitório como o consagrado na Lei 01/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos deram entrada na CGA após a entrada em vigor daquela Lei e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios, violam os princípios supra referidos.

Sendo de atender ao regime decorrente do DL n.º 116/85 põe-se a questão se os serviços da ré poderiam lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no DL n.º 116/85 de 19 de Abril, uma vez que tal Despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro;

Esta questão já foi tratado no ac. do TCAN 00660/04.3BECBR de 18-01-2007 donde se extrai:

“(…) Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho (vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 -Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04).

Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal Despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente.

Já se decidiu no Ac. deste Tribunal proferido no recurso n.º 1113/04.5BEPRT datado de 4 de Janeiro de 2007 que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo…sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços.”.

Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos que haja de emitir decisão sobre tal matéria, não podem ser impostos do exterior por uma entidade alheia.

Contudo, a escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação - ou ao responsável máximo do serviço - pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos.

Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente se entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço.

A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável, o que não é manifestamente o caso.

Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes; independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço.”

Ora, foi o que precisamente aconteceu no caso sub judice.

Senão vejamos.

Na informação referida em C) da matéria de facto claramente se refere , e tendo por base a análise à luz do Despacho nº 867/03/MEF de 5/8 que :“(…) Nesse pressuposto, observado o disposto na alínea c) do nº 1 do referido Despacho, parece-nos não ser possível à DGCI garantir a prossecução dos seus objectivos com um número de efectivos inferior ao que actualmente detém, mesmo com a adopção de critérios de natureza gestionária que, aliás, vêm sendo desenvolvidos e implementados.

A esta preocupação se referem o Plano de Actividades para 2003 e o Balanço Social de 2002, nos quais se aponta para a premência do reforço dos meios humanos da DGCI, através da admissão de pessoal devidamente qualificado, em número estritamente necessário.

Por outro lado, e pelo que atrás se disse, seria impensável admitir a hipótese de congelamento de todas as vagas existentes na carreira a que pertence o funcionário, o que ocorreria se viesse a ser deferido o presente pedido, tendo em conta o que se dispõe no nº 5 do Despacho em apreço.”

Em 3/5/04, (F da matéria de facto) e em sede de audiência prévia, o recorrente pronunciou-se questionando a inconveniência para o serviço da sua aposentação.

Na informação 6/2004 (G da matéria de facto) que esteve na base do acto que indeferiu o pedido de aposentação formulado pelo recorrente refere-se que:

“(…) 5. Foi neste enquadramento, e com base na aplicação do Despacho n.º 867/03/MEF, a cujo cumprimento a Administração está vinculada, que se propôs o indeferimento dos pedidos de aposentação, os quais, necessariamente, foram analisados no âmbito estrito da DGCI, mas também, globalmente, ao nível do Ministério das Finanças, tendo, nesta dupla perspectiva, sido considerado não ser possível demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço.

E, aqui, ao contrário do invocado pelos funcionários, o serviço deve ser considerado no seu todo — Direcção-Geral dos Impostos — e não a unidade orgânica onde o funcionário exerce funções e independentemente de o mesmo pertencer ao GAT ou a outro grupo de pessoal. Neste sentido o disposto na alínea a) do n° 1 do Despacho n.° 867/03/MEF ao exigir uma declaração do “dirigente máximo do serviço” que, no caso da DGCI, é o respectivo Director-Geral.

6. Não se verifica, assim, falta de fundamentação na análise dos pedidos de aposentação em causa, nem o seu indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 ou no n.º 5 do citado Despacho, mas em todo o seu teor, o que, aliás, resulta do parecer do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. A referência àqueles dispositivos do despacho teve apenas como objectivo evidenciar os pressupostos deles constantes. Neste enquadramento legal, em nosso entender, sempre seria de manter a decisão de indeferimento dos pedidos de aposentação antecipada. (…)

Em suma, desta informação conclui-se que não pode ser emitida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.

Ora, o pedido formulado em 1ª instância é precisamente no sentido de se condenar a aqui recorrida a reconhecer a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que o mesmo não pode proceder já que não pode o tribunal interferir no critério de oportunidade e conveniência escolhido no caso sub judice para a integração da existência ou não de prejuízo para o serviço e já que não estamos perante um caso de erro grosseiro, e como supra se referiu no acórdão citado.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso embora com diferentes fundamentos.

Custas pelo recorrente.

R. e N.

Porto, 6 de Dezembro de 2007

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

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