IRelatório.
A...
Interpôs no TAC do Porto recurso contencioso de anulação ao abrigo do DL 134/98, de 15 de Maio, do Despacho de 21.12.2001, do
DIRECTOR DO INSTITUTO PORTUGUÊS DO SANGUE
Que culminando concurso público, adjudicou a prestação de serviços de Planeamento e coordenação e fiscalização da empreitada de construção do Centro Regional de Segurança Social do Porto, à concorrente e interessada particular no recurso
B...
O TAC do Porto por sentença de 6.8.2002 negou provimento ao recurso.
Inconformada a sociedade A... recorre agora para este STA, alegou e formula as seguintes conclusões:
- a)O Recorrido após o lançamento do concurso, veio a “decompor” o factor de adjudicação “Meios de Acção” das propostas, em quatro subcritérios (1.1. Experiência da equipa técnica; 1.2. Equipa adequada; 1.3. Experiência da empresa em fiscalização; e 1.4. Experiência da empresa em fiscalização de equipamentos para a saúde).
- b)Sucede porem, como tal é também reconhecido pela douta sentença recorrida, que os subcritérios 1.3. e 1.4. (experiência da empresa em fiscalização e experiência da empresa em fiscalização de equipamentos para a saúde) apelam a factores associados à capacidade dos concorrentes, à sua habilitação para concorrer, factores subjectivos ligados à pessoa dos concorrentes;
- c)A comprová-lo está, aliás, também o facto do Júri do concurso, para o preenchimento de tal subcritério ter utilizado um documento idêntico ao indicado no art° 36 n.º 1 al. a) do Dec. Lei 197/99, documento este expressamente qualificado como elemento a ter em conta na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes e não do mérito das propostas;
- d)Na análise do conteúdo das propostas tornou-se inválido, em quaisquer circunstâncias, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes- cfr. art. 55° n.º 3, do Dec. Lei 197/99, de 08.06, que transpôs para a ordem jurídica interna idêntica regra comunitária já de há muito aplicada pelos Tribunais portugueses;
- e)Os requisitos das habilitações profissionais, da capacidade financeira ou técnica dos concorrentes, devem ser analisados, em fase de avaliação e apreciação das propostas e destinam-se a preencher um juízo (subjectivo) de aptidão técnica, sem qualquer repetição ou interferência na decisão de adjudicação;
- f)O Meritíssimo Tribunal “a quo” ao considerar que na avaliação das propostas do concurso foram tidas em conta, não só, mas também, factores de ponderação relativas às características dos concorrentes, como a experiência, incorreu em erro de julgamento por violação dos art.ºs 55° n° 3, 105° a 107° e outrossim do art.º 36°, n.º 1, todos do Dec. Lei 197/99, de 08.06. - cfr., neste exacto sentido, por todos, o Acórdão do S.T.A., de 14.03.02, rec. n.º 48188, in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 486, pág. 794 e, bem assim, in Cadernos de Ciência Administrativa, n.º 33, pág. 48.
- g)Os sobreditos subcritérios 1.3 e 1.4 não constituem, ademais, qualquer densificação, concretização ou desenvolvimento do critério “Meios de Acção” já fixado no Programa de Concurso: o mesmo é dizer, inexiste qualquer adequação jurídico-funcional entre aquele aludido “critério-mãe” e os seus subcritérios posteriormente criados;
- h)Com os mencionados microcritérios verifica-se uma violação dos chamados “limites intrínsecos” ou de conteúdo da fixação de novos (micro)critérios, na medida em que aqueles se vieram a traduzir em outros critérios ou bitolas de aferição das propostas - ainda para mais subjectivos, de habilitação dos concorrentes - com total autonomia funcional face ao critério que visavam densificar;
- i)Acresce que, para um declaratário normal, colocado na posição dos concorrentes era imprevisível a relevância de uns subcritérios, como os invocados, na apreciação das propostas e isto porquanto:
- -desde logo, a consideração de elementos curriculares das empresas na apreciação de mérito técnico das propostas, é ilegal;
- -por outro lado, na medida em que o currículo desde sempre referenciado no programa de Concurso, no âmbito do critério de adjudicação “a) Meios de Acção”: reportava-se apenas aos técnicos (que é um meio) a afectar concretamente à prestação de serviços em concurso, nenhuma menção se fazendo relativamente às empresas;
- -finalmente, porquanto não foram previstas, nem exigidos aos concorrentes, quaisquer elementos destinados a comprovar a realização de trabalhos de fiscalização em obras e equipamentos públicos na área da saúde;
- j)No concurso dos autos, os concorrentes foram apreciados por consideração de elementos concursalmente irrelevantes, porque não expressamente exigidos, o que só por si constitui vício de parcialidade;
- l)Impunha, por seu lado, a exigência de transparência da actividade administrativa e o respeito pelos princípios do direito concursal da legalidade, concorrência, publicidade, tutela da confiança e boa fé, que o momento de fixação destes subcritérios (1.1 a l.4) e a sua comunicação aos concorrentes tivessem sido anteriores ao dia da abertura das propostas, o que apenas veio a suceder, pelo menos no que à recorrente respeita, com a notificação do relatório de apreciação de propostas;
- m)A definição de microcritérios antes da abertura das propostas e a sua fixação em acta, sendo condição necessária da sua legalidade, não é porém, condição suficiente, imperiosa se torna, atentos as princípios básicos do direito concursal referidos, a sua adequada publicidade, isto é, que seja dada a conhecer a todos os interessados. Doutra forma, estariam a fechar-se as portas para o conhecimento das próprias bases do concurso onde o legislador tentou, por todas as formas, que elas se abrissem.
- n)Ao contrário do que sucederia se fosse sufragada a interpretação do art. 94° do Dec.Lei 197/99, exteriorizada pelo Tribunal “a quo” o conhecimento das regras concursais é um direito dos concorrentes, não podendo ficar subordinado a quaisquer tipo de ónus a correr por contados mesmos.
- o)A faculdade concedida aos interessados para aceder à cópia da Acta de definição de critérios não pode(ia) substituir assim, o dever da entidade recorrida informar a A... (e as demais concorrentes) sobre o desdobramento do critério de adjudicação “meios de acção” nos microcritérios 1.1. a 1.4, o que não foi feito – cfr. neste sentido os Acórdãos do STA, de 03.04.2002, rec. 48441, de 16.01.02, rec. n° 483 de 24.05.01, rec. nº 47565 de 15.10.97, rec. nº 27496 (Pleno);
- p)Ao contrário do decidido pelo Meritíssimo Tribunal a quo, o Júri do concurso não se limitou a elaborar uma grelha de pontuação onde tenha fixado uma valia relativa de cada um dos critérios e factores de adjudicação. No caso dos Autos, o Júri definiu mesmo os factores de adjudicação das propostas que entendeu utilizar, aplicando-lhes depois valores de ponderação relativa.
- q)A recorrente mantém com o presente recurso que são imputáveis ao acto recorrido todos os demais vícios de violação de lei e de forma descritos em sede de petição e alegações do recurso contencioso interposto;
- r)Por ter decidido que não se verificou nenhum dos vícios imputados pela recorrente ao acto recorrido e vindos de, sucintamente, descrever, negando provimento ao recurso contencioso, incorreu a douta sentença recorrida em erro de julgamento, por violação, inter alia dos artºs. 7°, 8°, 9°, 10°, 11°,14°, 36°, nº 1, 55, nº 2 e 3, 59° al. I) e 94° todos do Dec. Lei 197/99, de 08.06, e correspondentes art.º 3° n.º 1 e 6° do Código de Procedimento Administrativo e, nessa medida, e na sua vertente substantiva, dos princípios da legalidade e concorrência, este na sua vertente da publicidade, imparcialidade, transparência, boa fé e tutela da confiança dos particulares.
A entidade recorrida contra alegou sustentando a manutenção do decidido.
O EMMP junto deste Tribunal emitiu o douto parecer que se transcreve:
“Dispõe o n.º 3 do artigo 54.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, que – “Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes”.
Mediante este normativo deu-se expressão na ordem jurídica interna a princípio já proclamado na directiva n.º 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, de harmonia com o qual se demarcam com rigor os critérios de selecção dos candidatos a um concurso e os critérios de escolha das propostas apresentadas, não podendo, nesta última fase, ser valorados os critérios subjectivos respeitantes aos concorrentes, os quais contendem com a sua capacidade económica, financeira e técnica.
Ora, no caso sob apreciação, o júri do concurso ao estabelecer os subcritérios 1.3. - Experiência da empresa em fiscalização e 1.4. - Experiência de fiscalização em obras e equipamentos públicos na área da saúde, no âmbito do critério de adjudicação “Meios de acção”, violou, em meu entender, o citado n.º 3 do artigo 54.º.
De facto, ao estabelecer os referidos subcritérios, o júri do concurso fez integrar na fase da análise do conteúdo das propostas a ponderação de factores que lhe são estranhos por apenas se reportarem á capacidade técnica dos concorrentes.
Nessa ponderação apenas se questiona em abstracto essa capacidade técnica, para o que se arranca da experiência anteriormente adquirida dos concorrentes, a que é alheia, ao invés do que se afirma na sentença, a qualidade em concreto dos meios que os mesmos colocam para a concretização do serviço a adjudicar.
De todo o modo, sempre os critérios estabelecidos exorbitariam do critério “Meios de acção” constante do programa do concurso, não exprimindo um pertinente densificação, concretização ou desenvolvimento, antes se erigindo como um novo factor subjectivo de habilitação dos concorrentes, circunstância essa que reveste uma dimensão violadora do princípio da estabilidade previsto no artigo 14.º do DL n.º 197/99.
Acresce que o impugnado acto de adjudicação também se mostra ferido do vício de violação dos princípios da transparência e da publicidade (art. 8.° do DL n.º 197/99), o que acontece como decorrência do júri do concurso não ter comunicado aos concorrentes antes da abertura das propostas a fixação dos mencionados subcritérios.
O respeito desses princípios demandam a necessidade de evitar que os concorrentes sejam surpreendidos já depois da apresentação das respectivas propostas com a introdução de algum elemento relevante na ponderação das mesmas (cfr. acórdão de 25-07-01, no recurso n.º 47.711), desiderato esse que não é alcançado pela faculdade concedida aos concorrentes de poderem obter um cópia da acta relativa á definição dos critérios - artigo 94.º, n.º 2 do DL n.º 197/99.
Termos em que se é de parecer que, na procedência das conclusões da alegação da recorrente, o recurso mereça provimento, revogando-se, em consequência, a sentença impugnada.”
IIA Matéria de Facto Provada.
A decisão recorrida considerou provados os factos seguintes:
- 1)por anúncio publicado na III Série do Diário da República, nº 145, de 25.06.01, foi aberto o Concurso Público nº 1-271/01, para adjudicação da prestação de serviços de planeamento, coordenação e fiscalização da empreitada de construção do Centro Regional de Sangue do Porto - Instituto Português do Sangue;
- 2)o Acto Público do concurso decorreu no dia 17.08.01, tendo o Júri deliberado admitir os seguintes 16 concorrentes: ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., B..., ..., A..., ..., ... e ...; mais deliberou o júri designado para o referido concurso excluir o concorrente ..., sendo que dessas deliberações não foi apresentada qualquer reclamação pelos concorrentes presentes; o júri procedeu ainda à abertura das propostas dos concorrentes admitidos e, após ter procedido ao exame formal das propostas em sessão privada, deliberou admitis todas as propostas dos concorrentes admitidos, o que não foi também objecto de reclamação - cfr. Acta do Acto Público do Concurso, junta por cópia com a petição de recurso como doc. nº 1, a fls. 45 e ss. dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;
- 3)de acordo com o Programa de Concurso o critério que presidiria à adjudicação era o da “proposta mais vantajosa”, tendo em conta, por ordem decrescente de importância os seguintes factores:
- -Meios de acção e metodologia e utilização .............. 50%
- a)Curriculum da equipa técnica, designadamente:
- -do chefe do Projecto – Eng. Civil/Eng. Técnico
- -do Eng. Mecânico/Eng. Técnico e Eng. Electrotécnico/Eng. Técnico
- -do Fiscal de Construção Civil;
- b)Preço Mensal .......................................................... 40%; e
- c)Memória Descritiva dos trabalhos e metodologia a utilizar.
4) em 27.07.2001, o Júri do concurso reuniu com o objectivo de proceder à definição de critérios, nos termos do art. 94° do DL 197/99, de 08.06, o que fez nos termos da “acta de definição de critérios” cujo teor consta de fls. 103 dos autos e aqui dou por integralmente reproduzido, deliberando, nomeadamente, no contexto do critério de adjudicação “a)” definido no Programa de Concurso, objectivar as propostas dos concorrentes em:
- “-Experiência da equipa técnica (12,5 pontos por membro com máximo de 4);
- -Adequação da equipa (mínimo de 4 elementos em obra - 10 pontos);
- -Experiência da empresa em fiscalização (15 pontos);
- -Experiência de fiscalização em obras e equipamentos públicos na área da saúde (25 pontos).
A somadas pontuações atribuídas corresponde, pelos máximos, a 100 pontos.”
- 5)por ofício, via telefax, s/referência, datada de 29.11.01, subscrito pelo Júri do concurso foi notificado à Recorrente que “na sequência do parecer constante do “Relatório” elaborado nos termos do art.º 107.º do Decreto-Lei 197/99 (...) o projecto de decisão final é no sentido de adjudicar o fornecimento à firma B...” - cfr. doc. junto sob o nº 2, o referido ofício e o relatório, cujo teor consta de fls. 49 a 60 dos autos e aqui dou por reproduzido;
- 6)por tal ofício comunicava-se também que nos termos do art. 108º do Dec.-Lei nº 197/99, de 08.06, ficava a ora Recorrente notificada para se pronunciar sobre as questões relacionadas com a referida decisão;
- 7)do referido relatório resultava a atribuição do primeiro lugar do concurso público em causa à proposta da firma “B...”, a quem foram atribuídos 84.11 pontos e, por sua vez, o segundo lugar à aqui Recorrente, com a pontuação final de 79.56;
- 8)de acordo com o referido relatório dava-se vantagem classificativa à aludida “B...” no micro-critério “experiência da empresa em fiscalização de equipamentos para a saúde” (sub-factor do critério de adjudicação “Meios de Acção”) e no micro-critério “valor mensal da equipa” (sub-factor densificador do critério de adjudicação “b)”- “Preço Mensal”);
- 9)em face da notificação referida nos antecedentes n.ºs 5) e 6), a ora Recorrente apresentou, em sede da mencionada audiência prévia, uma Resposta/Reclamação, de igual teor ao doc. junto sob n.º 3, a fls. 61-66 dos autos, que aqui dou como integralmente reproduzido;
- 10)por ofício datado de 27.12.2001, recebido pela ora Recorrente em 07.01.2002, foi esta notificada de que, “com referência ao concurso em epígrafe, que visou a aquisição de Serviços de Planeamento, Coordenação e Fiscalização da Empreitada de construção do novo CRS Porto, (...) por despacho de 21 de Dezembro de 2001, do Sr. Director do Instituto Português do Sangue, foi o mesmo adjudicado à firma B...” - cfr. doc. junto sob nº 4, a fls. 67 dos autos;
- 11)a Recorrente, em 16.01.02, requereu à entidade recorrida, nos termos do art. 31º da L.P.T.A., a passagem de certidão do texto integral da aludida decisão contendo todos os fundamentos que serviram de base a esse mesmo acto - cfr. doc. junto sob o nº 5, a fls. 68 dos autos;
- 12)a certidão do texto integral da decisão de adjudicação à firma “B...” do concurso dos autos foi notificada à ora Recorrente em 04.02.2002, nela se incluindo, por lhe ter servido de base, “o relatório final fundamentado do Júri do Concurso”, cujo teor consta de fls. 73 a 83 dos presentes autos e aqui dou por integralmente reproduzido (doc. junto sob o nº 6).
IIIAPRECIAÇÃO. O DIREITO.
1. O primeiro grupo de conclusões do recorrente - a) a f) - é de crítica à sentença por ter admitido como legal na avaliação das propostas o uso de factores que são próprios das características dos concorrentes, como a respectiva experiência e que só poderiam ser tidos em conta a propósito da capacidade técnica dos concorrentes e sua admissão ao concurso.
A sentença recorrida a este propósito limitou-se a considerar que “os elementos ponderados não constituem apenas factores associados à capacidade dos concorrentes, à sua habilitação para concorrer, mas também integram qualidades dos meios que a proposta apresenta para a execução do serviço a realizar, dizendo respeito nessa medida, à proposta e não aos concorrentes”.
A recorrente refere-se especificamente à consideração pelo júri da «experiência da empresa em fiscalização» e experiência da empresa de fiscalização em obras e equipamentos públicos na área da saúde, para cuja avaliação foi efectuada a partir de uma lista com a descrição das principais obras e projectos em que os concorrentes prestaram serviços idênticos aos que eram objecto do concurso, nos últimos três anos, documento apresentado ao abrigo do ponto 9.1. al. b) do Programa do Concurso.
Não há dúvida de que estes elementos são exactamente aqueles a que se refere o n.º 1 do artigo 36.º do DL 197/99, de 8/6, nas alíneas a) - lista dos serviços prestados nos últimos 3 anos - e c) técnicos ligados ao serviço e suas habilitações, como elementos relativos à avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, tal como o art.º 32 n.º 2 al. a) e b) da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18.6.92.
Sem embargo de se terem admitido durante algum tempo, em determinados sectores, interpretações como a que é efectuada pela sentença recorrida, de as características do concorrente poderem ser vistas na avaliação da sua proposta sob a perspectiva da valia que lhe emprestavam, certo é que a partir da vigência da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992, alterada pela Directiva 97/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de Outubro, passou a impôr-se a separação rigorosa entre os critérios de selecção dos candidatos e os critérios de escolha da proposta nos concursos a que se aplica – artigos 32.º e 36.º da Directiva. Deixou, assim, de ser possível incluir na apreciação das propostas elementos relativos à capacidade técnica económica e financeira dos candidatos as quais podem ser exigidas, até em elevado grau, mas como factor de admissão dos candidatos, ao passo que a avaliação das propostas passou a estar circunscrita exclusivamente á apreciação dos respectivos méritos próprios, não pelas características da empresa que as apresenta.
Esta regra encontra-se transposta para o direito interno, pelo que consta agora do n.º 3 do artigo 55.º do DL 197/99, de 8/6 que estatui:
“Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração directa ou indirectamente factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes”
E, o n.º 1 do mesmo artigo dispõe que
“a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
- a)O da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta entre outros e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução;
- b)Unicamente o do mais baixo preço.”
É evidente que o acto recorrido quando, para avaliar as propostas, além da experiência técnica da equipa proposta para prestar o serviço, considerou ainda a experiência da empresa em fiscalização e a experiência em fiscalização de obras e equipamentos na área da saúde contrariou o disposto na lei, violando o artigo 55.º n.ºs 1 e 3 citados.
Um segundo grupo de conclusões da recorrente ataca a sentença por ter considerado que o júri podia ter estabelecido os subcritérios e divisão da valoração do critério anunciado como alínea a) dos meios de acção, metodologia e utilização, consistindo em atribuir 12,5 pontos por cada membro da equipa com experiência técnica, até ao máximo de 4; 10 pontos como máximo de adequação de equipa com o mínimo de 4 membros, 15 pontos no máximo pela experiência da empresa em fiscalização e 25 pontos como máximo pela experiência de fiscalização de obras e equipamentos públicos na área da saúde.
Para além do que antes se disse sobre a inadmissibilidade de critérios relativos às habilitações profissionais e capacidades técnicas dos concorrentes e seus técnicos, também é notório que o Júri ao seleccionar estes subcritérios de avaliação das propostas se afastou do Programa do Concurso que estabelecia exclusivamente a valoração conjunta dos «meios de acção» a partir dos currículos da equipa técnica, designadamente do Chefe do Projecto, dos Eng. Mecânico, electrotécnico e técnico e do fiscal.
Os subcritérios decididos pelo júri, além de diferentes dos que o Programa indicava, também estabeleceram formulas estanques de avaliação que conduzem ou podem conduzir a resultados diferentes dos que resultariam da avaliação conjunta que o Programa estipulava e por isso não podia ser alterada pelo júri, como efectivamente resultou pela introdução dos aludidos subcritérios e suas pontuações máximas.
O critério de adjudicação tem de ser indicado nos documentos que servem de base ao procedimento como dispõe o n.º 2 do artigo 55.º do DL 197/99, e apenas nesses documentos pode der indicado, pelo que a referencia do artigo 94.º n.º 1 do mesmo diploma aos «elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso» a estabelecer pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega de propostas, seja de entender como destinada exclusivamente a complementar e integrar aspectos dos documentos base do concurso, sem introduzir alterações ou inovações.
Neste sentido vai também a interpretação deste artigo 94.º n.º 1 efectuada pelos Ac. deste STA de 16.01.2002, Proc. 48358 e de 3.4.2002 Proc. 48441.
Pelo modo indicado, os critérios apontados pelo júri exorbitam do critério “Meios de Acção” constante do Programa do Concurso e constituem introdução de um novo factor relativo à habilitação ao concurso, não à valoração objectiva das propostas, pelo que se mostra igualmente procedente, quanto a este aspecto, vício de violação dos artigos 55.º n.º 2 e 94.º n.º 1 do DL 197/99, ao contrário do decidido pela sentença.
A recorrente e o EMMP apontam também como erro de julgamento da sentença a não anulação do acto recorrido por violação do artigo 8.º do DL 197/99 que estabelece os princípios da transparência e da publicidade e a recorrente ainda por violação do artigo 11.º que estabelece o princípio da imparcialidade.
Os princípios da transparência e da publicidade exigem que o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato a celebrar devem estar definidos antes da abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura (art.º 8.º).
No caso esta regra mostra-se violada porque sendo certo que o Programa do Concurso continha indicação do critério de adjudicação, como vimos, ele foi modificado pelo júri posteriormente, ficando postergado o cumprimento da norma inicial e sendo a concorrente surpreendida depois da abertura das propostas com diferente critério, ainda que apresentado como subdivisão do critério enunciado no Programa.
Nestes termos é inaplicável a norma do artigo 94.º n.º 2, a que a sentença faz apelo, porque é destinada a funcionar quando o júri verifique conveniência ou necessidade de densificar, concretizar ou desenvolver o critério de adjudicação indicado nos documentos base, não quando acontece, como no presente concurso, o júri decide introduzir novas exigências de habilitações do pessoal que elevou a critérios de valoração das propostas, fora da valoração dos “meios de acção” a utilizar na prestação do serviço, como referia o Programa.
Antes mesmo da vigência do DL 197/99, em Ac. deste STA de 15.01.97 (Pleno) se tinha afirmado que «viola a lei –DL 235/86 - [o acto da Administração] que na determinação da proposta mais vantajosa num concurso de empreitada de obras públicas se socorre de factores contra o estipulado no programa do concurso e no anúncio de abertura do mesmo».
Por último há que ponderar que o princípio da imparcialidade não se pode considerar infringido, porque não se mostra provado que o estabelecimento pelo júri dos critérios que a recorrente impugna tenha visado beneficiar ou prejudicar algum concorrente ou de algum modo tenha contemplado tais propósitos, mesmo que por factos objectivamente valoráveis, nada sendo sequer adiantado pela recorrente nesse sentido.
