Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. O Ministério Público formulou acusação contra os arguidos:
1.° "A", casado, marisqueiro, filho de B e de C, natural de Fermelã, Estarreja, nascido era 03 de Novembro de 1969 e actualmente residente na Rua de ..., Fracção ...-Albergaria-a-Velha, e,
2.° "D", casado, comerciante de móveis, filho de E e de F, natural de Lourosa, Macieira de Cambra, Vale de Cambra, nascido em 15 de Agosto de 1973 e residente em Lourosa, Macieira de Cambra - Vale de Cambra,
imputando-lhes a prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado da previsão dos art. 203.°, 204, n° 7. alínea e). do Código Penal.
Realizado o julgamento, o tribunal julgou improcedente a acusação, absolvendo os arguidos da prática do crime de que vinham acusados.
2. Não se conformando com a decisão, a magistrada do Ministério Público interpõe recurso para este Supremo Tribunal, fundamentado na motivação que apresentou e que fez terminar com a formulação das seguintes conclusões:
lª- O douto acórdão recorrido interpretando implicitamente o artigo 356°, n.° 7 do Código de Processo Penal, no sentido de que deve ser adaptado a um qualquer outro meio de prova, v.g., à reconstituição dos factos, realizado através do arguido, atribuiu um alcance e dimensão à norma que ela não contém.
2ª Efectivamente, o art° 356° n° 7 do CPP deverá ser interpretado no sentido apenas de que os agentes policiais estão impedidos de depor sobre factos de que tenham conhecimento directo através das declarações que receberam no decurso do processo, em auto, enquanto instrutores do inquérito.
3ª Daí que, por força das disposições conjugadas dos art°s 126°, 150° e 171° l do CPP, o auto de reconstituição dos factos de fls. 108 e 109 deve ser valorado assim como o depoimento dos inspectores da policia judiciária que realizaram a reconstituição e, como tal, considerar-se provada a autoria dos factos por parte, pelo menos do arguido D, tanto mais que era este arguido que tinha consigo o oratório furtado na residência assaltada e que entretanto lhe foi apreendido.
4ª Foram violados os art°s 126°, 150°, 171° l, 340° l e 356°, 7 todos do CPP.
Pede, em consequência, a revogação da decisão, que deverá ser «substituída por outra que, valorando o auto de reconstituição dos factos de fls. 108 e 109 e o depoimento dos senhores inspectores da policia judiciária que a ele procederam, dê como provada a participação e autoria do arguido D no na acusação, condenando-o em conformidade».
O arguido D, respondendo à motivação, considera que deve ser negado provimento ao recurso, «confirmando-se in totum» o acórdão recorrido.
3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal, foi de opinião de que nada obsta ao conhecimento do recurso.
4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, cumprindo apreciar e decidir.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
1.° A residência de G, entretanto falecido, situava-se em Agoncida, Mosteiro - Santa Maria da Feira, encontrava-se desabitada.
2.° A cabeça de casal dessa herança era a sua filha Y.
3.° Em data que não foi possível determinar, mas situada no Verão de 1996, um indivíduo ou mais que um saltaram as grades que rodeavam a mesma e, depois de, para o efeito, terem rebentado uma das portas das traseiras, introduziram-se no seu interior.
4.° Uma vez aí dentro, esse indivíduo(s) apropriou-se (apropriaram-se) de um oratório em pinho pintado (cfr fls. 87), de uma mesinha de encosto e de duas cadeirinhas com braços e palhinha que aí se encontravam, num valor global que não foi possível apurar, valendo no entanto aquele oratório e pelo menos, a quantia de € 250.
5.° No dia 23 de Maio de 1997, foi encontrado no interior do estabelecimento comercial explorado pelo arguido D o oratório supra-identificado, tendo o mesmo já sido devolvido a Y.
E considerou não provados os factos seguintes:
7.° No início do ano de 1996, os arguidos começaram a constatar que os objectos de arte sacra tinham uma forte procura e eram vendidos a preços bastante elevados.
8.° Para além disso, os arguidos aperceberam-se também que existiam no nosso país várias casas antigas e desabitadas onde se podiam encontrar com alguma facilidade objectos dessa natureza.
9.° Por esses motivos, os arguidos combinaram entre si assaltar diversas dessas casas e apoderar-se do maior número possível de objectos dessa natureza, para depois os vender.
10.° Uma das casas que os arguidos decidiram assaltar foi a residência referida em l.°).
11.° Na data referida em 3.°), dando sequência ao plano que previamente haviam traçado, os arguidos, utilizando para o efeito um veículo automóvel, dirigiram-se à supra-identificada residência
11.° Aí chegados, os arguidos imobilizaram o veículo automóvel em que se faziam transportar no exterior da mencionada residência e procederam do modo referido em 3.°) e 4.°)
12.° De seguida, os arguidos transportaram esses objectos até ao exterior da mencionada residência e introduziram-nos no interior do veículo automóvel em que se tinham feito transportar até ali, abandonando de seguida o local.
13.° Tais objectos tinham o valor global de, aproximadamente, € 500 (100.000$00).
14.° Os arguidos actuaram em conjugação de esforços e com intenção de se apropriarem dos referidos objectos.
15.° Apesar de saberem que os mesmos não lhes pertenciam e que não possuíam autorização do seu proprietário para se apropriarem deles.
16.° Ambos os arguidos actuaram de forma livre, deliberada e consciente, apesar de saberem que as suas condutas eram proibidas por lei.
17.° O arguido A não cometeu o referido em 3.°) e 4.°).
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal exarou que «a fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o tribunal formou sobre a mesma, partindo das regras de experiência, assim como da prova pericial e oral que foi produzida, aferindo-se quanto a esta o conhecimento de causa e isenção de cada um dos depoimentos prestados».
E concretizando, referiu que «os arguidos não pretenderam prestar quaisquer declarações», e ainda que «H e I, ambos inspectores da PJ que efectuaram diligências de investigação em relação ao sucedido assalto, assim como a outros em que tinham sido subtraídos objectos de arte, tendo o último procedido à apreensão do mencionado oratório teria o valor aproximado de 50 contos. No decurso do depoimento destas testemunhas foi referido que o arguido D teria indicado o local mencionado em 1.°), no decurso de um auto de reconstituição dos factos».
No entanto, «no que concerne a este auto [de reconstituição dos factos] e que se encontra a fls. 108-109, que o Ministério Público indica como prova na sua acusação», o tribunal, verificando que «o mesmo foi efectuado mediante indicação do D, o qual se prontificou de novo a indicar tais casas, como sendo as assaltadas e onde se alude à referida em 1.°) dos factos provados», entendeu que, «tendo este arguido exercido o seu direito ao silêncio no decurso desta audiência de julgamento, não pode este Colectivo,[...], atender a estes depoimentos».
5. A reconstituição do facto vem autonomizada na sistemática do Código de Processo Penal (CPP) como um dos meios de prova típicos (artigo 150º - Capítulo V do Título II), definindo a lei os respectivos pressupostos e procedimento.
A reconstituição do facto «consiste - é a definição da lei - na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo», e vem regulada, em pormenor, no nº 2 do artigo 150º, com indicação dos respectivos pressupostos procedimentais, que devem ser fixados no despacho que determinar a reconstituição.
Previsto como meio de prova, autonomizado por referência aos demais meios de prova típicos, uma vez realizado e documentado em auto ou por outro modo (eventualmente em registo audiovisual - artigo 150º, nº 2, 1ª parte, in fine do CPP), vale como meio de prova, processualmente admissível, sobre os factos a que se refere, isto é, como meio válido de demonstração da existência de certos factos, a valorar, como os demais meios, «segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» - artigo 127º do CPP.
Pela sua própria configuração e natureza - reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto - a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também a não exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade, seja por meio de coação física ou psicológica, que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos enunciados no artigo 126º do CPP.
O meio de prova previsto no artigo 150º do CPP só não será, pois, admissível e validamente adquirido se na reconstituição, ou para criar os pressupostos de facto necessários à reconstituição, tiver sido utilizado qualquer meio (tortura, coacção, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral) que afecte a liberdade de determinação, o consentimento ou a disponibilidade do arguido para a participação na reconstituição do facto.
A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição. As declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido.
6. A autonomia do meio de prova previsto no artigo 150º do CPP determina, pois, que tal meio, se não tiver sido inquinado nos seus pressupostos, formais ou de execução, e se não tiver utilizado qualquer método proibido de condicionamento da vontade de algum interveniente na reconstituição, nomeadamente do arguido, valha por si e possa ser processualmente adquirido como meio de prova e administrado como prova, submetido, então, à mediação substancial de avaliação e valoração nos limites traçados pelo princípio inscrito no artigo 127º do CPP.
A questão releva, assim, apenas da aquisição do meio de prova e da sua utilização na função probatória que lhe couber no contexto de avaliação prudencial dos meios de prova.
É, por isso, estranha à questão problemática do recurso aquela a que o artigo 356º, nº 7 (e o 357º, nº 2) do CPP pretende dar resposta.
Estas disposições têm um âmbito de intervenção bem delimitado. Referem-se a declarações (prova pessoal) e pretendem prevenir a utilização probatória indirecta na audiência de declarações que a lei não permite que sejam utilizadas, como as que são prestadas anteriormente, em outro momento processual, e cuja leitura (e, consequentemente, a sua utilização probatória) não seja permitida. No caso de declarações do arguido, resulta do regime específico de leitura previsto no artigo 357º do CPP que, optando pelo silêncio na audiência, não pode haver leitura de declarações anteriores e, consequentemente, os órgãos de polícia criminal não podem der inquiridos como testemunhas sobre tais declarações.
Esta interpretação, que imediatamente resulta da projecção literal do norma e da consideração dos elementos e das noções aí empregues, não suscita dúvidas, nem, nestes termos, dificuldades de aplicação.
A dificuldade tem surgido apenas relativamente a casos em que o conteúdo do depoimento dos órgãos de polícia criminal incidiria, não sobre declarações processualmente registadas, mas sobre declarações avulsas, não formalizadas, "informais" e, por isso, não submetidas à disciplina (processual e delimitada) da permissão, ou proibição, de leitura.
No que respeita a este ponto, os princípios estruturantes do processo penal e, especialmente, os atinentes ao conteúdo essencial do direito de defesa, não permitem a descaracterização indirecta, mediada por terceiros, do direitos do arguido a não responder a perguntas ou a não prestar declarações (artigo 61º, nº 1 e artigo 343º, nº 1 do CPP), enquanto tradução da garantia contra a auto-incriminação ("privilege against self-incrimination")¸ que significa que o acusado não pode ser constituído, contra a sua vontade, em fonte de prova contra si próprio, e que não pode ser compelido a testemunhar em seu desfavor.
O privilégio contra a auto-incriminação significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos (v. g., documentais) que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória (cfr., v. g., acórdão de 3 de Maio de 2001, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso J. B. c. Suíça).
A possibilidade de colaboração co-determinante no processo, desde a fase de recolha da prova (aquisição da prova), até ao momento de administração relevante e contraditória (utilização) das provas encontra-se porém, na disponibilidade do arguido, que pode livremente colaborar na investigação e contribuir para aquisições probatórias substanciais autónomas das simples declarações que as proporcionam, e que, nessa medida, não podem ser eliminadas posteriormente pela invocação da garantia contra a auto-incriminação.
E, nesta medida, os termos da colaboração prestada pelo arguido e as consequências derivadas no plano da aquisição probatória, não devem ser postos em causa, caso venha a invocar em momento posterior o direito ao silêncio, salvo se, como se referiu, a vontade e a determinação tiver sido perturbada, constrangida ou condicionada de tal modo que a situação possa ser enquadrada nas proibições de prova do artigo 126º do CPP.
Mas os meios de prova derivados, na medida em que sejam autónomos (recte, em que ganhem autonomia como meios de prova), não se confundem com eventuais informações transmitidas pelo arguido e que tenham possibilitado a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática de actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova.
Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, desde que, como se salientou, a colaboração ou as informações não estejam inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, suposto que o arguido foi informado dos direitos que lhe assistem e que integram o seu estatuto processual, ou pela utilização de métodos proibidos.
Em tais circunstâncias, ou seja, se a contribuição do arguido para a aquisição probatória na fase processual de recolha estivesse afectada pela utilização de métodos proibidos, poderiam eventualmente ser discutidos os efeitos consequenciais - o chamado "efeito à distância", "Fernwirkung des Beweisverbot", ou, na formulação americana, "fruit of the poisonous tree".
No entanto, esta é questão que não importa desenvolver, porque não vem sequer problematizada. Com efeito, nem está referida a existência, ou a simples alegação, de algum modo ou intervenção impróprio que tenha condicionado a contribuição do arguido na reconstituição, nem, por outro lado, o processo penal parece acolher a extensão da exclusão probatória determinada pelo efeito de contaminação [cfr., sobre o sentido e extensão da exclusão ("exclusionary rule") da aquisição probatória pelo "efeito à distância", e as limitações que necessariamente comporta, o acórdão do Tribunal Constitucional, nº 198/2004, de 24/3/04, no DR, II Série, de 2/6/04].
7. Delimitados, assim, os termos em que deve ser discutida e decidida a questão que constitui o objecto de recurso, vê-se que lhe é estranha a dimensão normativa que apresentam os nº 7 do artigo 356º e nº 2 do artigo 357º do CPP.
Não estão, com efeito, em causa declarações formalizadas e processualmente adquiridas como meio de prova pessoal, cuja leitura não seja permitida em audiência (artigos 356º, nºs. 1 a 6 e 357º, nº 1, a contrario), nem é caso das chamadas «conversas informais» que, em rigor processual, não existem (cfr., v. g., os acórdãos deste Supremo Tribunal de 30/10/2001, proc. 2630/01; de 3/10/20º2, proc. 2804/02 e de 19/7/2003, proc. 615/03; na doutrina, DAMIÃO DA CUNHA, "O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento (artºs. 356º e 357º do CPP)", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7,Fasc. 3º, Julho-Setembro de 1997, p. 403 ss, desig. 422-433).
Por outro lado, como tem sido aceite de forma sedimentada na jurisprudência deste Supremo Tribunal (cfr., v. g., acórdãos de 16/5/96, proc. 230/96; de 11/12/96, proc. 780/96; e de 22/4/2004, proc. 902704), a proibição constante dos artigos 365º, nº 7 e 357º, nº 2 do CPP não atinge as declarações dos órgãos de polícia criminal sobre factos e circunstâncias de que tenham obtido conhecimento por meios diferentes das declarações do arguido (ou de outro interveniente processual) que não possam ser lidas em audiência.
Nesta perspectiva de compreensão, e vista a dimensão da reconstituição do facto como meio de prova autonomamente adquirido para o processo (artigo 150º do CPP), e a integração (ou confundibilidade) na concretização da reconstituição de todas as contribuições parcelares, incluindo da arguido, que permitiram, em concreto, os termos em que a reconstituição decorreu e os respectivos resultados, os órgãos de polícia criminal que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre os modo e os termos em que decorreu; tais declarações referem-se a elementos que ganham autonomia, e como tal diversos das declarações do arguido ou de outros intervenientes no acto. Todavia - adverte-se - por força da necessária documentação processual da reconstituição, este meio deve bastar-se por si próprio enquanto meio de prova adquirido para o processo, e deve dispensar, no rigor das coisas, confirmações ou adjunções complementares¸ não estando, no entanto excluído que os intervenientes, possam prestar esclarecimentos sobre a concreta natureza e os precisos termos em que se decorreu a reconstituição.
Por fim, as circunstâncias do caso apresentam-se substancialmente diferentes da espécie decidida no acórdão deste Supremo Tribunal de 11/7/2001, proc. 1796/01, em que estavam em causa «conversas informais» e «diligência externa» sem a natureza (processual) de reconstituição do facto.
8. Regressando ao objecto de recurso.
A magistrada recorrente entende que o tribunal colectivo não podia ter desconsiderado (rectius, excluído) as declarações do órgão de polícia criminal, e, acrescente-se, a reconstituição do facto.
Considerando o que ficou exposto, sobre as noções e as normas processuais implicadas, o recurso procede.
Com efeito, o tribunal não aceitou determinados meios e prova, porque considerou que não podiam ser adquiridos e, consequentemente, administrados.
Viu-se, porém, que não é assim. Os meios de prova referidos poderão, eventualmente, ser adquiridos para o processo (no caso da reconstituição se tiver decorrido segundo os pressupostos e condições do artigo 150º do CPP, e no que respeita às declarações se referidas aos termos da reconstituição) e, sendo validamente adquiridos, deverão ser utilizados na respectiva função probatória.
9. Termos em que, no provimento do recuso do Ministério Público, revoga-se o acórdão recorrido, devendo o tribunal apreciar e decidir sobre a regularidade processual do reconhecimento do facto (artigo 150º do CPP), e, se for o caso, admitir as declarações dos funcionários do órgão de polícia criminal sobre os termos do reconhecimento do facto e, avaliando tais meios de prova segundo o princípio do artigo 127º do CPP, decidir em conformidade.
Não é devida taxa de justiça.
Lisboa, 5 de Janeiro de 2005
Henriques Gaspar
Antunes Grancho
Políbio Flor
Soreto de Barros.
