0618/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Na falta de publicação da orgânica do ICERR e das suas direcções de estradas, prometida pelos arts. 9º, nº 1, e 12º, nº 2, do D-L nº 237/99, de 25.6, e perante a imediata cessação das comissões de serviço dos antigos directores de estradas da extinta JAE, ditada pelo art. 9º, nº 2, uma decisão de um funcionário ou agente do Instituto arrogando-se essa qualidade não deixa de ser um acto administrativo de subalterno, embora desprovido dos poderes que lhe adviriam da titularidade desse cargo dirigente e da lei que em atenção a ele os concede - e por isso acha-se sujeita a recurso hierárquico necessário.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .. e outra recorrem da sentença do T.A.C. de Coimbra que rejeitou, por falta de recorribilidade (definitividade vertical) o recurso contencioso do despacho de aprovação da construção de um acesso particular ao Km 12,650 da E.N. nº 113 em Olivais, Leiria, de 21.8.00, da autoria do substituto legal da Directora de Estradas do ICERR (Leiria), e do despacho de autorização que o precedeu, datado de 20.7.00, da Directora de Estradas do mesmo ICERR.

Nas suas alegações, as recorrentes formulam as seguintes conclusões:

“1- Resulta da Douta Sentença recorrida que até hoje, ainda não foi aprovada pelo Ministro da tutela, a estrutura orgânica do ICRRR, relativamente às Direcções de Estradas;

2- Ora, não se encontrando aprovada a estrutura orgânica das Direcções de Estradas, e tendo, nos termos do art.º 9º n.º 2 do DL n.º 237/99, cessado as comissões de serviço dos Directores de Estradas, que as autoridades recorridas – Directora de Estrada e substituto – não têm existência legal, ou seja, não estão legalmente investidos naquelas figuras da Administração Pública;

3- Não existe, assim, a figura orgânica e institucional de Director de Estradas de Leiria;

4- Consequentemente, não existindo esta figura não existirá, obviamente, a figura do seu substituto legal;

5- Não há, pois, deste modo, qualquer acto administrativo definitivo ou não;

6- Assim, e de harmonia com todo o exposto, os actos recorridos são juridicamente inexistentes (art.º 134º, n.º 2 do CPA) ;

7- Todavia, quando não se perfilhe a posição doutrinária supra referida – a da inexistência jurídica –, sempre se poderá invocar que a falta de sujeito administrativo ( de órgão com competência e existência legal para emanar actos administrativos ), é, de harmonia com o art.º 133º, n.º 1 do CPA sancionável com nulidade;

8- A Meritíssima Juiz «a quo» ao concluir e dar como assente que, “até hoje, ainda não foi aprovada pelo Ministro da Tutela, a estrutura orgânica do ICERR, relativamente às Direcções de Estradas”, deveria, salvo o devido respeito, ter declarado que os actos recorridos eram juridicamente inexistentes, ou, quando assim não entendesse, tê-los declarado nulos;

9- A Douta Sentença recorrida violou, assim, o preceituado no art.º 133º, n.º 1 e 134º, n.º 2 do CPA;

Porém, e quando assim se não entenda e na esteira das alegações que precedem as presentes «Conclusões», sempre se concluirá, ainda, o seguinte:

10- O art.º 13º do aludido DL n.º 13/71, confere competência aos directores de estradas para licenciarem obras da iniciativa dos particulares;

11- O n.º 4 do art.º 18º do DL n.º 13/71 preceitua que das decisões desfavoráveis cabe recurso hierárquico para o Ministro das Obras Públicas;

12- Os actos recorridos consubstanciam o licenciamento de um acesso particular ao Km 12,650 da EN n.º 113 em Olivais, Leiria, requerido pelo recorrido particular;

13- Ora, só existe recurso hierárquico necessário para o Ministro das Obras Públicas, hoje, Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, na hipótese de estarmos diante de decisões desaforáreis da Junta Autónoma de Estradas ;

14- Os actos recorridos em momento algum consubstanciam uma decisão desfavorável para o recorrido particular;

15- Os recorridos ao prolatarem os actos recorridos, exerceram uma competência originária, própria e exclusiva na medida em que a competência para licenciar o acesso em discussão é dos directores de estradas única e exclusivamente. Não a repartem com os seus superiores hierárquicos, mormente, com os órgãos do ICERR;

16- Não há qualquer norma expressa (em qualquer dos diplomas citados, nomeadamente no DL n.º 237/99) a conferir expressa e inequivocamente competência na aludida matéria aos actuais órgãos do ICERR) ;

17 Os actos recorridos são, pois, verticalmente definitivos.

18- Por outro lado, definindo os actos recorridos a situação jurídica do recorrido particular face à Administração e por constituírem a última palavra em termos de procedimento administrativo, são, também material e horizontalmente definitivos;

19- Os actos recorridos são, assim, contenciosamente recorríveis;

20- Contrariamente, se os actos emanados dos directores de estradas consistirem na «denegação da aprovação, autorização ou Licença» já não serão actos definitivos, na medida em que não são a última palavra da administração, na medida em que deles para se poder aceder à via contenciosa terá que se instaurar previamente recurso hierárquico necessário;

21- O DL n.º 13/71, excluiu a interposição de recurso hierárquico dos actos de «aprovação, autorização ou licença» emitidos pelos directores de Estrada;

22- A existir recurso hierárquico dos actos recorridos esse recurso seria facultativo e não necessário;

23- A Douta Sentença recorrida violou, assim, os art.º 2º, n.º 2 do DL n.º 237/99; os artºs 13º, n.º 2 e 18º, n.º 4 do DL n.º 13/71; art.º 166º do CPA (parte final) e 25º da LPTA;

Porém, quando, não obstante as conclusões supra, se entenda, na esteira da Douta Sentença recorrida, que os actos impugnados não são verticalmente definitivos, sempre se formularão, ainda, as conclusões que se seguem:

24- Como foi alegado pelas recorrentes no art.º 88º da petição de recurso, e como resulta do PA, as recorrentes nunca foram notificadas dos actos recorridos nos termos e para os efeitos do art.º 68º do CPA, mormente a sua al. c);

25- Ora, e como é Doutrina e Jurisprudência uniforme, a falta de notificação dos actos administrativos aos interessados não contende com a sua validade mas sim com a sua eficácia;

26- Os actos recorridos não são, assim, eficazes relativamente às recorrentes;

27- Assim sendo, nunca se iniciou nem decorreu qualquer prazo para as recorrentes reagirem graciosa ou contenciosamente contra os actos recorridos;

28- Da certidão do PA que então requereram nada resultava no sentido de que tinham que interpor recurso hierárquico necessário para um superior hierárquico que a Sentença recorrida também não diz qual e porquê;

29- De tudo o exposto, com destaque para a extinção da JAE e criação do ICERR e os problemas inerentes à extinção e criação destes dois institutos públicos, à sucessão de regimes jurídicos, à extinção e criação de novos órgãos, à eliminação de Serviços e cessação de comissões de serviço do pessoal dirigente – no caso dos autos, à extinção da Direcção de Estradas de Leiria e à cessação ope legis da comissão de serviço da sua Directora –, a não aprovação da estrutura orgânica das Direcções de Estradas previstas no DL n.º 237/99 -, não era exigível que as recorrentes soubessem que tinham que recorrer hierarquicamente dos actos recorridos;

30- Acresce que, o emaranhado legislativo que cria o ICERR e extingue a JAE, a ausência de regulamentação e aprovação da estrutura orgânica das direcções de estrada, bem como a inexistência de uma norma expressa a consagrar a obrigatoriedade de recurso hierárquico a interpor dos actos ora impugnados, dificultou por parte das recorrentes a percepção de que era.

31- As razões acabadas de referir constituem, salvo o devido respeito, razões suficientes para se aceitar o recurso contencioso interposto pelas recorrentes decidindo-se pelo prosseguimento dos autos de RCA, ou, quando assim se não entenda, se ordene à administração que proceda à notificação dos actos recorridos às recorrentes de forma a permitir-lhes, a interposição de recurso hierárquico necessário;

32- A Douta Sentença recorrida ao rejeitar in limine o recurso contencioso instaurado pelas recorrentes, violou o direito à tutela jurisdicional efectiva consagrado no art.º 20 da CRP, bem como o direito ao recurso aí previsto no art.º 268º, n.º 4, bem como do art.º 68º do CPA”.

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público é de parecer que o recurso merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

- II -

Não vindo impugnada a matéria de facto, remete-se para a respectiva fixação pela sentença, a fls. 108 (ex vi do disposto no art. 713º, nº 6, do C.P.C.).

A questão a decidir consiste unicamente em saber se o recurso contencioso foi correctamente rejeitado, em virtude de os actos impugnados estarem sujeitos a recurso hierárquico necessário e não serem, por isso, contenciosamente impugnáveis, ou se, como defendem as recorrentes, a sentença devia ter declarado a inexistência dos mesmos, por as entidades suas autoras não terem existência legal na orgânica do ICERR. Vejamos:

Vem provado que em 20.7.00 a “Directora de Estradas do ICERR”, da Direcção de Estradas de Leiria, proferiu um despacho a autorizar a construção de um acesso particular ao Km 12,650 da E.N. nº 113 (cf. fls. 35), e bem assim que em 21.8.00 foi pelo “engenheiro director” B..., substituto da Directora de Estradas, emitido em favor de C... o “diploma de licença nº 92”, referente á mesma obra, constante de fls. 27 e segs.. Nesta última data, a mesma pessoa exarou sobre as plantas de “situação”, “localização” e “implantação” do mesmo acesso, que fazem parte da dita licença, despachos de “aprovo” com a menção de “pela directora de estradas D...” – fls. 28, 29, 30 e 31.

A sentença estribou-se nos seguintes fundamentos: o ICERR é um organismo dotado de uma estrutura desconcentrada por distritos, com base em Direcções de Estradas (art. 12º, nº 1, dos Estatutos). No nº 2 deste artigo prevê-se que a regulamentação destas seja feita de acordo com o nº 1 do art. 9º do diploma preambular e as als. c) e d) do nº 4 do art. 6º dos Estatutos. Como até hoje não foi ainda aprovada a estrutura orgânica do ICERR relativamente às direcções de estradas, os actos da directora de estradas e do seu substituto não são verticalmente definitivos, estando sujeitos a recurso hierárquico necessário.

Diferentemente, as recorrentes entendem que dessa falta de publicação da estrutura orgânica das direcções de estradas, somada à cessação das comissões de serviço do pessoal dirigente, determinada pelo art. 9º do Dec-Lei nº 237/99, de 25.6, decorre que não existe a figura orgânica e institucional do director de estradas – ou do seu substituto -, e sendo assim não existe acto administrativo (definitivo ou não), mas uma sua mera aparência.

O referido Dec-Lei nº 237/99 fez extinguir a JAE e criou em sua substituição três institutos públicos dotados de personalidade jurídica e património próprio – o IEP, o ICOR e o ICERR. Este último – diz o art. 5º, nº 2 – “representa o Estado como autoridade nacional de estradas em relação às infra-estruturas rodoviárias nacionais não concessionadas, competindo-lhe zelar pela manutenção permanente de condições de infra-estruturação e conservação e de salvaguarda do Estatuto da Estrada, que permitam a livre e segura circulação”.

O art. 9º estabeleceu o seguinte:

1- A estrutura orgânica do IEP, do ICOR e do ICERR prevista no presente diploma será aprovada no prazo de 30 dias, de acordo com o previsto nos respectivos estatutos anexos a este diploma.

2. Cessam as comissões de serviço do pessoal dirigente, à excepção do presidente e dos vice-presidentes, que se mantêm em funções até ao provimento dos correspondentes cargos.

O Dec-Lei nº 184/78, de 18.7, que aprovara a lei orgânica da JAE, e foi revogado pelo mesmo Dec-Lei nº 237/99 (cf. o art. 15º) definia, como serviços regionais da JAE, as direcções de estradas (art. 61º, al. b)); o art. 76º, nº 2, subordinado à epígrafe “pessoal dirigente”, determinava que os directores de estradas seriam nomeados “em regime de comissão de serviço”.

Os estatutos do ICERR foram publicados em anexo ao Dec-Lei nº 184/78. Depois de definirem e enquadrarem organizativamente o ICERR, e de enumerarem as suas atribuições, os Estatutos passaram a dispor, no art. 5º, que são órgãos do ICERR o conselho de administração, o presidente do conselho de administração e a comissão de fiscalização. A encerrar este capítulo, o art. 12º prescreve o seguinte:

Art. 12º

1- O ICERR é dotado de uma estrutura desconcentrada por distritos, com base em direcções de estradas.

2- A regulamentação das direcções referidas no número anterior será definida de acordo com o nº 1 do artigo 9º do diploma preambular e as alíneas c) e d) do nº 4 do artigo 6º dos presentes estatutos.

O nº 1 do art. 9º, atrás transcrito, remete a nova estrutura orgânica do ICERR para aprovação dentro do prazo de 30 dias. Por seu turno, as als. c) e d) do nº 4 do art. 6º dos Estatutos confiam ao presidente poderes para definir a estrutura do ICERR e propor ao Governo a respectiva aprovação, assim como delinear o regime retributivo, o regulamento de carreiras, o regulamento disciplinar e os mapas de pessoal.

O certo, no entanto, é que, nem a “estrutura orgânica” do ICERR, nem a “regulamentação” das direcções de estradas chegou a ser objecto de qualquer publicação.

A situação existente á data do acto impugnado era, assim, a da existência pouco menos do que “virtual” de serviços desconcentrados do Instituto denominados “direcções de estradas”, pois ficou por definir o respectivo número, área de jurisdição, órgãos dirigentes e respectivas competências.

Por outro lado, e por efeito do referido art. 9º, nº 2, com a publicação deste diploma cessaram inexoravelmente as comissões de serviço dos antigos directores de estradas do ICERR.

Mas a consequência a retirar deste estado de coisas tem de ser a que a sentença recorrida extraiu, e não a que as recorrentes defendem.

É certo que as pessoas que se apresentam como seus autores não têm existência legal como órgão dirigente da pessoa colectiva pública, no quadro da respectiva lei organizativa.

Porém, o facto de não poderem ser tratadas como órgãos dirigentes, a quem a lei dotou de competência para a prática de actos do tipo do que foi praticado, não significa que nenhum acto administrativo tenha sido praticado, pois os dados de facto recolhidos (uso de papel timbrado do ICERR, existência de notificação formal aos interessados) são indício seguro de que os subscritores dos despachos não deixam de ser agentes ao serviço do Instituto, actuando com esse resguardo, se bem que desprovidos de qualificação funcional que lhes permitisse despachar procedimentos do género.

Por outras palavras, a situação pode ser a de inexistência de órgão (dirigente), mas não da inexistência de acto.

Tendo as recorrentes sido notificadas de acto de subalterno, tinham o ónus de interpor recurso hierárquico de tais actos, provocando a prática de acto lesivo, ou verticalmente definitivo, para depois poderem recorrer contenciosamente. Claro está que esse recurso podia ter como fundamento, além das demais ilegalidades que as recorrentes entrevêem, o próprio vício de incompetência.

A sentença recorrida não merece, pois, a censura que lhe vem dirigida.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelas recorrentes.

Taxa de justiça: 200,00 €

Procuradoria: 100,00 €

Lisboa, 4 de Fevereiro 2004.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Angelina Domingues