01127/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Saber se pode ter lugar a exclusão de uma proposta por apresentar preço anormalmente baixo, sem audição do proponente nos termos do n.º 3 do artigo 71.º do CCP, com fundamento em que o preço era de entender como anormalmente baixo logo aquando da apresentação da proposta e, em consequência tinha de ser imediatamente justificado em aplicação do art.º 57.º n.º 1 d) e 146.º n.º 2 d) do CCP, é questão jurídica nova, cuja aplicação é de antever como recorrente no contencioso dos contratos públicos e cujo esclarecimento pelo Supremo pode permitir maior clareza e previsibilidade do direito, factores que justificam a admissão de recurso excepcional de revista.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório. B…………………….. S.A ., intentou no TAF de Loulé a presente acção de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DE LAGOS, e as contra-interessadas A………………., S.A ., C………………. LDA ., D……………… S.A., E……………… LDA, e F………………. LDA, Pedindo a anulação da deliberação nº 229/2012, de 01/08/2012, da Câmara Municipal de Lagos, que admitiu os concorrentes A…………….. e C……………. e adjudicou à primeira o fornecimento de refeições e lanches para Escolas E.B.1. e Jardins de Infância, objecto do Concurso Público Internacional em que era adjudicante. Pediu ainda, a condenação da entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato com a A……………… S.A., a excluir as propostas apresentadas pela A…………….. S.A. e C…………….. Lda. e a adjudicar-lhe o fornecimento objecto do identificado Concurso Público Internacional e a celebrar consigo o contrato. Por sentença de 30-11-2012, o TAF decidiu: Anular a deliberação nº 229/2012, de 01/08/2012, da Câmara Municipal de Lagos. Condenar a entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato para fornecimento de refeições e lanches para Escolas EB.1 e Jardins-de-infância, com a A…………………… SA. Condenar o Município de Lagos a emitir acto de adjudicação do contrato a favor da autora. Interposto recurso para ao TCA Sul, foi negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida. Deste aresto, A……………….. SA pede a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do artº 150º do CPTA alegando, em síntese: Está em causa nos presentes autos a questão de saber se aceitando ambas as instâncias que os esclarecimentos relativos ao preço anormalmente baixo proposto pela Recorrente possam constar, fisicamente, do mesmo documento onde constam as justificações do preço proposto, se impõe que tais justificações sejam formalmente apelidadas/rotuladas de “justificações do preço anormalmente baixo”, para que se mostre cumprido o disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, Ou se o Júri do concurso pode identificar esses elementos justificativos do preço anormalmente baixo, através da análise das justificações apresentadas pela concorrente quanto ao preço proposto e concluir que estas são susceptíveis de o justificar, como sucedeu no concurso e defende a Recorrente. Está ainda em causa saber se, mesmo que se entendesse, como faz o douto acórdão recorrido, que as justificações do preço constantes da “Nota Justificativa do Preço” da recorrente por não estarem identificadas como sendo “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo” não poderiam ser valoradas por iniciativa do Júri como esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, A consequência não seria a imediata exclusão da proposta da recorrente porquanto, sempre o Júri do procedimento poderia - e devia - solicitar à recorrente a prestação de esclarecimentos sobre a sua proposta, nos termos do n.° 1 do artigo 72º do CCP, uma vez que estaria em causa uma mera aclaração de elementos dela já constantes, ainda que não expressamente apelidados/rotulados de “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo” Isto porque não se tratava de vir, ao abrigo do n.° 1 do artigo 72º do CCP, apresentar ex novo “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo” mas sim esclarecer/ identificar formalmente que as razões já constantes da justificação do preço proposto pela Recorrente constituem elas próprias os “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”. A aplicação do direito aos factos em apreço envolve a ponderação de conceitos jurídicos de complexidade superior ao comum, em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo. Acresce que estão em causa questões que revelam especial capacidade de repercussão económico-social e que são susceptíveis de gerar controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo. Na contra-alegação a B……………… conclui, em síntese: A questão que a Recorrente pretende ver apreciada na presente revista não se situa fora dos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas bem definidas — o número 5.1, al. d) e e), do Programa do Procedimento em apreço, que exige a apresentação da nota justificativa do preço, por um lado, e dos documentos contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de preço anormalmente baixo, por outro — e do princípio da transparência, igualmente bem definido e desenvolvido pela jurisprudência, não suscitando quer tais normas concursais, quer tal princípio, dificuldades interpretativas fora do usual. O Acórdão recorrido (e igualmente a decisão de primeira instância), embora tenha entendido que os esclarecimentos do preço anormalmente baixo pudessem constar fisicamente do mesmo documento onde consta a nota justificativa do preço proposto, entendeu também que tais esclarecimentos do preço anormalmente baixo deviam ser expressamente identificados como tais pelo concorrente, só assim sendo respeitado o Princípio da Transparência. Por outro lado, esta questão relaciona-se directamente com as particularidades próprias deste procedimento, concretamente com a dupla exigência que é feita no respectivo programa de apresentação de dois documentos distintos, não se vislumbrando que a controvérsia extravase para além do caso concreto. Acresce que o Acórdão recorrido não revela a existência de erro manifesto ou grosseiro, situando-se a decisão dentro das opções admissíveis da solução jurídica quanto à questão concretamente debatida nos autos. II Apreciação. 1 - Os pressupostos do recurso de revista . O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação ao caso dos autos. O acórdão recorrido considerou, em síntese: Relativamente a saber se a recorrente justificou a apresentação de um preço anormalmente baixo, numa situação como a dos autos, em que o preço anormalmente baixo resulta do programa do procedimento e em que os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos daquele preço são elemento constitutivo da proposta, a nota justificativa do preço desempenha uma função diferente dos referidos documentos justificativos, pelo que os concorrentes se encontravam adstritos a apresentar ambos, sem que o primeiro substitua ou supra a falta dos segundos. Contudo, tal não significa, ipso facto, que os esclarecimentos relativos ao preço anormalmente baixo proposto não possam constar, fisicamente, do mesmo documento onde consta a nota justificativa do preço proposto, ou seja, a diferente função desempenhada não implica necessariamente a “separação formal e material” dos documentos. Não obstante, atendendo a que a nota justificativa do preço se distingue das justificações para o preço anormalmente baixo proposto, mostra-se imprescindível que o concorrente identifique claramente quais as justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo, o que não sucedeu na situação dos autos. A solução contrária importaria a não discriminação de uma forma clara das razões justificativas da apresentação de um preço anormalmente baixo. Por outro lado, redundaria, em última análise, na exclusão de obrigação de cumprimento prevista no art° 5.1.d) do Programa do Procedimento. É que distinguindo as regras do concurso entre a simples justificação do preço (exigida pelo art° 30º.2.c. do caderno de encargos) e os “documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento” (art° 5.1.d. do Programa do Procedimento), aceitar que a simples justificação dos preços, por mais exaustiva e completa que seja, constitui justificação e explicação de um preço anormalmente baixo, sem que nunca designe tal preço por esse nomine, constituiria uma forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter. Relativamente à questão de saber se a recorrente deveria ter sido convidada a justificar o preço anormalmente baixo, as propostas, mesmo as de preço anormalmente baixo, podem ser objecto de pedido de esclarecimento. O que está em causa não é, contudo, uma mera questão de esclarecimento, mas uma questão de contraditório sobre a justificação do preço anormalmente baixo. No caso dos autos, o concorrente sabia, antes de apresentar a sua proposta, que ela ia ser anormalmente baixa. O contraditório sobre esta questão tem de ser então o chamado contraditório antecipado. Se não apresenta a justificação com a proposta não se pode depois colmatar esta falha, por força do art.° 146.2. d) do CCP. Só quando o concorrente não sabe que a sua proposta vai ser considerada de preço anormalmente baixo é que a entidade adjudicante tem obrigação de o interpelar e dar lugar a um contraditório posterior. 2.2. Como se acaba de expor o Acórdão recorrido, em conformidade com a 1.ª instância, interpretou conjugadamente os artigos 71.º; 57.º n.º 1 d) e 146, 2, d) do CCP, refere-se à do ‘contraditório antecipado’ sobre o preço anormalmente baixo e conclui que se o concorrente sabe ou tem obrigação de saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de apresentar com ela a justificação respectiva e, não o fazendo é excluída. Este entendimento encontra alguns elementos literais a favor, mas também outros contrários, como sucede com a redacção do n.º 3 do artigo 71.º do CCP na primeira parte, em que se estabelece: “Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos ….”. E a jurisprudência do Supremo não se debruçou antes sobre a aplicação do n.º 3 do art.º 71.º do CCP. Apenas o Ac. de 21-06-2010, P. 250/11 refere a este propósito: “…. essa exigência de justificação ex ante do valor anormalmente baixo da proposta pelo citado artº57º, nº1 d) do CCP, tem como pressuposto que tal valor foi fixado, com clareza e precisão, pela entidade adjudicante, nas peças concursais, isto sob pena de violação dos citados preceitos legais e dos princípios da transparência e da boa fé, que devem presidir, em especial, aos procedimentos concursais ( artº1º , nº4 do CCP e art.º 6º A do CPA ). Porém, o Acórdão que acaba de citar-se confrontou-se centralmente com as questões de saber como se determina o que é o preço anormalmente baixo e se no caso, o preço era ou não daquela natureza, mas sem se concentrar na aplicação do n.º 3 do artigo 71.º quanto a exigir a audição (ou não) do proponente de um preço considerado anormalmente baixo antes de o excluir . Igualmente importante se apresenta a questão de saber se o Caderno de Encargos pode determinar a apresentação de documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento” (art° 5.1.d. do Programa do Procedimento), apesar do disposto da norma que se colhe do n.º 3 do art.º 71.º do CCP, numa das perspectivas possíveis sobre o seu alcance, visto que a decisão recorrida invoca um dispositivo dos documentos do concurso que impunha aquele dever aos concorrentes. As questões identificadas e suscitadas nestes autos, pela sua natureza e pela constante conflitualidade em matéria de contratação pública apresenta capacidade de se repetir em futuros litígios submetidos à jurisdição, pelo que faz prever a expansão do interesse na sua solução relativamente a aplicações idênticas, o que lhe confere importância geral e justifica que o Supremo intervenha com vista a clarificar e uniformizar o entendimento do órgão de cúpula da jurisdição sobre a interpretação desta vertente do quadro legal. Nos termos expostos consideram-se verificados os pressupostos de admissão da revista do art.º 150.º n.º 1 do CPTA. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Rosendo José (relator) – Vítor Gomes – Alberto Augusto Oliveira .