0531/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A audiência de interessados, por representar, ela mesma, um princípio estruturante da própria actividade administrativa, não deixará, por isso mesmo, de ser aplicável aos procedimentos especiais, mesmo quando a não prevejam. II - Não se realizará, porém, se a decisão for urgente (art. 103º, nº1, al.a), do CPA). III - Essa urgência, ou resulta directamente da lei, ou de uma situação material e objectiva concreta que leve os serviços públicos a determiná-la, devendo nesse caso estar clara e expressamente fundamentada na decisão administrativa. IV - O facto de um embargo levar à suspensão da obra não conduz necessariamente à natureza urgente da decisão, nem do procedimento

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA Relatório O Vereador da Câmara Municipal de Cascais recorre da sentença do TAF de Sintra que, com fundamento no vício de violação do art. 100º do CPA , concedeu provimento ao recurso contencioso ali interposto por “A..., Lda” do acto que havia determinado o embargo da obra que este levava a efeito na Mata da Guia, lote 20, em Cascais. Apresentou alegações, que concluiu da seguinte maneira: «I - O procedimento administrativo que visa o embargo da obra é um processo urgente, já que visa a suspensão imediata dos trabalhos que estão a ser executados em desconformidade com o alvará de licença de construção. II -Tratando-se de um processo urgente não há lugar à audiência prévia dos interessados, nos termos do art.103.° , n.º, 1, al. a) do Código do Procedimento Administrativo . III - A inexistência de audiência prévia resulta da própria lei, tendo em conta a natureza urgente da decisão, estando a entidade administrativa dispensada de fazer referência a essa mesma urgência. IV -A entidade administrativa apenas tem a obrigação de fundamentar a urgência e de expor as razões que motivaram a dispensa da audiência prévia nos casos do n.º 2, do art. 103º , do Código do Procedimento Administrativo . ­ V -Tal entendimento resulta do art. 57, ° do RJLMOP, e do art. 3° do D.L. n.º 92/95, de 5 de Maio, já que estes não fazem qualquer referência à audiência dos interessados. VI -Apenas o art. 58°, nº 3 do RJLMOP, prevê a audiência dos interessados antes de proferida decisão final, mas somente nos processos de demolição de obra e reposição do terreno. VII -Na situação em análise, e tendo em conta a urgência na execução do acto impugnado, a Entidade Demandada estava dispensada de proceder à audiência prévia da Autora. VIII -A audiência dos interessados, a ter existido, não levaria a se tomasse outra decisão, que não fosse o embargo da obra, já que, de acordo com a participação elaborada pelos serviços de fiscalização, a obra em causa estava a ser executada em desconformidade com o projecto aprovado. IX – Tratando-se de um vício de forma, o que está em causa não é a legalidade interna do acto, mas a sua validade externa, em que não releva tanto o que se decidiu, mas a forma como se viria a decidir. X -A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem admitido que nem sempre a omissão de audiência prévia atinge a validade de posterior decisão, em termos que impliquem a sua anulabilidade (por todos, o Acórdão do Pleno da Secção do STA de 17/12/1997, Proc.36.001). XI -A douta decisão recorrida violou desta forma o disposto no art. 103° , n° 1, alinea a) do CPA e ainda o art. 5º do Decreto -Lei nº 445/91, de 20 de Novembro e art. 3º e 4º do Decreto-Lei nº 92/95 de 9 de Maio». Alegou, igualmente, a recorrente contenciosa “A...”, pugnando pelo improvimento do recurso (fls. 87/90), no que foi seguido pelo digno Magistrado do MP (fls. 110/112). Cumpre decidir. II- OS Factos A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade: Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais um prédio rústico, situado na Costa da Guia, limites do lugar da ..., cujo lote 20 se encontra descrito como terreno para construção, com a área de 2.66Om2, freguesia e concelho de Cascais, sob o nº ..., confrontando a Norte com o lote ... e a Sul, Nascente e Poente com rua ... e terrenos camarários -cf., documento de fls. 64 a 69 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso; Pela apresentação 16 de 99/12/17, foi registada a aquisição a favor de "A..., Lda., com sede em Lisboa, na Rua ...", por permuta – cf. documento de fls. 64 a 69 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso; Em 10 de Abril de 2000, o Director de Departamento da Câmara Municipal de Cascais, com competência delegada, emitira a favor da Recorrente o alvará de licença de construção n° 502, referente ao lote de terreno para construção a que se refere a alínea a), que antecede - cfr. documento de fls. 23 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso; Em 7 de Setembro de 2000, pelo Vereador ..., da Câmara Municipal de Cascais, no âmbito do processo de embargo nº ..., foi proferido o seguinte despacho: " No uso da competência conferida pela alínea m) do nº 2 do art. 68º da Lei n° 169/99 , de 18 de Setembro, e pelo nº l do art. 5º do Decreto-Lei nº 445/91 , de 20 de Novembro, e ainda na que me foi subdelegada pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Cascais através do Despacho n° 82199 de 01 de Julho. Na sequência da participação n° 260/00, que contém a correspondente matéria de facto. Considerando que a obra em causa violou o disposto na alínea a) do n° 1 do art. 1º do Decreto-Lei n° 445/191, de 20 de Novembro, com a redacção dada pela Lei n° 29/92 , de 5 de Setembro. Considerando o disposto no art. 57º do Decreto-Lei n° 445/91 , de 20 de Novembro: DETERMINO O EMBARGO DA OBRA DESCRITA NA PARTICIPAÇÃO REFERIDA, PELOS FUNDAMENTOS SUPRACITADOS. MAIS DETERMINO A NOTIFICAÇÃO DESTE DESPACHO NOS TERMOS DO ART. 3º DO DECRETO-LEI N° 92/95 , DE 9 DE MAIO, O VEREADOR, assinatura ilegível Dr. ... " ­cfr. documento de fls. 4 do processo instrutor, em apenso; Em 14 de Setembro de 2000, o Coordenador do Gabinete de Fiscalização de Licenciamentos Urbanos, com subdelegação de competências, emitiu mandado de notificação, no âmbito do processo de embargo nº..., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido -cfr. fls. 6 do processo instrutor, em apenso; Em 21 de Setembro de 2000, foi elaborado Auto de Embargo, com o seguinte teor: " Aos vinte e um dias do mês de Setembro do ano de dois mil, pelas 9h 30m eu, ..., Fiscal Municipal desta Câmara, vim expressamente proceder, em cumprimento do despacho exarado em 07/09/00, pelo Exmo. Senhor Vereador Dr. ..., no uso de competência delegada, ao embargo de obras que A.... LDA REPRESENTADA POR ...,) estava a levar a efeito em desacordo com a licença nº ..., de 10/04/2000, em Mata da Guia Rua ... Cascais e que constam do não cumprimento do projecto aprovado no que se refere à cota da soleira, a qual apresenta um valor de + 0,32 m relativamente ao projecto aprovado, Não estão igualmente a ser cumpridos os pés-direitos entre pisos, bem como a espessura das lages projectadas, apresentando a última laje um valor de + 1,08m acima do projecto, constituindo infracção ao disposto na alínea a) do nº1, do art.1º do Decreto-Lei nº 445/91 , de 20 de Novembro, alterado pela Lei n° 29/92 , de 5 de Setembro (...) cfr. documento de fls. 5 do processo instrutor, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido; Em 21 de Setembro de 2000 foi a Recorrente notificada do embargo da obra referida na alínea antecedente -cfr. fls. 6 verso do processo instrutor, em apenso; Foi ainda a Recorrente notificada de que, nos termos do disposto no art. 101º do Código de Procedimento Administrativo, dispunha de um prazo de dez dias para se pronunciar sobre o assunto e que "com a apresentação de resposta ou, na sua ausência, decorrido o prazo concedido, será proferida decisão final" cfr. fls. 6 do processo instrutor, em apenso; Em 20 de Novembro de 2000, deu entrada o presente Recurso Contencioso de Anulação». O Direito O fundamento do pedido do recurso contencioso assentava na invocação de vários vícios, a saber: violação do art. 100º do CPA , com referência ao art. 8º do mesmo Código (falta de audiência prévia); violação dos princípios plasmados nos arts. 3º , 5º , nº2 e 6º do CPA ; violação do art. 65º, nº1, do RGEU; violação do art. 25º , nº8, do Regime do Licenciamento Municipal de Obras Particulares, na redacção do DL nº 250/94 , de 15/10. A sentença do TAC concedeu provimento ao recurso por, em prejuízo dos demais, ter julgado procedente o primeiros dos citados vícios. Apreciemos. Está em causa, como se vê, o direito de audiência dos interessados consagrado no art. 100º do CPA , e que a sentença recorrida deu por violado. O embargo foi determinado pelo despacho de fls. 4 do processo instrutor, por haver sido entendido que a obra em construção violava o disposto no art. 1º , nº1, al. a), do DL nº 445/91 , de 20/11, na redacção da Lei nº 29/92 , de 9/05. Depois disso, em execução do despacho, seguiu-se o embargo propriamente dito, datado de 21/09/2000 (fls. 5 do p.i.) e na mesma data teve lugar a notificação da sociedade “A...”, na pessoa de ... (fls. 6 do p.i.). No mandado de notificação constava a fundamentação de facto e de direito do embargo e, bem assim, a indicação de que « Nos termos do art. 101º do Código de Procedimento Administrativo, dispõe de um prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da data da notificação para se pronunciar sobre o assunto. Com a apresentação de resposta ou, na sua ausência, decorrido o prazo concedido, será proferida decisão final » (fls. 6, do p.i.). Poderia eventualmente achar-se que o trecho transcrito cumpriria o dever de audiência prévia, face ao teor do seu conteúdo. Contudo, a audiência prévia, como o próprio nome sugere, é formalidade que antecede, necessariamente, a decisão, porque visa precisamente permitir ao interessado a apresentação de elementos e subsídios que tendam a levar a entidade administrativa a inflectir a posição para que está inclinada, influenciando-a no sentido de uma diferente solução. A audiência consignada no art. 100º do CPA , se pretende, portanto, conferir ao particular o direito à participação na tomada da decisão, não pode ser contemporânea desta, muito menos a ela posterior, mas forçosamente anterior. E posto que é assim, podemos seguramente concluir que a referida notificação não apresenta virtualidade para suprir a formalidade que necessariamente a haveria de preceder a decisão impugnada. Ultrapassada esta questão, é caso para nos perguntarmos, neste momento, se aqui haveria, efectivamente, lugar à referida audiência prévia. A entidade ora recorrente advoga uma resposta negativa com o argumento de que o embargo tem natureza urgente, circunstância que o remeteria para a directa subsunção ao art. 103º , nº1, al. a), do CPA . Contudo, não é inteiramente certa a afirmação. Efectivamente, o normativo em exame dispõe que não há lugar à audiência “ quando a decisão seja urgente ”. Ora, essa urgência deve estar consignada directamente da lei - e nesse caso nem precisa de fundamentação nesse sentido na decisão respectiva - ou decorrer dos imperativos da própria situação material em ordem à defesa do interesse público relevante, devendo, nesse caso, estar clara e expressamente fundamentada na decisão administrativa. A este propósito cumpre esclarecer que a simples circunstância de o embargo impor a suspensão da obra não conduz à natureza urgente da decisão ou do procedimento, ao contrário do que assevera a recorrente. A suspensão da execução dos trabalhos representa simplesmente o efeito do embargo. Mas, assim como determinada violação concreta pode não justificar necessariamente o embargo, se outra razão houver para o seu não decretamento (exemplo: pode o dono da obra efectuar as correspondentes alterações ao projecto ou até mesmo à obra), também pode acontecer que a ordem jurídica não imponha, em certos casos, esse efeito imediato (a execução do embargo não tem que ser pronta e urgente). Tudo depende, pois, do caso concreto. Acresce que, nem o DL nº 445/91 (cf. art. 57º e sgs.), nem o DL nº 92/95 , de 9/05 (diploma que estabelecia as regras de execução de ordens de embargo, revogado, porém, pelo DL nº 559/99 ), nem ainda o DL nº 559/99 , de 16/12 (art. 102º) consagram a natureza urgente do embargo. Assim sendo, a urgência teria que derivar de uma situação objectiva concreta que impulsionasse os poderes públicos a uma imediata execução da determinação, de forma a evitar a continuação da violação da ordem jurídica em matéria de urbanismo e construção e, portanto, de maneira a impedir a sedimentação de um quadro de facto que tornasse mais difícil a reposição de legalidade. Isto é, deveria a autoridade administrativa invocar a urgência da execução da medida com recurso a fundamentos reveladores de uma situação material de flagrante violação dos correspondentes factores (cfr. art. 102º citado) e que importassem, isto é, que justificassem a deliberada omissão da formalidade prevista no art. 100º do CPA (no sentido da necessidade de invocação pela autoridade administrativa da urgência do embargo e da consequente inobservância do dever de ouvir o interessado, ver Acórdãos do STA, de 04/06/2002, Proc. nº 0135/02; 07/06/2003, Proc. nº 0373/03; 01/07/2003, Proc. nº 01429/02; 29/06/2005, Proc. nº 089/04 ). Havia, pois, lugar à audiência. Para terminar, e respondendo ao recorrente, o facto de o art. 58º , nº3, do DL nº 445/91 prever a audiência dos interessados para o caso de demolição e ou de reposição do terreno ao estado anterior às obras não significa que ela só se realize nessas hipóteses. Na verdade, em tais casos é, em princípio, imposto o dever de ouvir o dono da obra, face à agressividade que a medida representa para os seus interesses e direitos de proprietário, já que a ordem de demolição é independente de qualquer factor que introduza a urgência. Deve, porém, acrescentar-se que, mesmo aí, nem sempre a audiência é obrigatória, pois pode acontecer que até venha a ser dispensada, desde que a demolição se apresente com carácter de urgência ( art. 103º , nº1, al.a ), do CPA ), tudo dependendo, portanto, das circunstâncias do caso (v.g. perigo de iminente ruína ). Quanto ao embargo, a audiência de interessados, apesar de não estar especialmente prevista, não significa que não deva ter lugar. Por representar ela mesma um princípio estruturante da própria actividade administrativa, não deixa, por isso mesmo, de ser aplicável aos procedimentos especiais, mesmo quando a não prevejam ( Ac. STA/Pleno, de 12/12/2001, Proc. nº 39893; STA, de 17/01/2002, Proc. nº 46482 ). Posto isto, mostra-se efectivamente violado o art. 100º do CPA , tal como a sentença recorrida ajuizou. Resta saber se, não obstante essa violação, se pode ou não falar aqui no princípio do aproveitamento do acto administrativo. Estamos, efectivamente, de acordo que em matéria de urbanismo e construção é vinculada a acção da Administração no que concerne aos embargos de obras efectuadas em desrespeito da lei (v.g. cit. acórdão de 29/06/2005, Proc. nº 089/04 ). Mas, mesmo se é verdade que o princípio do aproveitamento do acto encontra a sua justificação na circunstância de o desrespeito da forma não gerar efeitos invalidantes desde que, em juízo de prognose póstuma, se conclua que o acto praticado é acertado do ponto de vista da sua legalidade extrínseca, certo é também não o podemos transpor para a situação em exame. Com efeito, não se nos afigura líquido que o embargo fosse a única solução possível, se tivermos em conta que a recorrente contenciosa apresentou um conjunto de argumentos fácticos e jurídicos, com os quais pretendeu repudiar a necessidade de embargo, não só do ponto de vista da realidade material, mas também de acordo com as soluções do direito (cfr. arts. 36º a 97º da petição inicial ). Quer isto dizer, assim, que não é possível neste momento garantir que estivesse a haver indiscutível violação da licença nº 502 e que o embargo fosse, seguramente, a única solução possível em concreto (cit. a c. STA de 17/01/2002, Proc. nº 046 482 ). O que tanto basta para se não fazer accionar o princípio referido. Face ao exposto, não pode proceder o recurso jurisdicional. IV- Decidindo Nesta conformidade, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida. Sem custas. Lisboa, 15 de Novembro de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.