01088/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para determinação da competência hierárquica, à face do preceituado nos artigos 26º al. b), 38º al. a) do ETAF e 280º n.º 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário, o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões, suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão, factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.

II- No entanto quando está em causa a improcedência da oposição à execução fiscal por falta de invocação de um fundamento admissível de oposição, a questão que se coloca ao Tribunal é, em regra, uma questão exclusivamente de direito, que é a de saber se os fundamentos invocados se podem enquadrar em qualquer dos fundamentos legalmente admissíveis.

III- Não contende com a natureza judicial do processo executivo fiscal o facto de a citação ser ordenada pelo chefe da repartição de finanças, já que tal despacho não se insere nos despachos jurisdicionais, não tendo por finalidade a composição de qualquer litígio.

IV- Não tendo a primeira instância explicitado os factos que se deviam ter de considerar como relevantes e provados, nomeadamente para apreciação dos fundamentos de oposição, é de determinar a ampliação da matéria de facto, se se suscitar a possibilidade de conhecimento em substituição, dado que o Supremo Tribunal Administrativo, como tribunal de revista, carece de poderes de cognição em sede de facto.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- A……, com os sinais dos autos, vem recorrer para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu de 30 de Julho de 2011, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal nº 2704201109000011 por si deduzida, por não ter sido alegado algum dos fundamentos admitidos no artº 204º, nº 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário e por ser manifesta a sua improcedência.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou improcedente a oposição à execução, por erro na forma de processo e fundamento manifestamente improcedente, uma vez que, alegadamente, não foi invocado nenhum dos fundamentos elencados no nº 1 do artigo 204º do CPPT.

B. A pretensão da A…… de oposição à execução da respeita o elenco taxativo do nº 1 do artigo 204.° do CPPT, bem como a pretensão por si deduzida tem viabilidade e concludência, razão pela qual não é manifesta a sua improcedência.

C. Na petição de oposição à execução foram invocados, em suma, os seguintes vícios: (i) a inconstitucionalidade orgânica e material das normas do CPPT que determinam a prática de funções jurisdicionais pelo Serviço de Finanças no âmbito da execução fiscal, em especial, o nº 1 do artigo 188.° do CPPT; (ii) a cobrança de uma taxa não autorizada/inexistente nas leis em vigor; (iii) a pendência de processo contencioso com efeito suspensivo.

D. O primeiro dos vícios apontados pela A…… na sua petição de oposição é enquadrável na última alínea do nº 1 do artigo 204.° do CPPT: a inconstitucionalidade invocada consubstancia fundamento que, desde logo, não envolve a apreciação da legalidade da liquidação da quantia exequenda, nem representa interferência em matéria da exclusiva competência da entidade que emitiu o título, sendo provada, simplesmente, a partir de documentos - in casu, pelo documento de citação da A…… para a execução fiscal -, sendo certo que afecta a eficácia do acto de citação e consequente exigibilidade da dívida exequenda.

E. O segundo dos fundamentos invocados na petição de oposição que dá causa aos presentes autos, que se prende com a inexistência da taxa em questão nas leis em vigor/não autorização da cobrança da mesma taxa, tem cabimento expresso na alínea a) do nº 1 do artigo 204.° do CPPT.

F. É ilegal a cobrança coerciva de uma quantia proveniente de uma taxa inexistente ou cuja cobrança não se encontra autorizada.

G. A ilegalidade invocada na petição de oposição não é a ilegalidade do acto tributário ou da liquidação da taxa de promoção dos meses de Agosto e Setembro de 2009: é, sim, a ilegalidade abstracta do tributo em causa.

H. O IVV pretende fazer-se pagar de uma taxa cuja cobrança se encontra suspensa por decisão comunitária.

I. Nos termos do n.º 3 do artº 88 do Tratado CE (TCE), o Estado Português encontra-se inibido de executar qualquer auxílio que esteja a ser objecto de um processo de apreciação pela Comissão até à emissão, por aquela entidade, de uma decisão final de aprovar (ou não) o auxílio em causa - cf. artº 88º, n.º 3, in fine, do TCE -conforme sucede com o auxílio que a taxa de promoção em causa financia.

J. A própria Comissão «recorda a Portugal o efeito suspensivo do nº 3 do art. 88º do Tratado CE e remete para o art. o 14.º do Regulamento (CE) n.º 659/1999 do Conselho que dispõe que os auxílios ilegais poderão ser reembolsados pelos seus beneficiários» - cf. considerando nº 147 do processo C 43/2004, junto aos autos como documento nº 2 com a contestação apresentada pelo IVV.

K. Até que a decisão final seja proferida pela Comissão quanto ao auxílio do período em questão, tanto esse auxílio, como o seu incindível modo de financiamento - a taxa de promoção - não podem ser postos em execução, o que equivale a dizer que a sua cobrança não está, ao momento da liquidação, autorizada, e que os diplomas nos quais essa liquidação se baseia são de considerar, de momento, juridicamente inexistentes.

L. A A……. pode invocar em juízo o efeito directo da proibição de execução constante do nº 3 do artº 88º do TCE, para com isso fundamentar a ilegalidade da cobrança deste tributo, o que fez nos presentes autos.

M. O IVV, ao solicitar a instauração de processo de execução fiscal, e a Administração Tributária, ao instaurá-lo, estão simultaneamente a violar uma norma de direito comunitário e a aplicar legislação que à data tem forçosamente de se considerar juridicamente inexistente (ou, pelo menos, como não estando a produzir efeitos, o que será equiparado à inexistência) .

N. Tais factos constituem manifestos fundamentos de oposição à execução, enquanto atinentes com a ilegalidade abstracta do tributo, nos termos do disposto no artigo 204º , nº 1, alínea a), do CPPT.

O. Não obstante o Tribunal a quo não se tenha ocupado da apreciação do mérito deste fundamento, é certo que tal fundamento não é "manifestamente improcedente".

P. Não se procure argumentar, para sustentar uma eventual improcedência material deste fundamento (que, repita-se, não foi apreciada pelo Tribunal a quo) que, em Setembro de 2010, foi notificada ao IVV a decisão final do referido procedimento de apreciação de auxílio estatal, decisão junta como documento nº 3 pelo IVV na contestação apresentada nos presentes autos, pois que: para além do próprio teor da decisão e para além de tal decisão ser uma decisão condicional e não ter ainda transitado em julgado (em face do recurso interposto pela República Portuguesa),

Q. Sempre será relevante notar que essa decisão limita-se ao exame da aplicação da taxa de promoção a partir da sua entrada em vigor e até 31 de Dezembro de 2006 (cf. ponto 133 da referida decisão, junta como doc. nº 2 pelo IVV), sendo certo que, por um lado, a Comissão ainda não proferiu decisão relativamente à aplicação da taxa de promoção para além dessa data e, por outro lado, os presentes autos respeitam a uma execução fiscal instaurada para cobrança coerciva da taxa de promoção relativa ao período de Maio e Junho de 2009, período, portanto, desde logo não abrangido pela decisão referida.

R. No que respeita à pendência de processo contencioso com efeito suspensivo - fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal a quo -, a jurisprudência e a doutrina têm vindo a entender que, nas situações em que a exigibilidade da dívida seja afectada por qualquer motivo não definitivo, mas meramente temporário, esse motivo possa ser invocado em sede de oposição à execução, que terá por objecto, então, a suspensão da execução".

S. Tanto a doutrina, como a jurisprudência, enquadram tal fundamento na disposição residual da alínea i) do nº 1 do artigo 204º do CPPT. A pendência de processo contencioso com efeito suspensivo invocada na petição inicial constitui, igualmente, fundamento legal e legítimo de oposição à execução, nos termos da alínea i) do nº 1 do artigo 204º do CPPT.

U. Não é manifesta a improcedência deste fundamento - que não foi, sequer, liminarmente apreciado na sentença ora posta em crise - porquanto se encontra pendente processo de impugnação das liquidações em causa (processos ns. 330/10.3BEVIS e 458/10.0BEVIS) e o pedido de dispensa de prestação de garantia.

V. Não se verifica, in casu, qualquer erro na forma de processo, nem manifesta improcedência dos fundamentos alegados, devendo, em consequência, ser revogada a sentença recorrida e ser apreciado e conhecido pelo Tribunal a quo o mérito dos fundamentos alegados na petição de oposição».

II- A entidade recorrida, Instituto da Vinha e do Vinho, IP, apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção do decidido em primeira instância e concluindo da seguinte forma:

«A) A ora Recorrente requereu ao Tribunal que declarasse extinto o processo de execução fiscal nº 2704201109000011, instaurado no serviço de finanças de Viseu para cobrança coerciva de € 71.503,06 devidos ao IVV alegando, entre outros vícios, a inconstitucionalidade material e orgânica das normas do CPPT que autorizam a prática de actos de execução fiscal por órgãos de natureza administrativa e a não autorização de cobrança da taxa de promoção em crise.

B) A sentença recorrida indeferiu acertadamente aquela pretensão, considerando que «a petição inicial de oposição à execução fiscal deveria ter sido alvo de rejeição liminar por 'não ter sido alegado algum dos fundamentos admitidos no nº 1 do artigo 204.º, e, ou, de ser 'manifesta a improcedência' - nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do citado artigo 209.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário» - cfr. sentença recorrida (cit.).

C) Os actos de natureza materialmente jurisdicional indicados no CPPT são a decisão (i) dos incidentes, (ii) dos embargos, (iii) da oposição à execução, (iv) dos recursos de actos praticados pelo órgão de execução, a verificação e graduação dos créditos e, por fim, (v) da anulação da venda cfr. artigo 151.°, nº 1 do CPPT, pelo que a instauração da execução fiscal e a citação do executado não consubstanciam actos materialmente jurisdicionais, ao contrário do que alega a Recorrente.

D) Quer o STA, quer o Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido da admissibilidade constitucional da atribuição de competências para a prática de actos de natureza não jurisdicional por parte da Administração fiscal, no âmbito do processo de execução fiscal - cfr. Acórdãos do STA de 19 de Fevereiro de 1992, proferidos nos recursos n.º 13763 e 13830, de 29 de Abril de 1992, proferido no recurso n.º 14123 e de 23 de Setembro de 1992, proferido no recurso nº 14344 e do Tribunal Constitucional nº 465/91, de 1 de Dezembro de 1991 e nº 331/92, de 1 de Outubro de 1992, posição que foi ainda reafirmada pelo mesmo Tribunal nos Acórdãos n.º 152/02, de 17 de Abril de 2002 e n.° 263/02, de 18 de Junho de 2002.

E) A instauração pela Recorrente da presente acção de oposição à execução, com base exclusivamente no facto de existir uma investigação da Comissão a aspectos parcelares da taxa de promoção, não se encontrando, consequentemente, vedada ou suspensa a sua cobrança, não pode ser tida senão como a despropósito e totalmente improcedente.

F) Um auxílio não notificado à Comissão Europeia e objecto de investigação por parte daquela Instituição é tido como um «auxílio ilegal» apenas na acepção da alínea t), do artigo 1.° do Regulamento (CE) n.º 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, não exprimindo qualquer juízo quanto à incompatibilidade com o Direito Comunitário.

G) A Comissão, na decisão adoptada em 20 de Julho de 2010 e notificada ao IVV (ora Recorrido) em 28 de Setembro de 2010 concluiu pela compatibilidade da taxa de promoção cobrada pelo IVV, pelo que manifestamente não se verifica o fundamento previsto no artigo 204.°, n.º 1, alínea a) do CPPT, ao contrário do alegado pela Recorrente»

III- O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso e com a seguinte fundamentação:

«l. Inconstitucionalidade material e orgânica (art.188° nº l CPPT)

A natureza judicial do processo de execução fiscal não impede a prática pelos órgãos da administração tributária de actos de natureza não jurisdicional, susceptíveis de recurso para os tribunais tributários (art. 103° LGT; art. 276° CPPT)

As matérias de natureza jurisdicional de onde emergem questões exigindo o proferimento de decisão judicial estão elencadas em norma específica: CPPT: incidentes, embargos, oposição à execução, graduação e verificação de créditos (actualmente em sede de recurso de decisões proferidas pelo órgão da execução fiscal), reclamações dos actos materialmente administrativos (art.151° nº 1 CPPT)

O acto de citação para a execução não tem a natureza de acto jurisdicional, na medida em que não exprime a resolução concreta de um conflito de interesses, na prossecução do interesse público da composição dos conflitos, instrumental da realização do direito e da justiça (sobre a distinção entre função jurisdicional e função administrativa cf. designadamente, acórdãos Tribunal Constitucional rrs 104/85, 26.06.1985 e 449/93)

O Tribunal Constitucional e o STA-SCT firmaram jurisprudência no sentido da constitucionalidade das normas que atribuem à administração tributária competência para a prática de actos de natureza não jurisdicional no processo de execução fiscal, designadamente a citação do executado (art.188° n° 1 CPPT). (acórdãos Tribunal Constitucional n° 465/91 , 11 Dezembro 1991 ; n° 331/92, 21 Outubro 1992; 152/02, 17 Abril 2002; 263/02, 18 Junho 2002 disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt/acórdãos STA-SCT 19.02.1992 processos nºs 13 763 e 13 830 ; 29.04.1992 processo n° 14 123; 23.09.1992 processo n° 14 344 ; 27.09.2000 processo n° 24634; 16.06.2004 processo n° 367/04)

2. Auxílio estatal ilegal

A decisão adoptada pela Comissão em 20 Julho 2010, no âmbito de um procedimento formal de exame de auxílios estatais ilegais, concluiu no sentido de que «os auxílios estatais à promoção genérica do vinho e de produtos vínicos no território português executados ilegalmente por Portugal em violação do artigo 108°, nº 3, do TFUE por meio de uma taxa parafiscal estabelecida pelo Decreto-Lei n° 137/95, de 14 de Junho (com a redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 119/97,de 15 de Maio) são auxílios estatais compatíveis com o mercado interno na acepção do artigo 107°, nº3, alínea c) do TFUE em relação ao período que medeia entre a sua entrada em vigor e 31 de Dezembro de 2006» (decisão art.2°; doc. fls. 80/92)

A decisão da Comissão não abrange o período de incidência temporal das taxas em fase de cobrança coerciva (Maio /Junho 2010) pelo que a pendência do procedimento, em consequência da interposição pela República Portuguesa de recurso de anulação para o TGUE (doc. fls. 94), não projecta o seus efeitos na exigibilidade da taxa, em consequência de eventual suspensão de execução das medidas de auxílio estatal, financiadas pela taxa de promoção do vinho (art.108° nº3 TFUE)

A decisão da Comissão não exprime qualquer incompatibilidade dos diplomas legais que constituem o suporte normativo da taxa de promoção do vinho com o direito comunitário, em termos determinantes da sua ilegalidade, por aplicação do princípio do primado do direito comunitário.

3. Pedido de dispensa da prestação de garantia

Em abstracto o pedido de prestação de garantia adequada para obter a suspensão da execução fiscal pode ser formulado na petição de impugnação judicial para apreciação pelo tribunal tributário (art.103° nº4 CPPT)

Este regime é aplicável à oposição à execução (art.212° CPPT); por identidade de razão o tribunal tributário tem competência para apreciação de pedido de dispensa de garantia formulado na petição inicial.

No caso concreto a apreciação do pedido fica prejudicada por eventual acórdão que confirme a decisão de improcedência da oposição proferida no tribunal tributário, na medida em que elimina o fundamento da suspensão da execução: discussão da legalidade ou exigibilidade da dívida exequenda

4. A alegada inconstitucionalidade da norma constante do art.188° nº 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário (reflectindo-se na exigibilidade da dívida exequenda) e a suspensão da exigibilidade da dívida exequenda na pendência do procedimento instaurado pela Comissão para exame formal da legalidade de auxílios estatais (art.188° nº3 TFUE), constituem fundamentos de oposição à execução (art. 204° nº 1 al.i) CPPT)

A consequência jurídica da inverificação dos fundamentos alegados é a improcedência da oposição (conforme decretado no dispositivo da sentença), e não a absolvição da Fazenda Pública da instância, a qual pressupõe a recusa de conhecimento do mérito da causa (conforme errónea proposição inscrita no parágrafo final do discurso jurídico da sentença)».

IV- O Excelentíssimo Relator que nos antecedeu suscitou (cf. fls. 164) a questão prévia da incompetência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal para conhecimento do recurso, nos termos seguintes:

«A…., LDA, interpôs o recurso para este Supremo Tribunal

Administrativo da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou improcedente a oposição à execução fiscal n.Q-2704201001013114, do Serviço de Finanças de Tondela.

Nas conclusões das alegações do seu recurso jurisdicional, o Recorrente afirma, além do mais, que em Setembro de 2010 foi notificada ao IVV a decisão final de um procedimento de apreciação de auxílio estatal, que ainda não transitou em julgado por ter sido interposto um recurso pela República Portuguesa (conclusão P).

Poderá vir a entender-se que na sentença recorrida não se dá como assente nem mesmo de forma implícita que os factos alegados naquela conclusão correspondam à realidade.

Nestas condições, pode vir a concluir-se que a apreciação do presente recurso, quanto ao que é afirmado pela Recorrente na referida conclusão, envolve apreciação de matéria de facto.

Sendo assim, poderá vir a entender-se que o recurso não tenha por fundamento exclusivamente matéria de direito, com a consequente incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo em razão da hierarquia, em face da repartição de competências que resulta dos arts. 280º , nº 1, do CPPT e 26º , alínea b) e 38º, alínea a), do ETAF de 2002.

Notificadas as partes para, querendo, se pronunciarem sobre a questão da incompetência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal suscitada no douto despacho acima referido , veio a recorrente responder nos termos de fls. 167 e seguintes dos autos, defendendo ser o Supremo Tribunal Administrativo o competente para conhecimento do recurso por si interposto, pois que a questão a apreciar neste recurso respeita ao cabimento dos fundamentos invocados na petição de oposição no elenco taxativo do artº 204º, nº 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário, sendo que tal questão a decidir não contenderá com qualquer matéria de facto, que aliás nem sequer foi fixada na sentença recorrida.

V- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

5. 1 Questão prévia da incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo em razão da hierarquia.

Importa a título prévio decidir da competência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal para conhecer do presente recurso, atento ao teor das conclusões das alegações de recurso apresentadas.

A competência em razão da hierarquia integra pressuposto processual relativo ao Tribunal, constituindo requisito de interesse e ordem pública, devendo, por isso mesmo, o seu conhecimento preceder o de qualquer outra matéria – cf. artigos 16º n.º 1 e 2 do CPPT e 13º do CPTA.

Ora, de harmonia com o disposto nos artigos 26º al. b) e 38º al. a) do novo ETAF e 280º n.º 1 do CPPT-, à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo compete apenas conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com exclusivo fundamento em matéria de direito,

Sendo que aos Tribunais Centrais Administrativos compete, por sua vez conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com excepção dos referidos na alínea b) do n.º 1, do citado art. 26.º do referido Estatuto.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses, factos para o julgamento da causa.

No entanto, esta jurisprudência só tem justificação nos casos em que as afirmações factuais podem, abstractamente, ser tidas em consideração na decisão do recurso, não se justificando nos casos em que a decisão, pela própria natureza da questão a decidir, é insusceptível de ser influenciada por afirmações de factos.

Assim quando, como no caso subjudice, está em causa a improcedência da oposição à execução fiscal por falta de invocação de um fundamento admissível de oposição, a questão que se coloca ao Tribunal é, em regra, uma questão exclusivamente de direito, que é a de saber se os fundamentos invocados se podem enquadrar em qualquer dos fundamentos legalmente admissíveis.

Por isso, são irrelevantes as afirmações factuais que o recorrente faça nas alegações de recurso jurisdicional, pois a questão a apreciar é sempre apenas a da verificação dos fundamentos de oposição à face do teor do disposto no artº 204º do Código de Procedimento e Processo Tributário.

É essa, precisamente, a situação que se depara no presente recurso e, por isso, este, pela própria natureza da questão que tem de ser decidida, tem por fundamento exclusivamente matéria de direito.

Nestes termos este Supremo Tribunal Administrativo é competente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente do recurso.

5. 2 Improcedendo a questão prévia suscitada, haverá então que conhecer do mérito do recurso, averiguando da existência de erro de julgamento da sentença recorrida.

Face às conclusões das alegações e à posição da entidade recorrida a questão objecto de recurso consiste em saber se a decisão recorrida padece de erro ao julgar ser manifesta a improcedência da oposição não ter sido alegado algum dos fundamentos admitidos no nº 1 do artigo 204 do Código de Procedimento e Processo Tributário.

Contra o assim decidido insurge-se a recorrente alegando que na petição de oposição à execução foram invocados, em suma, três vícios enquadráveis na previsão do artº 204º do Código de Procedimento e Processo Tributário e que constituem fundamento de oposição, a saber:

a) a inconstitucionalidade orgânica e material das normas do CPPT que determinam a prática de funções jurisdicionais pelo Serviço de Finanças no âmbito da execução fiscal, em especial, o nº 1 do artigo 188.° do CPPT;

b) a cobrança de uma taxa não autorizada/inexistente nas leis em vigor;

c) a pendência de processo contencioso com efeito suspensivo.

5. 3 Vejamos, pois, se se verificam os fundamentos do recurso invocados pela recorrente nas suas alegações e se confirma o juízo de manifesta improcedência da oposição.

A questão suscitada é, até nos pressupostos de facto, em tudo idêntica à questão foi apreciada e decidida neste Supremo Tribunal Administrativo em data recente por acórdão de 14/03/2012, no processo n.º 1053/11, subscrito pelo presente relator, pelo que se acompanhará a argumentação jurídica aí aduzida por economia de meios e tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cfr. artigo 8.º n.º 3 do CC).

Escreveu-se nesse aresto:

«Desde já se dirá que, pese embora a recorrente alegue que invocou como fundamento da oposição a pendência de processo contencioso com efeito suspensivo, não é essa a realidade que resulta dos autos, nomeadamente da petição inicial de oposição.

Na verdade como se constata daquela peça processual, os fundamentos de oposição invocados pela ora recorrente foram tão somente “a inconstitucionalidade dos actos jurisdicionais praticados por órgãos com natureza administrativa - fundamento desenvolvido no arts. 16º a 24º -- e a não autorização da cobrança da taxa de promoção – fundamento desenvolvido nos arts. 25º a 60º da petição inicial e convocado ao abrigo do disposto no artº 204º, nº 1, al. a) do Código de Procedimento e Processo Tributário.

Com efeito, nos arts. 61º e segs, da petição inicial a oponente, após sublinhar que a oposição deve proceder com os fundamentos atrás referidos, deduz um pedido de suspensão da execução fiscal solicitando ao Tribunal a dispensa da garantia para o efeito.

E concluiu pedindo a final que lhe seja deferida a isenção da prestação da garantia para obter o efeito suspensivo dos autos de execução fiscal.

Ora, não obstante a pendência de processo contencioso, com efeito suspensivo, poder, em abstracto, ser fundamento de oposição enquadrável na alínea i) do n.º 1 do art. 204.º do Código de Procedimento e Processo Tributário, o certo é que não há em todo o texto da petição inicial qualquer passagem ou articulado do qual se possa concluir que a pendência do processo de impugnação das liquidações em causa é invocada como fundamento da oposição, designadamente ao abrigo daquele normativo.

Há apenas, e devidamente autonomizado na petição inicial, um pedido de dispensa de garantia, que a sentença recorrida entendeu não apreciar, por ter sido julgada improcedente a oposição, e por se entender que pedido deve ser dirigido ao órgão de execução fiscal, competente para o efeito, nos termos do artº 170º, nº 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário – cfr. sentença (…..).

Por outro lado, não se olvidando que ao apreciar as deficiências da petição o tribunal deve procurar detectar, na medida do possível, qual a pretensão real dos oponentes e seus fundamentos, também não se deixará de notar que no caso subjudice essa pretensão se materializa, de forma clara (e inequívoca) na oposição à execução com fundamento apenas na inconstitucionalidade dos actos jurisdicionais praticados por órgãos com natureza administrativa e na não autorização da cobrança da taxa de promoção, a que se aduziu um pedido de dispensa de garantia com suspensão da execução.

Isso mesmo foi notado na sentença recorrida que não tratou, e bem, esta matéria como fundamento da execução.

Improcederá, pois, nesta parte, a argumentação da recorrente.

Quanto à alegada inconstitucionalidade material da norma do artº 188º, nº1 do Código de Procedimento e Processo Tributário, por violação do princípio da separação de poderes, consagrado nos arts. 111º, 202º, e 212º, nº 3 da Constituição da República (arts. 16º a 24º da na petição inicia) argumenta a recorrente que se enquadra na previsão do artº 204º. nº 1, al. i) do Código de Procedimento e Processo Tributário, na medida em que tal inconstitucionalidade consubstancia fundamento que não envolve a apreciação da legalidade da liquidação da quantia exequenda, nem representa interferência em matéria da exclusiva competência da entidade que emitiu o título, sendo provada, simplesmente, a partir de documentos, sendo certo que afecta a eficácia do acto de citação e consequente exigibilidade da dívida exequenda,

Vejamos, pois, antes do mais, se se verifica este fundamento.

Resulta do disposto no artº 103º, nº 1 da Lei Geral Tributária que o processo de execução fiscal tem natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional.

Sendo garantido aos interessados o direito de reclamação para o juiz da execução fiscal dos actos materialmente administrativos praticados por órgãos da administração tributária, nos termos do número anterior ( nº2 do mesmo normativo)

Por sua vez, de acordo com o artº 150º, nº 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário é competente para a execução fiscal o órgão da execução fiscal do domicílio ou sede do devedor, da situação dos bens ou da liquidação.

A competência atribuída por este normativo aos órgãos da administração tributária é precisamente a competência para a prática de actos de natureza não jurisdicional no processo de execução fiscal.

Ora a jurisprudência da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo, tem-se pronunciando, de forma consolidada e de há longo tempo, no sentido de que não contende com a natureza judicial do processo executivo fiscal o facto de a citação ser ordenada pelo chefe da repartição de finanças, já que tal despacho não se insere nos despachos jurisdicionais, não tendo por finalidade a composição de qualquer litígio (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo

de 20.02.2008, recurso 999/07, de 16.06.2004, recurso 367/04, de 02.05.2001, recurso 25027, e

de 19-2-92, recursos ns. 13763 e 13830.)

E instado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da atribuição de competência à Administração Tributária para instauração e prática de actos no processo de execução fiscal o Tribunal Constitucional vem também entendendo que a decisão de instauração não envolve um juízo definitivo sobre a exequibilidade do título ou sobre a verificação dos pressupostos da acção executiva, não havendo nesse acto qualquer composição de interesses, pelo que ele não tem natureza jurisdicional - conferir neste sentido acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 331/92, de 21/10/1992, n.° 152/2002, de 17-4-2002, publicado no Diário da República, II Série, de 31-5-2002, e , n.° 263/02, de 18-6-2002, publicado no Diário da República, II Série, de 13-11-2002.

Também sufragamos este entendimento.

Daí que se conclua que a decisão sindicada, que decidiu que este fundamento da inconstitucionalidade material da norma do artº 188º, nº1 do Código de Procedimento e Processo Tributário era manifestamente improcedente, não merece, censura, pelo que improcede este segmento do recurso.

Posto isto cumpre apreciar o outro (segundo) fundamento de oposição invocado que se prende com a inexistência da taxa em questão nas leis em vigor, decorrente da não autorização da cobrança da mesma taxa.

Argumenta-se no recurso que a ilegalidade invocada na petição de oposição não é a ilegalidade do acto tributário ou da liquidação da taxa de promoção (…..), mas sim, a ilegalidade abstracta do tributo em causa.

E isto porque o IVV pretende fazer-se pagar de uma taxa cuja cobrança se encontra suspensa por decisão comunitária.

Com efeito sustenta a recorrente que, nos termos do n.º 3 do artº 88 do Tratado CE (TCE), o Estado Português se encontra inibido de executar qualquer auxílio que esteja a ser objecto de um processo de apreciação pela Comissão até à emissão, por aquela entidade, de uma decisão final de aprovar (ou não) o auxílio em causa, conforme sucede com o auxílio que a taxa de promoção em causa financia.

E que a própria Comissão «recorda a Portugal o efeito suspensivo do nº 3 do art.º 88º do Tratado CE e remete para o art. o 14.º do Regulamento (CE) n.º 659/1999 do Conselho que dispõe que os auxílios ilegais poderão ser reembolsados pelos seus beneficiários», chamando à colação o considerando nº 147 do processo C 43/2004, junto aos autos como documento nº 2 com a contestação apresentada pelo IVV.

Assim conclui que até que a decisão final seja proferida pela Comissão quanto ao auxílio do período em questão, tanto esse auxílio, como o seu incindível modo de financiamento - a taxa de promoção - não podem ser postos em execução, o que equivale a dizer que a sua cobrança não está, ao momento da liquidação, autorizada, e que os diplomas nos quais essa liquidação se baseia são de considerar, de momento, juridicamente inexistentes.

Contra o assim alegado responde a entidade recorrida, sustentado nas suas contra-alegações que a Comissão, na decisão adoptada em 20 de Julho de 2010 e notificada ao IVV (ora Recorrido) em 28 de Setembro de 2010 concluiu pela compatibilidade da taxa de promoção cobrada pelo IVV, pelo que manifestamente não se verifica o fundamento previsto no artigo 204.°, n.º 1, alínea a) do CPPT, ao contrário do alegado pela Recorrente»

Sobre tal fundamento decidiu-se na sentença recorrida, de uma forma sumária, que o mesmo versava a legalidade em concreto da liquidação e que não cabia na previsão das als. a) e h) do artº 204º do Código de Procedimento e Processo Tributário . Ora, não há dívida que este fundamento de oposição é, em tese, subsumível à al. a) do nº 1 do referido normativo, na medida em que diz respeito à ilegalidade abstracta do tributo, ou seja, não reside directamente no acto que faz aplicação da lei ao caso concreto mas na própria lei cuja aplicação é feita.

Como sublinha Jorge Lopes de Sousa, no seu Código de Procedimento e Processo Tributário anotado, vol. III, pag. 446, cabem neste conceito de ilegalidade abstracta todos os casos de actos que aplicam normas que violam regras de hierarquia superior, designadamente, além das normas constitucionais, as de direito comunitário ou internacional vigente em Portugal ou mesmo normas legislativas de direito ordinário quando é feita aplicação de normas regulamentares.

A decisão recorrida, que assim não decidiu, não pode, pois, ser confirmada, pelo que deverá, nesta parte, ser revogada.

VI- Da impossibilidade de conhecimento em substituição.

Face ao provimento do recurso e à revogação da decisão recorrida suscita-se a questão da possibilidade de conhecimento, em substituição, deste fundamento de oposição relativo à alegada não autorização de cobrança da taxa de promoção.

Sucede que a sentença de primeira instância não fez qualquer explicitação dos factos que se deviam ter de considerar como relevantes e provados, nomeadamente para apreciação deste fundamento de oposição.

Também este Tribunal de recurso não dispõe, por sua vez, de base factual para decidir o recurso jurisdicional, uma vez que, face ao alegado pela recorrente e pela recorrida, ele pressupõe uma realidade de facto que não está pré-estabelecida, nem aqui pode estabelecer-se, por o Tribunal carecer de poderes de cognição em sede de facto.

Há, assim, um défice na fixação dos elementos de facto pertinentes para a discussão do aspecto jurídico da causa, que impõe a necessidade de ampliação da matéria de facto (arts.729º e 730º do Código de Processo Civil).»

VII. Decisão:

Nestes termos acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, julgando improcedente a oposição quanto ao primeiro e terceiro fundamentos, e, ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 729º do Código de Processo Civil, ordenar a baixa dos autos à primeira instância, para ser substituída por outra que, após ampliação da base factual, de acordo com o que se atrás se apontou, conheça do mérito do segundo fundamento de oposição invocado.

Custas pela recorrida, que contra-alegou neste Supremo Tribunal.

Lisboa, 26 de Abril de 2012. - Pedro Delgado (relator) - Francisco Rothes - Fernanda Maçãs.