1518/04-1 - Tribunal da Relação de Évora

1 A pena de prisão inferior a 3 anos deve ser substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão sempre que esta suspensão realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 2.Desde que as exigências de prevenção especial fiquem asseguradas, a pena de prisão só não deve ser suspensa na sua execução se a esta decisão se opuserem as exigências mínimas de prevenção geral – «o limite mínimo de prevenção geral constituído pela defesa irrenunciável do ordenamento jurídico». 3.O facto de se tratar de acto de carácter exibicionista perante menor de 14 anos não constitui, só por si, fundamento bastante para que a pena de prisão não possa ser suspensa na sua execução. 4. Não tendo havido na prática de acto exibicionista proximidade física com a menor; tendo o arguido relatado parcialmente os factos praticados perante a ofendida menor e que não foram presenciados por mais ninguém; não tendo o arguido voltado a ser visto no local da prática dos factos; sendo o arguido delinquente primário, pintor de construção civil e tendo apenas o 1º ano de escolaridade; não merece censura a decisão do tribunal a quo que suspendeu a pena de 2 anos e 2 meses de prisão por 4 anos, sujeita ao regime de prova e sob condição de pagamento de indemnização à ofendia.

Acordam em audiência de julgamento na secção criminal do Tribunal da Relação de Évora. RELATÓRIO No processo Comum Singular nº..../... a correr termos no 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de… o arguido J... foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças p.e p. pelo artigo 172º , nº3, al. a) do CP na pena de 2 (dois) anos de prisão; pela prática de um crime de actos exibicionistas p. e p. pelo artigo 171º do CP na pena de 4 meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão , suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, sujeita ao regime de prova sob condição de pagar no prazo de 6 meses €500,00 à ofendida A ... e €300,00 à Casa de Sta. Isabel, em Faro. Inconformado, o Ministério Público recorreu, concluindo do modo seguinte: 1.O arguido foi condenado pela prática de 2 crimes de natureza sexual na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução. 2.O arguido não confessou os factos, não deu qualquer explicação para os mesmos, não mostrou arrependimento e não procurou reparar de alguma forma os danos causados às vítimas. 3.Num dos crimes, a vítima tinha 13 anos à data da prática dos factos tendo sofrido insónias e pesadelos com o sucedido, bem como angústia, nervosismo e apreensão. 4.Apesar de se ter provado que o arguido não possui antecedentes criminais não se provou que o seu comportamento fosse bom. 5.A prática deste tipo de crimes de natureza sexual em que as vítimas são menores que se vem generalizando entre nós de forma preocupante, gerando um sentimento de insegurança e impunidade, carece de um combate eficaz dado por todas entidades estaduais, com o propósito de evitarmos outras consequências porventura ainda mais nefastas para a sociedade e para as próprias vítimas. 6. A gravidade deste tipo de crimes não se compadece com o benefício da suspensão da pena, quando as vítimas são menores e quando não há confissão e arrependimento sincero por parte do arguido. 7.Uma vez que o arguido não rejeita o mal praticado, indicia uma personalidade relapsa em relação à qual não é possível concluir que simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as necessidades de reprovação execução da pena de prática aplicada. 8.Assim o mesmo deve ser condenado na pena (única) de 2 anos e 2 meses de prisão efectiva. 9.Foi violado o disposto no artigo 50º , nº1 do CP . Deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra decisão que condene o arguido na pena efectiva de 2 anos e 2 meses de prisão- O Arguido respondeu concluindo pela manutenção do decidido e consequente improcedência do recurso. O Ministério Público neste Tribunal da Relação pronuncia-se pela pelo não provimento do recurso Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se a julgamento. Cumpre decidir : Sem prejuízo do conhecimento oficioso que em determinados casos se impõe ao Tribunal de recurso, o objecto e o âmbito do recurso são dados pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (por todos, Ac. do STJ de 97.10.08). É oficioso o conhecimento pelo Tribunal de recurso dos vícios do artigo 410º ,nº2 do CPP , mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do STJ de 95.10.19,DRIS-A de 95.12.28). Finalmente, como é consabido, nas conclusões formuladas – de forma clara e precisa – o recorrente resume os fundamentos de facto e de direito do pedido de reapreciação da decisão, sob censura. Face ao exposto e às conclusões formuladas, importa resolver : a)Verificam-se alguns dos vícios do nº2 do artigo 410º do CPP ? b) Deve ser revogada a decisão na parte em que suspendeu a execução da pena de prisão aplicada? Antes do mais urge definir a factualidade apurada FUNDAMENTOS 2.2.FACTOS PROVADOS No dia ...de .... 2..., cerca das ... e 10 minutos, a ofendida A... nascida a ... de Julho de ..., circulava a pé na Avenida …,em…. Nessa mesma Avenida, quando a ofendida se encontrava junto às traseiras do edifício da …, o arguido fez "psst, psst", de forma a chamar a atenção da ofendida, o que conseguiu. Nesse momento, quando a ofendida olhou para o arguido, que tinha a braguilha das calças aberta, exibiu o pénis de forma a que a ofendida o observasse, ao mesmo tempo que o friccionava. O arguido, ao actuar da forma descrita, apercebeu-se de que a ofendida A... ainda não tinha 14 anos. No dia...de ... de 2..., cerca das....horas e .... minutos, a ofendida M... circulava, a pé, na Avenida…, em…. Nessa mesma Avenida, quando a ofendida se encontrava junto às traseiras do edifício da…, o arguido fez "psst, psst", de forma a chamar a atenção da ofendida, o que conseguiu. Nesse momento, quando a ofendida olhou para o arguido, que tinha a braguilha das calças aberta, exibiu o pénis de forma a que a ofendida o observasse, ao mesmo tempo que o friccionava. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente. Apercebendo-se que a .A ... era menor de 14 anos e bem sabendo que, ao chamar a sua atenção e, posteriormente, ao exibir o seu pénis e ao friccioná-lo, a importunava e ofendia na sua autodeterminação sexual, o que o mesmo quis e conseguiu. Bem sabia, igualmente, o arguido que, ao chamar a atenção da ofendida M... e, posteriormente, ao exibir o seu pénis e ao friccioná-lo, a importunava na sua liberdade sexual, o que o mesmo quis e conseguiu. O arguido sabia que as suas condutas são proibidas por lei. A menor ..A.., que sempre fez o percurso desde sua casa até à escola a pé e na maioria das vezes sozinha, nos dias que se seguiram aos factos necessitou de ser acompanhada por um familiar, o que até então nunca fora necessário. Durante 2/3 dias a menor teve insónias e pesadelos (reportados aos factos ocorridos com o demandado), que a levavam a acordar à noite em estado de agitação e nervosismo. O comportamento do arguido deixou a menor .A... num estado angústia, nervosismo e apreensão, limitando a sua liberdade de movimentos, já que passou durante algum tempo a ser acompanhada por um familiar adulto. A menor teve apoio familiar e dos amigos, gozando de bom ambiente familiar. Depois da ocasião referida em 1 e 5, o arguido não voltou a ser visto pela menor A ou pela ofendida M ... nomeadamente por esta no local dos factos, onde a mesma continuou a passar diariamente. O arguido é pintor da construção civil, auferindo mensalmente € 750. Encontra-se em situação de baixa médica há cerca de 5 meses, recebendo mensalmente € 400. Vive sozinho em casa arrendada, pagando € 175 de renda de casa. Tem uma filha com 13 anos de idade, que se encontra entregue aos cuidados da mãe. Tem o 1º ano de escolaridade. Não possui antecedentes criminais. Não demonstrou arrependimento. 2.2.DO DIREITO 1.Porque não foi impugnada a decisão da matéria de facto e porque se não verificam, aliás a questão nem sequer foi colocada, nenhum dos vícios previstos no nº2 do artigo 410º do CPP , tem-se como assente a matéria de facto dada como provada na 1ª instância e assim inalterável para todos os legais efeitos. 2.Embora o recorrente não questione de nenhum modo o enquadramento do jurídico dos factos, sempre se dirá que nenhuma censura merece a decisão do tribunal. De facto, mostram-se preenchidos quer o tipo objectivo quer o tipo subjectivo dos ilícitos em questão - crime p.e p. pelo artigo 171º do CP (Actos exibicionistas) e crime p. e p. pelo artigo 172º , nº3, al.a) do CP (.Abuso sexual de crianças). . Da suspensão da execução da pena de prisão aplicada – única questão impugnada. 1.O arguido não recorreu e o Ministério Público não o fez em exclusivo interesse daquele. Assim, tendo o Ministério Público limitado o recurso à questão da suspensão da execução da pena e não tendo o arguido recorrido da pena que lhe foi aplicada, a questão da medida da pena não será apreciada, pese embora a mui ponderada posição tomada pelo Ministério Público neste Tribunal da Relação. 2.O Ministério Público na 1ª instância – que não neste Tribunal – entende que a pena de prisão não pode ser suspensa na sua execução como o Tribunal a quo decidiu. Vejamos se tem razão.. 1.É manifesto que no caso presente há necessidade de socialização do arguido. De facto, quando o agente pratica os factos acima descritos(actos exibicioistas), maxime quando uma das fendidas é menor de 14 anos de idade, é nítido que se mostra necessária uma pena que o leve a interiorizar os valores fundamentais sobre os quais a sociedade se alicerça e assim merecedores da tutela penal; uma pena que o leve à consciencialização da gravidade da conduta, como ponto de partida para uma nova vida, no respeito daqueles valores essenciais . 2.A questão que então se coloca é: esta necessidade de socialização é compatível , pode ser conseguida , com o cumprimento de uma pena não privativa da liberdade? A resposta é afirmativa. Fundamentemos: 3.Face aos factos provados, designadamente o facto do arguido não ter antecedentes criminais, a sua precária situação familiar e rudimentar instrução escolar, o facto de ter profissão, o facto de não tornar a ser visto no local e o facto de ter relatado parcialmente os factos relativos à prática do crime em que é ofendida a menor A e do qual não houve testemunhas (atente-se na motivação da decisão da matéria de facto), o tribunal conclui que no caso concreto, as exigências da prevenção especial de socialização podem ser asseguradas com o arguido em liberdade . A questão que se coloca a seguir é: a esta sanção – uma pena não privativa da liberdade – opõem -se, no caso, as exigências da prevenção geral positiva ou de integração, “sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa de ordenamento jurídico”? A resposta é negativa . _____Como se sabe, atente-se nomeadamente à doutrina do prof.. Figueiredo Dias in «Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime», pág.344 e do qual retirámos a referência acima citada, quando a suspensão da execução da pena de prisão assegure as exigências de prevenção especial, tal suspensão só não deve ser decretada se a ela se opuserem as razões de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico Sabe-se que são acentuadas as exigências de prevenção geral nos crimes de natureza sexual em que o ofendida é menor de 14 anos, mas igualmente se sabe que a medida da intensidade das razões da prevenção geral tem de ser vista caso a caso, isto é, mesmo para esta questão, importa sempre analisar / ponderar o concret o facto praticado, designadamente o modo de execução, as suas consequências na pessoa do ofendido e no tecido social. Sobre esta questão, se bem analisamos, escreve a prof. Anabela Miranda Rodrigues: “Nem se diga, por outro lado, que a tarefa da de determinar a medida da necessidade da tutela de bens jurídicos é uma tarefa que só compete ao legislador. Sendo certo que este a realiza em abstracto, nada impede – pelo contrário, tudo obriga – a que o juiz avalie em concreto, de acordo com as exigências que resultam do caso sub judice a medida dessas necessidades” [1] . (No mesmo sentido, o prof. Figueiredo Dias, ob. cit, págs. 228 e 241). Concluindo : também as exigências da prevenção geral para a questão da medida da pena têm de ser vistas em concreto e não em abstracto pelo julgador. Ora tendo em atenção os concretos factos praticados , tem-se em atenção nomeadamente o modo de actuação, ao meio dia, em local visível; o facto de não ter havido proximidade física com as ofendidas; as consequências do facto; a situação familiar do arguido e o facto deste não voltar ser visto no local, parece-nos claro que as “ exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”, ficam asseguradas com a concreta suspensão da pena aplicada - sob condição e sujeita ao regime de prova , note-se. Como é consabido, também o grau de culpa concreto contribui para que sejam mais ou menos acentuadas as exigências de prevenção geral. A respeito da compatibilização, na normalidade das situações, da culpa e da prevenção geral de integração, conclui o prof. Figueiredo Dias: “Com efeito, como insistentemente tem acentuado Roxin, as razões de diminuição da culpa são, em princípio, também comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e determinam que as exigências de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das normas sejam menores. Em princípio, pois não se antevêem conflitos insanáveis entre a culpa e prevenção geral de integração” [2] Pelas razões expostas, porque o tribunal conclui, como aliás o faz o Ministério Publico neste Tribunal em fundamentada e ponderada argumentação , face à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição , de acordo com o disposto no artigo 50º do CP , a suspensão da execução da pena de prisão será mantida nos termos em que foi decidido na 1ª instância DECISÃO O Tribunal da Relação nega provimento ao recurso e mantém a decisão recorrida. Sem custas Em Évora, 16 de Novembro de 2004 Sérgio Poças Orlando Afonso Sousa Magalhães [1] Prof. Anabela Miranda Rodrigues em A determinação da medida da pena privativa de liberdade, pág.558. [2] Prof. Figueiredo Dias, Lições de Direito Penal,199 6,221