0125/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o princípio «tempus regit actum», a pronúncia sobre a viabilidade de um loteamento tinha de tomar como seu pressuposto jurídico o POOC então já vigente e operatório nos casos do género.

II- Não pode haver ofensa do princípio da igualdade se as diferentes soluções postas em comparação não forem subsumíveis ao mesmo regime jurídico.

III- Os princípios da igualdade e da proporcionalidade só relevam no domínio da discricionariedade.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., ..., ..., ... e ..., todos identificados nos autos, deduziram recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que negou provimento ao recurso contencioso de anulação por eles interposto do despacho de 18/10/99, em que um vereador da CM de VN Gaia denegara o seu pedido de informação prévia quanto à viabilidade de um determinado loteamento.

Os recorrentes terminaram a sua alegação de recurso com o oferecimento das seguintes conclusões:

1- Conforme resulta da fundamentação tecida pelo Mm.º Juiz «a quo» no enquadramento jurídico (cfr. fls. 306 e ss. dos autos), a douta sentença em apreciação defende que o momento relevante é o da prolação do despacho contenciosamente impugnado, de acordo com o princípio «tempus regit actum», que postula que, em regra, a legalidade do acto administrativo se afere pela situação de facto e de direito existente à data da respectiva prolação.

2- Com o devido respeito, entendemos que a argumentação jurídica em que se sustenta o decidido é incorrecta e resulta de má aplicação das regras de direito substantivo e, até, constitucional.

3- Desde logo, no nosso ordenamento jurídico-constitucional a retroactividade da lei é vedada quanto a normas incriminadoras (art. 29º, n.º 1, da CRP) e a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18º, n.º 3, da CRP).

4- Do mesmo passo, o princípio geral consagrado na lei (art. 12º do Código Civil) proíbe, como regra, a aplicação retroactiva da lei.

5- Como corolário das normas anteriores, o regime do DL 448/91, de 29/11, ordenamento em vigor à data do pedido de informação prévia dos recorrentes, claramente tem apenas aplicação futura, como resulta do art. 71º, ns.º 2 e 3, do diploma.

6- Esta irretroactividade de aplicação da lei manteve-se no regime legal que se lhe seguiu, o DL 555/99, de 16/12, em cujo art. 128º, como regra, o legislador manda aplicar aos processos pendentes o regime legal previsto no DL 448/91.

7- Parece-nos manifesto que o pedido de informação prévia formulado pelos recorrentes em 15/12/98, à data em que o mesmo foi formulado, apenas tinha como enquadramento o PDM que caracterizava o prédio objecto do pedido de informação prévia como «fora da RAN», «fora da REN» e de «edificabilidade intensiva» e devia ser despachado nos termos do DL 448/91, de 29/11, na redacção actualizada saída do DL 334/95, de 28/12.

8- De igual modo, nada impedia a CM de VN Gaia de prestar o requerido pedido de informação prévia sobre a operação de loteamento pretendida pelos recorrentes sustentada na lei vigente à data de 30/3/99, data em que se preencheram todos os elementos para a decisão do acto administrativo.

9- E, quer na data referida na conclusão 7.ª, quer na data referida na conclusão 8.ª, o POOC não estava em vigor, tanto mais que só foi publicado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 25/99, no DR, I Série B, n.º 81, de 7/4/99.

10- Mau grado tal realidade jurídica, o único fundamento de direito que sustentou a decisão de indeferimento do pedido dos recorrentes residiu na aplicação de um diploma legal inexistente (o POOC) à data. Como se uma proposta de lei pudesse já ter força de lei!

11- À data dos factos e em conformidade com o enquadramento legal então em vigor, o pedido de informação prévia da requerida operação de loteamento só poderia ser indeferido nos casos taxativos previstos no art. 13º do DL 448/91, de 29/11, nomeadamente a violação do PDM de VN Gaia, o que manifestamente não foi o caso.

12- Do exposto resulta a violação do princípio da não aplicação retroactiva da lei, postulado do princípio da tutela da confiança legítima dos cidadãos.

13- A aplicação retroactiva do instrumento de planeamento territorial (o POOC) traduziu-se numa intolerável quebra da confiança dos recorrentes na estabilidade dos direitos que a ordem jurídica lhes havia legitimamente reconhecido, sufragados no disposto no art. 266º da CRP, que prevê que a prossecução do interesse público pela Administração Pública é pautada pelo respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

14- Acresce que o POOC nunca poderia ter motivado a decisão de indeferimento e arquivamento do requerido pelos recorrentes à CM de VN Gaia porquanto o prédio dos recorrentes situa-se a nascente da estrada existente (cfr. fotografias a fls. 213 e 214 dos autos), tendo ocorrido erro nos pressupostos legais em que assentou o acto administrativo de indeferimento da pretensão dos recorrentes uma vez que o POOC apenas visa impedir construções a poente da estrada nacional existente, sendo certo que o requerido não punha em causa o equilíbrio ambiental defendido pelo diploma.

15- Da visualização das fotografias anteriormente referidas resulta que o prédio dos recorrentes em causa se insere numa mancha urbana construída em todo o seu redor, havendo sido todas as construções que rodeiam o prédio dos recorrentes edificadas em momento anterior à publicação do POOC e, logo, não abrangidas por ele.

16- Defendendo os recorrentes que tal enquadramento anterior à entrada em vigor do POOC é o que se devia aplicar ao seu caso, parece-nos manifesta a violação pela entidade recorrida do princípio da igualdade, uma vez que, ao abrigo do mesmo enquadramento legal e na mesma área de aplicação do PDM, autorizou operações de loteamento e a construção de edifícios a terceiros, direitos que negou aos recorrentes.

17- Por outro lado, verificou-se também violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que a decisão da Administração afectou os interesses privados dos recorrentes sem se vislumbrar que objectivos públicos pudessem ser lesados com o deferimento do pedido de informação prévia requerido pelos recorrentes.

18- Foram violados os princípios e comandos legais que fomos referindo ao longo das conclusões.

A autoridade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes:

I- Limitar-se-á a autoridade recorrida a pugnar pela manutenção do julgado que fez correcta apreciação dos factos e do direito aplicado, ao julgar não verificados os vícios invocados pelos recorrentes, nem quaisquer outros de conhecimento oficioso, julgando improcedente o recurso contencioso de anulação e mantendo o acto recorrido.

II- O acto recorrido não padece dos apontados vícios de violação de lei e dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que os recorrentes lhe pretendem assacar.

III- Aquando da sua prolação, já tinha entrado em vigor o POOC de Caminha – Espinho, pelo que sempre tinha de ser indeferida a pretensão dos recorrentes, por violação dos arts. 14º e 16º do Regulamento aprovado pela Resolução do CM n.º 25/99, de 7/4.

IV- A planta de condicionantes de fls. 33 evidencia existirem bem vincadas duas linhas de água, cujo levantamento junto sob o doc. 2 ostenta que a proposta apresentada pelos recorrentes ocupava as margens das linhas de água.

V- A pronúncia devida da DRARN, e no sentido em que o fez, nos termos legais, impediu o deferimento da pretensão dos recorrentes, sob pena da nulidade do acto, em desconformidade, configurando pareceres vinculativos.

VI- A autoridade recorrida agiu segundo o critério actual de decisão, no estrito cumprimento da lei e dos princípios a que está vinculada.

VII- Como referido na sentença, os recorrentes nunca questionaram sequer o facto de a sua pretensão contender com o regulamento aprovado pela Resolução do CM n.º 25/99, de 7/4.

VIII- Ao apetecer-lhes fazê-lo nesta sede, conforme alegado e concluído em 14 e 15, prefigura-se situação de questão nova, que não pode ser objecto de conhecimento.

IX- Porém, sempre se dirá não ter qualquer fundamento pela singela razão de que a área de terreno ajuizada insere-se e está classificada como Área de Vegetação Rasteira Arbustiva em APC e como Áreas Agrícolas em APC, estando interdita a execução de quaisquer novas edificações por força do disposto nos referidos preceitos 14 e 16 do Regulamento do POOC.

X- E apodíctico é que, enquanto estiver em vigor o POOC, a câmara não poderá licenciar qualquer construção para esse terreno.

XI- Não há violação dos invocados preceitos, nem se prefigura situação de aplicação retroactiva da lei, sendo que, e em concreto, «tempus regit actum».

XII- A alegada existência da zona envolvente de construção não coenvolve violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade (art. 5º do CPA), uma vez que tais construções foram feitas em épocas e com diferentes condicionalismos, cujos pressupostos de facto e de direito nem sequer foram alegados ou demonstrados e, sempre, não concorrem nem se verificam no caso em apreço.

XIII- Deve manter-se «qua tale» a decisão recorrida, devendo improceder as conclusões de recurso dos recorrentes, mantendo-se o acto recorrido.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», que aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

O recurso contencioso dos autos tomou por objecto o despacho, de 18/10/99, em que a autoridade recorrida indeferiu o pedido dos recorrentes de que, a título de informação prévia, fosse declarada a viabilidade de uma certa operação de loteamento. A sentença «a quo» negou provimento ao referido recurso porque concluiu não se verificarem os três vícios de violação de lei que os recorrentes imputaram ao acto contenciosamente recorrido – vícios que adviriam da ofensa dos princípios da igualdade e da proporcionalidade e da aplicação indevida de um POOC. E, no presente recurso jurisdicional, os recorrentes mantiveram a denúncia daqueles vícios, aos quais acrescentaram a arguição de um erro nos pressupostos de facto, referido na conclusão 14.ª da alegação de recurso.

Devemos desde já notar que este último vício, pela sua absoluta novidade, está fora do «thema decidendum». É que, sendo este recurso jurisdicional basicamente de revisão, o STA não pode conhecer de assuntos que o tribunal «a quo» não tenha enfrentado – salvo se eles fossem de conhecimento oficioso, o que não sucede com o vício aludido. Portanto, os nossos poderes cognitivos estão limitados às demais conclusões, em que os recorrentes insistem na existência dos três sobreditos vícios de violação de lei.

Nas conclusões 1.ª a 13.ª, os recorrentes asseveram que o despacho recorrido partiu de um pressuposto de direito errado, já que baseou a sua pronúncia de indeferimento num POOC (o da orla costeira de Caminha a Espinho, cujo regulamento foi aprovado pela Resolução do CM n.º 25/99, de 7 de Abril) que não seria aplicável, «ratione temporis», ao seu pedido de informação prévia. Note-se que os recorrentes não questionam – e aparentemente até aceitam – que as disposições desse POOC realmente obstavam à operação de loteamento que tinham em vista; e note-se também que eles não negam a evidência de que esse POOC já vigorava aquando da prolação do despacho de indeferimento. O que verdadeiramente sucede é que os recorrentes crêem que a lei aplicável à resolução do seu pedido informativo seria a vigente na data em que ele foi formulado ou, pelo menos, na data em que ele, normal ou idealmente, deveria ser decidido – pelo que o despacho de indeferimento, ao louvar-se no POOC, tê-lo-ia aplicado retroactivamente ou «in praeteritum» e, por isso, «contra legem».

Estamos perante uma construção jurídica fantasiosa e ostensivamente inaceitável. O princípio «tempus regit actum» significa que cada pronúncia administrativa deve reger-se pela lei vigente no preciso momento da sua prolação, e não pela «lex praeterita» que vigorasse num qualquer momento anterior – designadamente aquele em que fora formulada a pretensão respectiva ou aquele em que era expectável ou desejável que ela fosse decidida. Assim, o despacho contenciosamente recorrido, porque praticado numa data em que o aludido POOC já vigorava, regendo a situação em causa, não podia ignorá-lo ou desprezá-lo; e, exactamente ao invés, o acto tinha de tomar o POOC como um pressuposto jurídico essencial da pronúncia a emitir – ante o que se dispunha nos arts. 7º-A e 13º, n.º 2, al. a), do DL n.º 448/91, de 29/11. Em suma: tendo em conta as suas data e natureza, o acto recorrido tinha de considerar e de aplicar o POOC, então vigente; e, se o acto aplicou um POOC que nessa altura vigorava e era operatório no caso, nenhum sentido faz a denúncia de que essa aplicação teria envolvido uma qualquer retroactividade.

Do exposto, segue-se a fatal improcedência das conclusões 1.ª a 13.ª da alegação de recurso. Na verdade, todas elas partem do falso pressuposto de que o despacho recorrido não podia aplicar o POOC sob pena de uma inadmissível retroactividade, devendo antes ater-se à legislação pretérita. Mas a certeza de que o POOC era realmente aplicável pelo acto exclui que o sindiquemos à luz de exigências normativas anteriores ao POOC e por ele afastadas – pelo que o acto não padece da violação de lei correspondentemente arguida e a sentença tem de ser confirmada, nesta precisa parte.

Nas conclusões 15.ª e 16.ª, os recorrentes afirmam que o acto ofendeu o princípio da igualdade, já que lhes denegou possibilidades construtivas que a Administração amplamente reconhecera a vários outros cidadãos. Decerto que os recorrentes concedem que as múltiplas construções existentes em torno do seu terreno foram aprovadas pelos órgãos camarários em tempos passados; todavia, como acham que o seu caso não devia ser regido pelo POOC, mas sim pela legislação que o antecedera, acabam por sustentar que eles e aqueles outros cidadãos enunciaram pretensões que estariam submetidas a um mesmo regime jurídico – mas que, afinal, culminaram em resultados francamente desiguais.

Ora, também esta denúncia soçobra, e com clareza, pois suporta-se em algo que acima recusámos. Com efeito, a desigualdade denunciada pelos recorrentes assenta numa anterior paridade, pois – na óptica deles – haveria um único regime jurídico aplicável, que regularia da mesma maneira as intenções construtivas dos recorrentes, relativas ao terreno a lotear, e as dos cidadãos que lograram edificar uma «mancha urbana» em redor desse terreno. Aliás, essa paridade tinha ainda de significar uma outra coisa: só seria possível invocar eficazmente uma desigualdade de tratamento se, nas várias situações postas em comparação, os órgãos camarários tivessem usado em sentidos díspares o mesmo poder discricionário; e, para esse poder ser o mesmo, a legislação aplicável, que o previsse, tinha também de ser a mesma – senão o mesmo diploma, pelo menos a mesma previsão material típica, persistente e idêntica em diplomas diversos.

Contudo, nós já vimos atrás que o pedido de informação prévia dos aqui recorrentes tinha de ser resolvido à luz do POOC, isto é, segundo os ditames de um diploma inovador que não presidira às condutas administrativas licenciadoras daquela «mancha urbana». Logo, essa sucessão dos regimes jurídicos reguladores dos licenciamentos para lotear e construir exclui qualquer possibilidade de agora se afirmar que o acto recorrido tratou os recorrentes segundo um padrão diferente do usado naqueles outros licenciamentos pretéritos.

Assente, deste modo, a improcedência das conclusões 15.ª e 16.ª, resta-nos conhecer do último vício, tratado na conclusão seguinte – na qual os recorrentes asseveram que o indeferimento da sua pretensão ofende o princípio da proporcionalidade. Mas, e como veremos de seguida, também esta denúncia claudica de maneira notória.

O princípio da proporcionalidade, previsto no art. 5º do CPA, constitui um dos limites internos do exercício administrativo de poderes discricionários, razão por que é impensável e irrealizável a ofensa desse princípio durante o uso de poderes estritamente vinculados. Ora, a factualidade provada mostra-nos que no acto contenciosamente recorrido se assumiu que a aplicabilidade do POOC ao pedido de informação prévia conduzia à inevitável inviabilidade do loteamento pretendido pelos aqui recorrentes; e, se cotejarmos o POOC com o teor do acto recorrido, logo vemos que este realmente emanou do exercício de poderes vinculados. Sendo assim, o autor do acto, ao pratica-lo, não se situou nem moveu dentro de um espaço de liberdade relativa em que lhe coubesse moldar as características da sua pronúncia; e, na precisa medida em que não exerceu uma liberdade de escolha entre várias soluções possíveis, a autoridade recorrida não podia ofender o princípio da proporcionalidade – como dissemos já. Aliás, a sentença «a quo» salientou – sem nisso ser questionada – que os próprios recorrentes admitiram «a silentio» que a sua pretensão estaria votada a um fatal indeferimento se o POOC lhe fosse aplicável, como agora sabemos que é. Em suma: é inequívoco que o acto emanou mesmo do exercício de poderes vinculados, circunstância que logo afasta a hipótese de aí ter sido ofendido o princípio da proporcionalidade.

Soçobra, assim, a conclusão 17.ª da alegação dos recorrentes. E improcede ainda a conclusão seguinte e última, em que eles se limitaram a recapitular sinteticamente os ataques que haviam levado às conclusões anteriores.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes:

Taxa de justiça: 400 euros.

Procuradoria: 200 euros.

Lisboa, 22 de Maio de 2007. Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Costa Reis