23. Fundamentação da matéria de facto:
Considerações prévias:
No artigo 2º da acusação refere-se que o processo disciplinar foi despoletado principalmente por AM, o que configura matéria conclusiva, pelo que se substituiu tal expressão pela matéria considerada provada na sentença proferida pelo Tribunal de Trabalho de Faro, na parte relevante para aferir se, efetivamente, AM teve um papel relevante no processo que conduziu ao despedimento do arguido.
Foi suprimida a expressão por não ter sido apreendido mencionada no artigo 5º da acusação, por desnecessária.
Procedeu-se a concretização expressão «diversas vezes» mencionada no artigo 7º da acusação, fazendo constar a expressão “três ou quatro vezes”;
Procedeu-se à substituição da expressão «dois populares» mencionada no artigo 9º da acusação, pela expressão mais concretizadora “dois dos seus irmãos e um amigo”.
Foi suprimida a expressão (cf. Elementos clínicos e relatório pericial de fl. 7 a 10 e 198 a 200), constante do artigo 10º da acusação, por se tratar da referência a meios de prova e não a factos.
Foram suprimidas, por consubstanciarem matéria conclusiva e de direito as expressões:
“resultado que apenas não concretizou devido à intervenção de outras pessoas que colocaram cobro à investida do arguido”(artigo 11º da acusação); “Para melhor alcançar os seus intentos, o arguido não se inibiu de intencionalmente molestar o corpo e saúde do ofendido AM causando-lhe danos, o que não ignorava” (artigo 12º da acusação); e “O arguido não possuía qualquer motivo com o mínimo de relevo social para agir da forma acima descrita sobre AM, tendo atuado com frieza de ânimo, e refletido sobre os meios a empregar, pelo menos no decurso dos três dias que antecederam os factos” (artigo 13º da acusação).
Os factos concretizadores de tal matéria conclusiva e/ou de direito encontram-se descritos no elenco dos factos provados ou não provados, embora com a adaptação de alguns dos dizeres da acusação de forma a acolher pormenorizações da ação apuradas em julgamento. Algumas dessas adaptações nem chegam a constituir alterações não substanciais dos factos descritos na acusação e, como tal, não foram comunicadas ao arguido[[4]]. As que foram consideradas alterações não substanciais foram comunicadas ao arguido nos termos no artigo 358º, n.º 1, do Código de Processo Penal [cf. Relatório desta peça processual e respetiva ata de julgamento].
Indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção:
O apuramento da provada descrita em 1) a 4) assentou das declarações do arguido, na cópia da sentença do tribunal e Trabalho de Faro que constitui fls. 20 a fls. 41 dos autos, na cópia do acórdão do Tribunal da Relação de Évora que constitui fls. 66 a fls. 98 dos autos e na cópia do teor da notificação que constitui fls. 459 dos autos.
Concretizando.
O arguido, que acedeu em prestar declarações, admitiu serem verdadeiros os factos relatados nos artigos 1º, 2º e 3º da acusação, que o tribunal descreveu sob os números 1 a 4, com o esclarecimento referido nas considerações prévias, ou seja, o tribunal substituiu a expressão o processo disciplinar foi despoletado principalmente por AM, pela matéria considerada provada na sentença proferida pelo Tribunal de Trabalho de Faro (cuja cópia se mostra junta a fls. 20 a fls. 41 dos autos), na parte relevante para aferir se, efetivamente, AM teve um papel relevante no processo que conduziu ao despedimento do arguido.
Diga-se, à latere, que da matéria descrita em 1) a 4) sempre resultaria provada com recurso à análise conjugada dos documentos acima referidos [sentença proferida pelo Tribunal de Trabalho de Faro, acórdão do Tribunal da Relação de Évora e notificação que constitui fls. 459 dos autos].
O apuramento da matéria descrita em 5) assentou nas declarações do arguido que assumiu que, dado o facto de ter trabalhado 5 anos e 8 meses (novembro de 2006 a junho de 2012) no Centro do qual AM é presidente da direção, sabia que o mesmo passava habitualmente férias na praia de Faro.
O apuramento da matéria descrita em 7) [1ª parte] assentou nas declarações do arguido, na medida em que relatou ser frequentador assíduo daquela praia em julho de 2013
Relativamente à matéria provada descrita em 6), 7) [2ª parte], 8) a 19) e à matéria não provada descrita em a), b) e c), o tribunal valorou as declarações do arguido, as declarações do demandante, os depoimentos das testemunhas SD, CC, PS, JS, FR, T, S, AV, CS e AS (esta última arrolada pelo arguido, após lhe ter sido comunicada uma alteração não substancial dos factos); as fotografias de fls. 18 e 19, o relatório completo de episódio de urgência de fls. 15/16, o auto de reconhecimento de fls. 143/145, o relatório de perícia de avaliação do dano corporal em direito penal que constitui fls. 198/200, a reportagem fotográfica que constitui fls. 232 a fls. 248, o tráfico de chamadas de fls. 255/256, o fluxograma de chamadas e localização geográfica das antenas ativadas de fls. 325, 326 e 326-A.
Concretizando.
- Abordagem analítica:
O arguido, que acedeu a prestar declarações[[5]] logo no início da audiência, começou por admitir que era frequentador assíduo da praia de Faro em julho de 2013 [trajando habitualmente calções por cima do joelho, com algibeira, T-shirt e chinelos], porque se encontrava desempregado, mas negou a sua presença no dia, hora e local que constam da acusação [Sexta-feira, 19 de julho de 2013, pelas 9h30], alegando que tal dia coincidiu com o período da concentração de motos organizado anualmente pelo Moto Clube de Faro, e não gosta de frequentar a praia nesse período. Acrescentou o arguido no dia em causa, da parte da manhã, saiu de casa, foi ao centro comercial que nas imediações, registou o euromilhões, esteve no barbeiro e teve de ir levantar a Santa Bárbara de Nexe levantar um carro de aluguer.
Referiu ainda que AM (demandante nos autos) «quer tramá-lo» porque denunciou a organismos público, nomeadamente ao Ministério Público, irregularidades praticadas por aquele na qualidade de Presidente da instituição mencionada na acusação. Foi a denúncia dessas irregularidades, aliado ao facto de ter reclamado do facto de AM não lhe ter pago o valor a que tenha direito pela prestação de serviço de motorista que efetuou relacionado com o transporte de médicos cubanos, que conduziram ao seu despedimento e, posteriormente à queixa-crime que deu a origem à acusação dos autos.
O demandante AM, nas declarações que prestou, relatou que no dia 19 de julho de 2013, pelas 9 horas e 30 minutos, saiu de casa que havia arrendado na Praia de Faro para gozo de férias pessoais, e dirigiu-se ao mar para encher um balde que levou consigo com água salgada e regressar a casa. Quanto se encontrava na linha de rebentação das ondas, curvado para encher o balde alguém pelas suas costas apertou-lhe o pescoço e, ao mesmo tempo dizia, «é o teu fim». Tal conduta fez com que caísse na sua da rebentação com rosto virado para a água, bem como provocou a queda dos óculos que trazia colocados na cara.
Porém, logo se seguida conseguiu virar-se com o rosto para cima, altura em que conseguiu vislumbrar o rosto do arguido que, ato contínuo, se colocou em cima do seu tronco, deu-lhe murros, submergiu-lhe, pelo menos três ou quatro vezes, a cabeça na água, ao mesmo tempo que continuava a gritar «é o teu fim». A submersão total da cabeça fez com que engolisse água e areia o que lhe provocou falta de ar. No decurso de tal processo, em momento que não tem presente, dada a aflição porque estava a passar, o arguido desferiu-lhe uma pancada na cabeça fazendo-lhe o golpe que aparece nas fotografias juntas a fls. 18/19 dos autos, tirada pelo seu filho, ainda na manhã do dia 19.7.2013 e antes de ser transportado ao hospital.
Não viu o arguido com qualquer objeto, mas está convencido que ele usou um objeto cortante, dado o formato da ferida com que ficou na cabeça.
Referiu ainda que, enquanto se debatia (na posição de decúbito dorsal), conseguiu atingir o arguido na cara com as suas mãos, e gritou por socorro sempre que conseguia emergir, o que permitiu captar a atenção de pessoas que por ali passavam, uma das quais interveio no sentido de separar o arguido de si.
Depois disto, o arguido afastou-se do local em passo apressado.
Esclareceu ainda que o arguido estava em tronco nu e vestia uns calções justos (tipo licra), de cor branca.
A testemunha SD disse não conhecer arguido e demandante.
Quanto ao objeto da acusação relatou que em julho de 2013, no período em que decorreu a concertação de motos organizada pelo Moto Clube de Faro, mais precisamente no dia em que foi abordado pela polícia na praia de Faro (situação que apenas aconteceu uma única vez na sua vida), encontrava-se a dar um passeio pela praia de Faro, acompanhado de dois dos seus irmãos e um amigo, logo após ter tomado o pequeno-almoço, quando alguém gritar: «socorro, socorro».
De início pensou tratar-se de um brincadeira, o mesmo sucedendo com os seus acompanhantes.
Porém, dada a existência do pedido de socorro decidiu aproximar-se para se inteirar da natureza de tal pedido (se verdadeiro se uma brincadeira). A medida que se aproximava e até chegar a uma distância de cerca de 15 metros (a testemunha teve como referência o tamanho da sala de audiências) foi vislumbrando que se encontrava uma pessoa deitada virada de barriga para baixo, na zona de rebentação da das ondas, e outra pessoa sentada das costas daquela que estava deitada de barriga para baixo a mergulhar-se a cabeça dentro de água. Inteirado da situação, dirigiu à pessoa que estava em cima das costas da outra a seguinte expressão. «Oh senhora, o que está a fazer». Essa pessoa olhou para si, levantou-se e correu na direção oposta ao seu (testemunha) sentido de marcha, ao longo da praia, deixando-a de ver. No momento em que essa pessoa olhou para si verificou que a mesma tinha algum sangue na cara, não se tendo apercebido se transportava qualquer objeto.
Por seu turno, a pessoa que estava deitada com ventre virado para o solo também se levantou, tendo reparado que a mesma sangrava na zona acima do sobrolho, mas não chegou a falar com a mesma.
Acrescentou que dado o tempo decorrido não fixou as feições de nenhum dos envolvidos, pelo que seria incapaz de os reconhecer na atualidade.
A testemunha C, ouvida em declarações para memória futura no dia 27.11.2015, mencionou que conhece o arguido desde há 15 anos, quando vendia peixe. Depois emigrou, pelo que apenas vai vendo o arguido quando passa férias em Portugal e se cruza com o mesmo. Relativamente ao demandante mencionou que apenas o conhece de vista, nunca tendo conversado com o mesmo.
Quanto ao objeto da acusação referiu que em julho de 2013, antes do dia 25 (altura em que regressa ao país para o qual emigrou), não sabe se antes ou depois do período em que ocorre a concentração de motos de Faro, organizada pelo Moto Clube de Faro, antes das 10h00, viu o arguido, a uma distância não superior a 5 metros, na Praia de Faro, junto a um estabelecimento conhecido por «Bar do Zé», com cortes na cara e sangue. Mais ao longe, avistou três ou quatro motards com compleição física forte, pelo que pensou que o arguido tinha sido agredido pelos mesmos. Relatou ainda a testemunha que o arguido estava em tronco nu, em calções, cuja cor já não se recorda, aparentando não estar agitado e que se foi embora sem ter entrado no referido estabelecimento.
A testemunha CC, agente da polícia marítima, relatou que, no dia que consta do auto de notícia que elaborou nos termos descrito a fls. 5/6 dos autos, recebeu um chamada dos serviços de comunicações dando conta de uma agressão entre duas pessoas na praia de Faro. Na sequência dirigiu-se ao local onde se teriam dado os factos. Após algumas diligências veio a encontrar, perto da residência que arrendada para gozo de férias, uma pessoa que veio a identificar como sendo AM, que estava a sangrar e muito transtornado.
Depois de efetuar uma série de diligências abordou uma pessoa que se identificou, exibindo um cartão de cidadão, como sendo SD, que lhe relatou a ocorrência dos factos que fez constar no auto de notícia.
A testemunha PS, filho de AM, relatou que estava a dormir quando foi acordado pelo pai que gritava: «fui atacado». Falou com ele, que lhe relatou o sucedido, após o que se dirigiu à praia, onde encontrou o telemóvel que o pai havia levado com ele a flutuar. No regresso a casa encontrou uma pessoa que lhe perguntou se era familiar da pessoa atacada, ficando com o contacto da mesma, com quem se encontrou mais e que disse que tinha assistido ao que o seu pai lhe havia relatado. Porém, em fase mais adiantada da sua inquirição acabou por mencionar que já não se recorda se foi abordado por essa pessoa ou por outra que lhe comunicou que sabia de alguém que havia assistido aos factos que lhe foram relatados pelo seu pai.
Com interesse, referiu ainda PS que ainda antes de o seu pai se assistido pelo INEM e ser transportado para o hospital de Faro tirou-lhe as fotografias juntas a fls. 18/19 dos autos.
A testemunha FR, militar da GNR da reserva, relatou que em julho de 2013, na altura da concertação anual de motos que tem lugar em Faro, estava no «café do Zé» a ajudar o dono desse estabelecimento (JS), que é seu cunhado. Em dado momento, da parte da manhã, apareceu na zona da esplanada do estabelecimento um homem alto, calvo, que trajava calções, «meio ensanguentado» (sic). Perguntou-lhe. «alguma coisa amigo», tendo o mesmo respondido «nada, só vim ver se está aqui a minha mulher». Depois «abalou». Em fase mais adiantada da sua inquirição concretizou que essa pessoa tinha sangue no rosto e que não se sabe se era o arguido, pois não o reconheceu quando foi chamado à polícia judiciária para efetuar o reconhecimento.
A testemunha JS apresentou-se como sendo dono do «Quiosque do Costa, também conhecido por «Café do Zé», que não conhece o arguido e que conhece AM, pelo menos há 13 anos, porque a sua filha frequentou um infantário explorado pelo demandante.
No que se refere à factualidade descrita na acusação relatou que viu um senhor (com caraterísticas físicas que já não se recorda) a subir em direção ao seu café com «um bocadinho de sangue» na zona do rosto e, por isso, dirigiu-lhe uma pergunta, tendo aquele respondido qualquer coisa relacionado com a «mulher».
Relatou ainda que nesse dia estava no café a testemunha C (já acima identificada e que prestou declarações para memória futura), que conhece há alguns anos porque é seu cliente desde o tempo em que vendia peixe. Desde que emigrou para França aparece no seu café no verão quando vem de férias. C disse-lhe, não se recorda se no próprio dia em que viu a pessoa ensanguentada ou em ocasião posterior, que conhecia a pessoa que tinha sangue no rosto.
Quando foi a polícia judiciária reconheceu, com reservas, a pessoa que tinha sangue no rosto como sendo o arguido. Em audiência de julgamento enfatizou, com veemência, aquilo que já resultava do auto de reconhecimento, ou seja, que não tem a certeza que a pessoa que viu com sangue é o arguido.
As testemunhas T, SC, AV e CS, apresentaram-se como tendo trabalhado, respetivamente, como educadora, chefe de secção, vogal da direção e Tesoureira na instituição presidida por AM, em período anterior ao mencionado na acusação, sendo, pois, colegas ou ex-colegas do demandante.
Não estavam presentes na praia de Faro no dia que consta da acusação, não tendo, por isso, assistido aos factos nela narrados no que concerne ao dia 19.7.2013.
Não obstante a falta de razão de ciência das mencionadas testemunhas quanto ao que se passou no dia 19.7.2103 na praia de Faro, o depoimento das mesmas, dado o facto de todas elas terem relatado experiências semelhantes relativamente a encontros fortuitos que foram tendo o arguido [pessoa que conheciam de ter trabalhado na instituição presidida pelo demandante], mostrou-se relevante para apurar características da personalidade do mesmo.
Concretizando.
A testemunha T relatou que no período que mediou entre o processo disciplinar instaurado ao arguido e a data da audiência de julgamento que teve lugar no Tribunal do Trabalho de Faro, aquele a abordou e lhe chamou de mentirosa e que era pessoa agressiva no modo como falava com os membros da direção.
A testemunha SC relatou que, depois de ter sido inquirida como testemunha no processo especial de impugnação de regularidade e licitude do despedimento que correu termos no Tribunal do Trabalho de Faro, foi abordada pelo arguido à porta da escola da sua filha, que lhe disse «isto não vai ficar assim».
A testemunha AV relatou que no dia da audiência de julgamento do processo especial de impugnação de regularidade e licitude do despedimento que correu termos no Tribunal do Trabalho de Faro estava na assistência. Nesse mesmo dia, depois de encerrada a audiência, veio a ser abordado pelo arguido junto ao semáforos que ficam em frente da escola de línguas «Wall Street» [Avenina 5 de Outubro], o qual lhe disse: «vou-te estragar a vida», tendo ficado com grande receio.
A testemunha CS relatou que em dia que não sabe precisar, mas que terá sido após o desfecho do processo especial de impugnação de regularidade e licitude do despedimento em primeira instância, o arguido no Fórum Algarve, dirigiu-se à mesa onde estava sentada e disse: «Isto não fica assim, ainda limpo o sebo a algum deles».
A testemunha AS, arrolada pelo arguido após lhe ter sido comunicada uma alteração não substancial dos factos, apresentou-se como tendo tido uma relação de namoro com o arguido no período mencionado na acusação (ou seja, em julho de 2013), que terminou já.
Referiu ainda que, antes de namorar com o arguido fazia a lida da casa do mesmo, isto é, limpava e passava a roupa a ferro, o que ainda hoje faz, mas sem cobrar dinheiro algum. Guardou do arguido o grande amizade, pelo que não lhe cobra nada pela lida da casa.
Quanto aos factos descritos na acusação, mencionou não os ter presenciado, mas está convicta que não foi o arguido o autor dos mesmos porque dormiu na casa dele na véspera do dia 19.7.2103. De manhã, o arguido levantou-se, tomou banho, foi passear o cão, voltou para casa, tomou o pequeno-almoço consigo. Só saiu da casa por volta das 9h40 para ir para o emprego, só nessa altura deixando de ver ao arguido. Referiu ainda o episódio do automóvel mencionado pelo arguido quando prestou declarações.
- Abordagem crítica:
Seguindo a ordem lógica e cronológica narrada na acusação, nem o próprio arguido pôs em causa o relatado por AM quanto ao facto de ter arrendado casa para gozo de férias pessoais na segunda quinzena do mês de julho de 2013 e de ter saído da arrendada no dia 19.7.2013, pela 9h30, dirigindo-se de seguida para o mar para encher de água salgada um balde.
Termos em que se considerou provada a matéria descrita em 6) [acresce que testemunhas insuspeitas, como o agente da polícia marítima CC, relataram ter visto o demandante na manhã de 19.7.2016 na Praia de Faro].
Quanto à presença do arguido na praia de Praia de Faro, ao avistamento AM, à aproximação ao mesmo pelas costas, sem que aquele dessa conta e tudo o mais relatado em 10) a 19) dos factos provados [apertão no pescoço, seguindo de empurrão, a frase «é o teu fim», a submersão na cabeça de AM na zona de rebentação das ondas, o esmurrar, o golpe com um objeto capaz de provar feridas incisas, os pedidos de socorro a intervenção de SD], pese embora a negação de tais factos por parte do arguido, que se colocou nesse dia e hora nas imediações da sua residência, sita na cidade de Faro, e a corroboração da versão do arguido por parte da testemunha AS (sua namorada na época dos factos), resultou indubitável para o tribunal que as declarações prestadas pelo demandante AM, ao contrário das do arguido e da sua então namorada, foram credíveis, na medida resultaram corroboradas por elementos probatórios exteriores às sua próprias declarações, os quais, quando conjugados entre si, apresentam uma solidez tal, que geraram no tribunal a convicção, para além de qualquer dúvida razoável, de que o arguido assumiu, com exceção de ter premeditado a morte do demandante, a conduta que lhe é imputada na acusação, com diferenças de pormenor quanto à dinâmica da ação e ao papel desempenhado pela testemunha SD.
Explicitando.
O primeiro dos elementos probatórios que o tribunal considerou como idóneo a fornecer solidez à versão apresentada pelo demandante foi a ferida incisa que o mesmo apresentava na testa, logo acima do sobrolho direito, após a ocorrência dos factos que relatou.
Tal ferida, atento o local onde se situa e as suas caraterísticas [apresenta margens irregulares e laceradas, bem ilustradas no plano de pormenor captado pela fotografia junta a fls. 18], inculca a ideia de que foi provocada por um ataque frontal, corroborando, assim, as afirmações do demandante quando afirmou que, depois de ter caído da posição de decúbito ventral (ventre a cara viradas para o chão) na sequência de ter sido empurrado pelas costas, conseguiu virar-se e ficar na posição de decúbito dorsal, o que lhe permitiu ver o rosto da pessoa que o atacou.
Com efeito, estando o demandante com o tronco dobrado a encher o balde com água do mar, torna-se muito difícil deferir um golpe pelas costas do demandante que provoque a ferida com as caraterísticas ilustradas na fotografia de fls. 18. Com efeito, estando o tronco do demandante na perpendicular em relação à areia, seria muito mais lógico que o agressor, pretendendo por termo à vida mediante um golpe com um objeto apto a provocar ferida incisa o fizesse na zona da nuca, ganhando, assim, força a hipótese de que o arguido não ia previamente munido de objeto apto a provocar força incisa, tendo-se dela apoderado no decurso da resistência oferecida pelo demandante, ficando assim afastada a premeditação 8cf. infra melhor desenvolvido).
Por outro lado, é de afastar como verosímil a hipótese de a ferida em causa ter sido provocada pelo facto de o demandante ter caído sobre uma pedra com bordas afiadas que pudesse estar na zona da rebentação das ondas quando foi empurrado por detrás e caiu na posição de decúbito ventral, dado que, se assim fosse, o impacto provocado pelo embate da cabeça do demandante na pedra seria suscetível de lhe provocar a perda do conhecimento ou, no mínimo, atordoá-lo de tal forma que o impedira de oferecer resistência.
Dir-se-á, porém, que a tal argumentação também é válida para o caso de uma agressão frontal, dado que a intensidade do embate também levaria a concluir pela perda do conhecimento ou atordoamento.
Tal objeção não é válida na medida em que, se atacada pelas costas, a vítima é apanhada de surpresa, pelo que não perceciona que a sua vida ou integridade física está em risco e, como tal, o instinto de autoperservação não é acionado.
No ataque frontal, a vítima apercebe-se de que a sua vida ou integridade física está em risco e o instinto de autoperservação é acionado, fazendo com que o cérebro liberte no sangue adrenalina.
Ora, quando lançada na corrente sanguínea, devido a quaisquer condições do meio ambiente que ameacem a integridade física do corpo, a adrenalina aumenta a frequência dos batimentos cardíacos e o volume de sangue por batimento cardíaco, eleva o nível de açúcar no sangue, minimiza o fluxo sanguíneo nos vasos e no sistema intestinal enquanto maximiza o tal fluxo para os músculos voluntários nas pernas e nos braços e "queima" gordura contida nas células adiposas, o que faz com que o corpo esteja preparado para uma reação, como reagir agressivamente ou fugir[[6]]. Nesse processo, a adrenalina reduz ou suprime a perceção da dor[[7]] provocada pela agressão frontal, o que confere sentido as declarações do demandante quando referiu que não sabe em que momento lhe é desferido o golpe na cabeça, apenas se apercebendo do mesmo após cessar a agressão.
O facto de o demandante apresentar hematomas nos olhos (peri e infraorbitários) reforçam a existência de ataque frontal porque são lesões compatíveis com os murros que demandante diz ter sido vítima por parte do seu agressor.
Um outro meio probatório que credibiliza a versão do demandante é o depoimento prestado pela testemunha CE, que conhece o arguido pelo menos desde há 15 anos, e que relatou que o viu na praia de Faro em julho de 2013, com arranhões e sangue na cara nas imediações do «café do Zé». É certo que não soube concretizar o dia exato que viu o arguido nessas condições, mas não oferece dúvida que foi no dia 19.7.2013, dado que se tratou de situação única. Em reforço do que fica dito militam os depoimentos das testemunhas SD, FR, JS e CC, na medida em que as três primeiras testemunhas referem ter visto um indivíduo na praia de Faro, com cortes e sangue no rosto e a testemunha CC referiu que os acontecimentos relatados pelo demandante tiveram lugar no dia 19.7.2013 e confirmou que foi nesse dia que abordou SD, como, aliás, resulta do auto de notícia. Por seu turno, a testemunha FR relatou que o dia em que viu o tal indivíduo com o rosto cortado e com sangue passou pelo «café do zé» a polícia marítima.
Ora, os acontecimentos em causa foram situação única em julho de 2013, pelo que, insiste-se, não oferece dúvida que o avistamento do indivíduo com cortes e sangue na cara pelas testemunhas CE, SD, FR, JS, se deu na manhã de 19.7.2013.
Ora, ditam as regras da experiência (científica e comum) que os cortes na cara do tal indivíduo avistado pelas mencionadas testemunhas não tem podem ter sido feitos pelo demandante quando este estava na posição de decúbito ventral (ventre e rosto virados para a areia), pelo que a verificação por testemunhas idóneas (depuseram de forma espontânea, coerente, firme e sem hiatos ou contradições e não tem quaisquer ligações de amizade ou inimizade com o demandante e arguido) dos tais cortes e sangue conferem força decisiva à versão do demandante de que após ter caído com o ventre e a cara virados para o solo logrou, fruto do instinto de autopreservação, debater-se ao ponto de conseguir colocar-se na posição de decúbito dorsal e, nessa posição, vislumbrar o rosto do seu agressor e «jogar» (expressão usada pelo demandante) as suas mãos à cara do mesmo, provocando-lhe cortes.
Aqui chegados, impõe-se concluir, para além da dúvida razoável, que pese embora as testemunhas SD, FR e JS não tenham reconhecido o arguido com sendo a pessoa com cortes e sangue no rosto, essa pessoa, porque reconhecida pelo demandante e a testemunha CE era, efetivamente o arguido.
Fica, pois, afastada a tese do arguido que a versão apresentada pelo demandante é falsa, tendo sido motivada pelo desejo daquele se vingar de si pelo facto de ter denunciado as irregularidades cometidas pelo demandante na gestão do Centro de Ação Social, Cultura e Desporto dos Trabalhadores da Saúde e Segurança Social do Distrito de Faro. Por arrastando fica afastada a credibilidade da testemunha AS, na parte em que mencionou que o arguido permaneceu consigo até cerca da 9h40. Note-se que o tribunal até dá de barato que a testemunha AS tenha passado a noite com o arguido, dado que eram namorados. O que tribunal põe em causa no depoimento da testemunha é que arguido tenha estado na companhia da testemunha até às 9h40, dado que os meios de prova acima indicados e criticamente valorados apontam, sem sobra dúvida razoável, que o arguido às 9h30 estava na praia de Faro.
Perante versões contraditórias entre demandante e arguido, deve o tribunal socorrer-se de meios exteriores a tais versões para fundar um juízo seguro sobre qual delas corresponde à realidade. No caso, tais meios exteriores favorecem de forma decisiva a versão apresentada pelo assistente, inexistindo meios de prova exterior às declarações do arguido e da testemunha AS, que corrobore, a versão dos mesmos. Note-se que ao contrário da AS, as testemunhas SD, FR, JS e CE não têm qualquer relação afetiva ou profissional com o demandante que tolhesse sua sinceridade.
Diga-se, em reforço do que vem sendo dito, que o próprio arguido, depois de ouvir o depoimento prestado pela testemunha SD, relatou, em sede de últimas declarações, que afinal a tentativa de afogamento relatada pelo demandante até poderia ser verdadeira, mas foi praticada por outra pessoa.
Ou seja, a depoimento da testemunha SD foi tão notoriamente isento, que o próprio arguido, ao ouvi-lo, teve necessidade de admitir de que os factos relatados pelo demandante até poderiam ser verdadeiros, embora tendo como autor um desconhecido. Esta atitude do arguido enfraquece a tese que de início apresentou de que o demandante, para se vingar de si, era pessoa para simular a tentativa de afogamento, tendo «montado» (sic) todo o cenário para o incriminar.
Diga-se, para que não sejamos acusados de omissão de pronúncia sobre a tese inicial do arguido, que a hipótese de simulação de afogamento é todo inverosímil, quer porque o instinto de autopreservação faz com que as pessoas ditas “normais” procurem preservar a sua vida e integridade física, sendo, por isso, a autoagressão/automutilação sintoma de que a pessoa que a pratica padece de um patologia do foro psiquiátrico – resultando notório na audiência de julgamento que demandante não é portador de patologia do foro psiquiátrico que o leve à autoagressão/automutilação -, quer porque a testemunha SD, cujo depoimento foi considerado credível pelas razões acima mencionadas, viu uma pessoa sentada em cima das costas do demandante a submergir-lhe a cabeça na água do mar.
Termos em que se considerou provada a matéria descrita em 7) [2ª parte], 9) [com exceção do segmento “de molde a concretizar o seu propósito”], 10), 12), 13), 14) e 15).
Para prova da matéria descrita em 16), 17), 18) e 19) atendeu-se, em exclusivo, ao depoimento da testemunha SD que, de forma credível [cf. supra], relatou a ocorrência da factualidade em causa. Por decorrência lógica [a testemunha relatou que o agressor se afastou, não tendo tido necessidade de o separar do demandante], considerou-se não provada a matéria vertida na alínea c). É certo que quanto à matéria vertida na alínea c) existiu discrepância entre o relatado pelo demandante e SD, na medida em que o primeiro declarou que a pessoa que foi em seu auxílio o separou no arguido. Mas tal discrepância não é relevante para afetar a credibilidade de quaisquer das pessoas em causa.
Com efeito, SD, porque está em causa uma ação que lhe diz diretamente respeito, dela tem uma memória mais fidedigna que a do demandante e, como tal, foi essa a versão considerada provada.
Note-se que o demandante, no decurso da aproximação de SD, foi novamente colocado na posição de decúbito ventral, pelo que apenas sentiu o arguido sair de cima das suas costas. Quando voltou a emergir e verificou a presença de SD e o afastamento do arguido, convenceu-se que SD agiu no sentido de retirar o arguido das suas costas, tendo sido essa a perceção que ficou na sua memória, pelo que naturalmente em julgamento relatou a perceção com que ficou.
Quanto à prova da matéria descrita em 8), 9) [na parte referente a “de molde a concretizar o seu propósito”], 21), 22) e 23) isto é, a que refere aos factos atinentes ao tipo subjetivo do crime de homicídio na forma tentada e respetiva consciência da ilicitude, assentou nas declarações do arguido, nas declarações do demandante e em juízos de inferência fundados em presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência.
Concretizando.
Como ensinava Cavaleiro de Ferreira[[8]]:“existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são suscetíveis de prova indireta como são todos os elementos de estrutura psicológica”.
Na mesma linha Rui Patrício[[9]], sustenta que “os atos psíquicos não se comprovam em si mesmos, mas mediante ilações, ou seja, os atos psíquicos transcendem a possibilidade de comprovação histórico-empírica (…) por outras palavras, o apuramento do dolo do agente, enquanto ato interior e conceito mentalístico é uma conclusão, uma ilação e uma atribuição de significado social que o tribunal criminal extrai a partir dos factos imputados ao arguido que forem dados como provados, factos esses lidos à luz das regras da experiência da vida, da normalidade social, da experiência comum”.
A jurisprudência, desde há muito, trilha o mesmo caminho da doutrina, conforme resulta do teor do acórdão da Relação do Porto de 23.2.83[[10]], onde se refere que “o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão, só sendo possível captar a sua existência através de factos materiais comuns”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Coimbra de 16.11.2005[[11]] ao entender que “não obstante o dolo pertencer ao íntimo de cada um, ser um ato interior, revestindo natureza subjetiva, o facto de o arguido exercer o direito ao silêncio não impede que a existência daquele seja captada através de dados objetivos, através das regras da experiência comum”.
Aplicando as considerações ora tecidas ao caso dos autos, constata-se que toda conduta do arguido dado como provada aponta para uma vontade de o mesmo por termo à vida do demandante.
Com efeito, quem submerge completamente a cabeça de outrem na água do mar e o espanca para evitar que o mesmo possa emergir para respirar, dá a entender, para além da dúvida razoável, que quer privar essa pessoa de respirar até que a morte lhe advenha por asfixia.
Acresce que, no caso dos autos, provou-se um elemento coadjuvante que reforça o juízo de inferência da intenção de matar, consubstanciado no facto de o arguido, repetidamente, ter verbalizado «é o teu fim». Dito de outra forma, o arguido além de ter executado atos idóneos a produção do resultado morte anunciou ao demandante que queria produzir-lhe a morte. A verbalização da expressão «é o teu fim» antes e durante a execução da atos idóneos à produção do resultado morte só pode querer significar, no contexto apurado, uma vontade intensa de matar. Agiu, pois, com dolo direto[[12]].
No que se refere à consciência da ilicitude, há que ter presente que estamos perante o “crime natural”, o “crime em si” ou “mala in se” por excelência.
Com efeito, não oferece dúvida que é do conhecimento geral que o crime de homicídio consubstancia uma conduta ilícita. Pode mesmo afirmar-se que o crime de homicídio é o que tem maior lastro histórico no que se refere à sua punição, pois já era punido pelo Código de Hammurabi, pela Lei da XII Tábuas, pelas Ordenações Afonsinas e todas as leis penais que lhe sucederam. O conhecimento da ilicitude do homicídio é «universal», pois não há sociedade minimamente organizada que não o puna.
Assim sendo, não teve o tribunal dúvidas em dar como provada a consciência da ilicitude.
Quanto à motivação da conduta do arguido (facto 8)), o tribunal inferiu-a das declarações do arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas T, SC, AV e CG. Nas declarações prestadas pelo arguido foi notória a acrimónia com mesmo ainda hoje fala do processo de despedimento a que foi sujeito e da culpa que atribui ao demandante pela condução de tal processo. A isso acrescentou a sua desilusão pelo facto de as denúncias que fez a organismos públicos de alegadas irregularidades praticadas pelo demandante não ter tido o resultado que esperava, ou seja, que o demandante fosse responsabilidade pelas mesmas.
Se às declarações do arguido juntarmos os depoimentos das mencionadas testemunhas, acima sumariamente transcritos, chega-se à conclusão que o arguido é pessoa com personalidade confrontativa e rancorosa, pois abordou as ditas testemunhas após o processo de despedimento e ameaçou-as e, perante uma delas (CG), chegou mesmo a verbalizar «Isto não fica assim, ainda limpo o sebo a algum deles».
O abandono do local por for força da intervenção da testemunha SD (facto 22)) infere-se da factualidade objetiva dada como provada e do dolo de homicídio apurado nos termos que antecedem. Com efeito, apurado que o arguido quer matar AM e estava a executar atos idóneos a produção de tal resultado, resulta patente que o mesmo só cessou de executar tais atos porque se aproximou do local SD e receou que aquele o viesse a reconhecer e denunciá-lo perante as autoridades.
A ausência de prova relativamente à matéria vertida nas alínea a) e b) decorreu das seguintes circunstâncias:
- -O arguido, pese embora soubesse que AM passava férias na praia de faro (cf. supra referida na motivação do facto n.º 5), não assumiu que sabia o período e o local exato onde AM, isto é, que sabia que o mesmo gozava férias na segunda quinzena de julho e que arrendou ou tinha por hábito arrendar a casa de onde saiu em direção ao mar para gozo de férias pessoais.
- -Nenhuma testemunha revelou razão de ciência sobre a factualidade em causa;
- -Tal factualidade não se pode inferir das regras da experiência comum. Com efeito, e desde logo, a conduta de o demandante de sair pelas 9h30m da casa que havia arrendado para gozo de férias para encher um balde de água do mar nem sequer era uma rotina, pelo que o arguido não podia «adivinhar» que o demandante iria sair de casa àquela exata hora para se dirigir ao mar.
Por isso mesmo, o tribunal fez constar no facto 7) que o arguido encontrou casualmente o demandante no dia em causa na praia de Faro.
Relativamente à matéria provada descrita em 20) e à matéria não provada descrita na alínea d), o tribunal valorou criticamente o teor do Relatório completo de episódio de urgência de fls. 7 a fls. 10 e o Relatório de perícia de avaliação do dano corporal em direito penal de fls. 198 a fls. 200.
Concretizando.
No primeiro dos mencionados relatórios constam as lesões que o demandante apresentava quando foi assistido no hospital de faro (19.7.2013), no segundo, realizado a 2.8.2013, constam as consequência e sequelas de tais lesões.
Tais lesões e sequelas são, segundo o princípio da causalidade adequada, compatíveis com a conduta do arguido.
Termos em que se considerou provado o facto número 20).
Dado tempo decorrido, dois anos e oito meses desde a realização da perícia, e dada a observação direta que fizemos do demandante em audiência de julgamento, há muito que os hematomas foram reabsorvidos, o que determinou que se considerasse não provada a matéria vertida na alínea d).
O apuramento da matéria descrita em 24) a 25.2., assentou na valoração crítica das declarações do demandante, dos depoimentos das testemunhas AS (mulher do demandante), PS (filho de demandante), VS (primo da mulher do demandante), no teor do Relatório completo de episódio de urgência de fls. 7 a fls. 10, no teor da fatura/recibo de fls. 554 e no teor da fatura de fls. 562.
Concretizando.
Do Relatório completo de episódio de urgência de fls. 7 a fls. 10 resulta o dia e hora em que o demandante deu entrada no hospital de Faro e os tratamentos que foi sujeito (facto 24.1.).
Por seu turno, as declarações do demandante e depoimentos das testemunhas AS, PS mulher e VS, porque credíveis (quer pela forma espontânea e firme como depuseram, quer por estarem da acordo com as regras da experiência comum) lograram convencer o tribunal da ocorrência da factualidade descrita em 24.2 a 24.5.
Para a prova do facto 25.1. atendeu-se ao teor da fatura/recibo de fls. 554, não impugnada pelo arguido, e onde consta o valor dos novos óculos adquiridos pelo demandante.
Para a prova do facto 25.1. atendeu-se ao teor da fatura de fls. 562, também não impugnada pelo arguido, e onde consta o valor dos cuidados de saúde prestado ao demandante AM na sequência da conduta que sobre o mesmo foi perpetrada pelo arguido.
O apuramento da factualidade descrita em 26) a 40) assentou na análise do relatório social que constitui fls. 738/741, onde constam as condições pessoais e socioeconómicas do arguido e no teor do certificado de registo criminal de fls. 695, que atesta a ausência de condenações.
2.3. Das questões a decidir
Foi o arguido condenado, como autor material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, nºs 1 e 2, 72.º, 74.º, 131.º, 132.º, nºs 1 e 2, alínea i), todos do CPenal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Do recurso interposto, como acima se enunciou emergem diversas questões que importa abordar.
Num primeiro momento cabe analisar a invocada nulidade praticada e regulada no artigo 379º, nº 1 alínea a) do CPPenal – sentença que não contenha as menções referidas no nº2 e na alínea b) do nº3 do artigo 374.º do CPPenal.
Olhando a previsão em causa, retira-se que ela ocorre sempre que na sentença se omite a fundamentação ou a decisão, sempre que haja falta da enumeração dos factos provados e não provados, a indicação/exposição dos motivos de facto e de direito que justificam e suportam o decidido, bem como a indicação e análise crítica da prova que alicerçou a convicção do tribunal[13].
Com efeito pretende-se com o respeito de tais exigências acompanhar o percurso seguido pelo julgador para a prolação da decisão. “A fundamentação decisória, nos termos do artigo 374.º, nº2, do CPP, está desenhada na lei para, pelo enunciar dos pontos de facto provados e não provados, como de uma súmula dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão”[14].
Do exame de todo o processado, mormente da decisão em sindicância (acórdão) e atentando ainda no constante do requerimento de interposição de recurso, não se descortina em que medida tal se verifica, nem o aponta o arguido/recorrente.
A peça recursiva limita-se a dado passo das motivações a fazer menção a este aspeto, sem nunca o concretizar – “O legislador, estabelecendo uma inequívoca relevância à exigência de um modelo racional e completo de fundamentação da sentença, é absolutamente claro quando fulmina a sentença de nulidade, quando esta não contiver as menções referidas no nº2 do artº374 do CPP. Ou seja, qualquer sentença que não seja fundamentada, nomeadamente através da enumeração dos factos provados e não provados, bem como através do processo argumentativo que exponha tanto quanto possível de uma forma completa, ainda que concisa, os motivos de fato e direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, é nula”- para depois invocar uma série de aspetos sobre o valor atribuído às diversas provas produzidas.
Ora o que está em causa é antes questionar o exercício de valoração da prova produzida o que, na verdade o tribunal fez com detalhe, como decorre de toda a fundamentação que alicerçou a matéria provada.
E, sendo assim a questão prende-se antes com o saber se existe e é suficiente a motivação fáctica apresentada pelo tribunal recorrido, no uso do princípio da livre apreciação da prova[15]. Isto é, o que se questiona é se a fundamentação apresentada é completa e clara quanto aos factos apurados e metodologia utilizada para o seu apuramento, pelo tribunal recorrido.
Olhando todo o processo decisório produzido, entende-se que na verdade é clara, exaustiva, completa e segura a fundamentação apresentada pelo tribunal a quo, sendo evidente todo o caminho seguido para a sua concretização. Nem sequer invoca o arguido, o que falha aqui – limita-se a dizer que o tribunal deu crédito às declarações das testemunhas AM, SD, CE, CC, JS e FR, bem como acolheu elementos documentais, que é verdade. Contudo também se explica no acórdão proferido, de modo pormenorizado, a razão, o percurso, a ponderação dos diversos meios de prova e o valor a cada um concedido. Uma coisa é discordar da avaliação feita, outra é inexistir qualquer fundamentação.
E, sendo assim, cai por terra a argumentação aduzida quanto a este aspeto.
Debruce-se agora a apreciação sobre os diretamente afirmados vícios das alíneas b) e c) do artigo 410.º, nº2 do CPPenal.
Como se retira do alegado, pretende o arguido que se proceda, em sede de recurso, à sindicância da matéria de facto dada como assente pelo tribunal de recurso, por via mais restrita – e não pela via mais ampla expressa nos normativos combinados dos artigos 412.º, n.º3 e 431.º do CPPenal -, ou seja, pela verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”.
Está-se perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[16].
Aqui não se visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, assumindo-se antes como um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O que está em causa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[17].
O primeiro aduzido – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – reporta-se essencialmente à existência de hiatos fatuais que podiam e deviam ter sido averiguados e se mostram necessários à formulação de um juízo seguro de condenação ou absolvição e não o foram.
Aqui, o que está em causa é saber se a matéria de facto apurada, na sua globalidade (provada e não provada) é ou não capaz e bastante para sustentar a decisão tomada. De outro modo, o que se pretende saber através da verificação deste vício é se o tribunal, tendo em atenção o objeto processual em presença em cada caso, indagou ou não, os factos necessários ao esclarecimento daquele, independentemente do resultado dessa averiguação – confirmativo do objeto processual ou não[18].
O conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última -. E isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre matéria relevante alegada pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, dada a sua importância para a decisão na sua globalidade[19].
Em presença do recurso do arguido/recorrente, mais uma vez, falha este segmento.
Com efeito, o que se invoca, não traduz este retrato mas antes e tão-só a discordância quanto à valoração da prova e consequente ponderação, que o tribunal a quo exercitou. Tal retira-se desde logo das afirmações contidas nas conclusões tais como “as provas carreadas para os autos, quer testemunhal, quer documental, ficaram muito aquém do que é necessário para condenar (…) o arguido sempre negou os factos (…) o depoimento é pouco ou nada credível (…) a investigação fica muito longe daquela que deveria ter sido feita pela Policia Judiciária”.
Nesta medida, sucumbe também esta alegação.
Importa então averiguar do vício erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, nº2 alínea c) do CPPenal.
O arguido/recorrente invoca “erro notório na apreciação da prova”. Tem-se entendido – delimitação positiva do erro notório na apreciação da prova – que constitui tal, a saber: o erro sobre facto notório incluindo os factos históricos de conhecimento geral; a ofensa às leis da natureza (vg. considerar provado um facto física ou mecanicamente impossível); a ofensa às leis da lógica (vg. incompatibilidade entre o meio de prova invocado na fundamentação e os factos dados como provados com base nesse meio de prova); ofensa dos conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos[20]. Mostram-se aqui incluídas todas as situações que se assumam como casos de erro “(…) evidente, escancarado, escandaloso, de que qualquer homem médio se dá conta (…) também todas as situações de erro clamoroso, e que, numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, comprovar que, nelas, a prova foi erroneamente apreciada”[21].
Tem-se igualmente entendido na jurisprudência configurar tal noção, tudo o “(…) que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa” (…) aquele erro de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta”[22].
Olhando toda a decisão recorrida não emerge erro notório na apreciação da prova, entendido como aquilo que se mostre evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e resulte do texto do acórdão conjugado com as regras da experiência comum.
Com efeito, e como acima já se salientou em diversos momentos, o que ocorre é uma mera leitura divergente da prova produzida, mais precisamente o aceitar ou não o posicionamento do arguido e, bem assim, os relatos das diversas testemunhas ouvidas e o peso dado aos mesmos.
Há aqui de novo que chamar à colação o princípio enformador do processo penal, princípio da livre apreciação da prova. O tribunal ouviu, avaliou, ponderou e decidiu. E todo esse processo foi seguido de um modo sustentado, lógico, racional e justificado, não resultando de uma mera opção arbitrária, caprichosa e/ou leviana.
Como já se sublinhou, está detalhadamente explicada a razão para o tribunal não ter ficado convencido da versão do arguido, e bastante sedimentado todo o caminho traçado para aceitar a versão exibida pelo ofendido/demandante AM e sedimentada pelos outros referidos meios de prova - calcorreando toda a motivação e no que aos vários meios de prova concerne, não exorbita qualquer contradição, falta de lógica, irracionalidade, incongruência ou fragilidade.
Assim sendo, inexistindo vício de facto de conhecimento oficioso e inexistente o vício apontado, improcede também nesta parte o pretendido pelo arguido/recorrente.
Uma palavra ainda, para a referência geral e sem qualquer alicerce concreto na peça recursiva para o erro expresso na alínea b) do nº2 do artigo 410.º do CPPenal – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
O arguido/recorrente aponta tal, para depois concluir estar antes em causa o constante da alínea a) do mesmo dispositivo legal, já acima ajuizado – “A defesa entende que deve ser dado como provado que existem contradição entre a fundamentação e a decisão, em virtude das provas existentes no processo não serem suficientes para a decisão nos termos da alínea b)do artº410”.
Limita-se a uma menção pouco rigorosa e ausente de qualquer sustentáculo, da verificação deste vício.
O vício previsto na alínea b) – a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – assume três vertentes/possibilidades: contradição insanável de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e contradição entre os factos.
Aqui, contrariamente à falta de fundamentação que constitui nulidade referida no artigo 379.º, alínea a) do CCPenal, está-se no âmbito da própria fundamentação da matéria de facto, podendo também respeitar à contradição na matéria de facto, constituindo fundamento de recurso, a contradição entre a matéria de facto dada como provada e não provada, bem como entre a fundamentação probatória da matéria de facto[23].
A contradição pode assim “(…) emergir de factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (…) como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão[24].
Pode constituir este vício – delimitação positiva – a afirmação como provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a contradição entre o facto objetivo provado e outro não provado; a contradição entre o facto subjetivo provado e outro não provado; a contradição entre os meios de prova invocados na fundamentação como alicerce dos factos provados e a contradição entre a fundamentação e a decisão[25].
Defende-se em tom geral e abstrato, que se verifica uma contradição insanável entre a fundamentação apresentada e a decisão proferida.
Ora esta contradição opera sempre que “(…) de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável, entre os factos provados, entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e análise dos meios de prova, fundamentos da convicção do Tribunal (…)[26].
Olhando todo o instrumento recursivo, não especifica o arguido/recorrente onde emerge a dita contradição insanável de pontos concretos da matéria de facto e/ou desta com a fundamentação que a sustenta, limitando-se a fazer esta afirmação generalizada e, mais uma vez, a apresentar a sua leitura da prova produzida. De novo se confunde este erro com o âmbito de aplicação do princípio da livre apreciação da prova e da margem de autonomia, dentro de critérios de razoabilidade, racionalidade, equilíbrio e ponderação, que o mesmo confere ao julgador.
Por seu turno, percorrendo toda a decisão em análise não se vislumbra em que medida tal opera.
Surge também como ponto a averiguar em sede recursiva a qualificação jurídica dos factos realizada pelo tribunal recorrido. Importa então agora cotejar toda factualidade dada como assente e, apurar se a mesma é ou não passível de integrar a previsão inserta nos artigos, 22.º, 23.º, nºs 1 e 2, 72.º, 74.º, 131.º, 132.º, nºs 1 e 2, alínea i), todos do CPenal.
Apontam-se como factos provados sustentando esta imputação, na peça alvo de recurso, os seguintes:
“6.No dia 19 de julho de 2013, pelas 9 horas e 30 minutos, AM saiu de casa que havia arrendado na Praia de Faro para gozo de férias pessoais e dirigiu-se ao mar;
7.O arguido, que tinha por hábito frequentar aquela praia, apercebeu-se da presença de AM quando o mesmo se encontrava próximo da zona de rebentação das ondas;
8.Considerando-o o principal responsável pelo seu despedimento e pela prática de irregularidades na gestão da instituição mencionada em 1), que havia denunciado a vários organismos, mas que não tiveram o seguimento por si pretendido, o arguido decidiu, no momento em que se apercebeu da presença de AM, pôr-lhe termo à vida;
9.De molde a concretizar o seu propósito, o arguido aproximou-se de AM pelas costas do mesmo, para que aquele não desse conta da sua presença, o que logrou conseguir;
10.De seguida, apertou-lhe o pescoço com as mãos e empurrou-o, fazendo-o cair na posição de decúbito ventral na zona de rebentação das ondas e, ato contínuo, mergulhou-lhe a cabeça dentro de água ao mesmo tempo que dizia: “é o teu fim”;
11.Ao ver-se privado de respirar, AM movimentou a cabeça de molde a conseguir emergi-la e movimentou o corpo de molde a ficar na posição de decúbito dorsal o que logrou conseguir;
12.Nessa posição logrou vislumbrar o rosto do arguido, o qual continuando a proferir a expressão referida em 10), colocou-se em cima do tronco de AM, desferiu-lhe socos nas zonas infraorbitárias e no braço direito e voltou a pressionar-lhe a cabeça para dentro de água, mantendo-a mergulhada;
13.Sempre que AM conseguia emergir, o arguido repetia a mesma ação, o que fez pelo menos três ou quatro vezes, fazendo com que AM engolisse água e areia;
14.Anteriormente ou já no decurso do processo descrito em 12) e 13), o arguido, logrou munir-se de um objeto de caraterísticas não apuradas, mas suscetíveis de provocar ferida incisa, com o qual desferiu uma pancada na cabeça de AM;
15.AM, no decurso do processo descrito em 12) e 13), logrou atingir o rosto do arguido com as suas mãos, provocando-lhe arranhões, ao mesmo tempo que gritava por socorro quando conseguia emergir;
16.Os pedidos de socorro lograram captar a atenção de SM, bem como de dois dos seus irmãos e de um seu amigo que circulavam apeados no areal da praia de Faro a distância não apurada mas superior a 15 metros;
17.Dada a insistência dos pedidos de socorro, SM dirigiu-se para o local onde estavam o arguido e AM para se inteirar do estava a suceder;
18.Do decurso da aproximação de SM, o arguido logrou conseguir colocar AM novamente na posição de decúbito ventral, sentar-se em cima das costas do mesmo e a pressionar-lhe a cabeça para dentro de água, mantendo-a mergulhada, altura em que SM, que encontrava a cerca de 15 metros, disse ao arguido: «Oh senhor, o que está a fazer?»;
19.O arguido olhou para SM e, ato contínuo, saiu de cima de AM e afastou-se do local em passo de corrida;
20.A conduta descrita em 10), 12) a 14) e 18) causou em AM ferida incisa na região frontal, escoriação e hematoma ao nível do olho esquerdo, cicatriz vertical, com queloide superior, com cerca de 4 cm, na região frontal direita, visível a 3 metros, hematoma no olho direito (infraorbitário) e hematoma do braço direito com 3 cm, que demandaram um período de doença de 21 dias, com 12 dias com afetação da capacidade para o trabalho profissional e sem afetação da capacidade para o trabalho em geral;
21.Ao atuar da forma descrita em 9), 10), 12) a 14) e 18), o arguido quis, de forma livre, voluntária e consciente, aproximar-se de AM sem que aquele se apercebesse da sua presença e submergir-lhe a cabeça na água do mar para, dessa forma, privá-lo de respirar, mediante penetração de água e areia nos pulmões, até que lhe adviesse a morte;
22.O arguido só não logrou concretizar o seu propósito porque decidiu abandonar o local com receio de SM, que o abordou nos moldes descritos em 18), interviesse no sentido de socorrer AM e de identificá-lo perante as autoridades;
23.O arguido sabia a sua conduta proibida e punível por lei, sendo pessoa capaz de avaliar tal proibição e punibilidade e de se determinar de acordo com essa avaliação”
Imputa-se assim, por via deste acervo factual, o cometimento pelo arguido/recorrente de um crime de homicídio na forma tentada, sendo qualificado, por estarem causa um meio insidioso.
Entende-se que os dois aspetos a abordar, face à motivação e conclusões apresentadas, prendem-se com a qualificativa e com o tipo subjetivo do ilícito encontrado.
Parece pacífico que meio insidioso é todo o meio dissimulado, traiçoeiro, desleal, aleivoso, astucioso, cobarde. No dizer de NELSON HUNGRIA “São meios insidiosos a traição (ataque súbito e sorrateiro, atingida a vitima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso); a emboscada (dissimulada espera da vítima em lugar por onde terá de passar) e a simulação (ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa, a vítima iludida não tem motivo para desconfiar do ataque e é apanhada desatenta e indefesa”[27]. O direito penal espanhol trata este tipo de situações qualificando de asesinato [28].
Por outro lado, a noção de meio insidioso, não sendo unívoca, assenta sempre em elementos materiais e circunstanciais que evidenciem/demonstrem uma certa imprevisibilidade/surpresa sorrateira da ação. Uma atuação onde emerge a escolha de uma ambiência e realidade que coloque a vítima em situação de maior vulnerabilidade/desproteção/indefesa[29].
No caso concreto o arguido/recorrente, conforme a factualidade fixada, aproveitou-se da distração da vítima que se encontrava na praia junto da zona de rebentação das ondas e atacando-a pelas costas, agarrou-a pelo pescoço – zona de fragilidade conhecida – empurrou-a para dentro de água, mergulhando-lhe a cabeça dentro de água.
Esse contexto factual, ataque pelas costas, manietando a vítima através de imobilização do pescoço, impedindo esta de se aperceber no imediato quem o agride, é elucidativo de ato de traiçoeiro e cobarde, no mínimo. Acresce que o arguido/recorrente se aproveitou do facto da vítima estar junto da zona de rebentação das ondas, o que permite maior distração pela situação em si – contemplação do mar e do horizonte – e, bem assim, se apresenta como quadro de maior fragilidade – uma total ausência de meios de proteção/refúgio. Tal torna ainda mais evidente todo um quadro de descuido/desatenção em relação a algum perigo provindo de uma ação de terceiro.
Face a estes considerandos e tendo ainda em atenção toda a apurada fundamentação de direito realizada pela 1ªinstância, crê-se estar cabalmente preenchida esta qualificativa.
Atente-se agora na verificação da vertente do tipo subjetivo, in casu, a intenção de matar.
Todo o manancial fático apurado e dado como assente integra o dito elemento, sendo claro que não está em causa, como pretende o arguido/recorrente, o conhecimento e a vontade de criar perigo para a vida, mas antes o conhecimento e a vontade de lesão efetiva do bem vida. Tal transparece, de modo cristalino, dos pontos 10 a 12 e 20 e 21 dos factos provados, os quais, não foram objeto de impugnação especificada.
Colocando-se este vetor no âmbito da matéria de facto dada como provada a decisão do Tribunal de 1ª instância só poderá ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
E a conclusão a retirar dos autos é a de que, em nenhum passo do recurso há uma adequada impugnação factual, pelo que se mostra assente a intenção de matar.
Desta feita, também quanto á qualificação jurídica dos factos, encetada na decisão recorrida, nada há a apontar.
Reage finalmente o arguido/recorrente contra a pena imposta. Também aqui o recurso não é uma oportunidade para o tribunal ad quem fazer um novo juízo sobre a decisão de primeira instância ou a este se substituir. É antes um meio de corrigir o que de menos próprio foi decidido pelo tribunal a quo.
Ensaia-se, de modo indireto, a verificação de condições para se atenuar especialmente a pena, nos termos do plasmado no artigo 72.º do CPenal.
Nessa medida, impõe-se ao recorrente o ónus de demonstrar perante o tribunal de recurso que algo de errado ocorreu na decisão de primeira instância na matéria relativa à ou às penas impostas. E isso o arguido/recorrente não fez, limitando-se a apelar à ausência de antecedentes criminais e ao facto de se ter sempre pautado pelo respeito pelas regras do direito.
O que o arguido aduz constituem factos dados como provados, concluindo por se estar perante pena excessiva. Ou seja, nada é alegado de modo claro e direto que corresponda a uma errada apreciação, pelo tribunal recorrido, dos critérios de determinação da medida das penas. Por outro lado, nenhum dos factos provados e tidos em conta pelo tribunal a quo, reclama uma maior tolerância/benevolência, no jogo dos critérios contidos no artigo 71.º do CPenal.
Na verdade, atentando em toda a fundamentação de direito executada e evidenciada na decisão recorrida, no que à escolha e determinação da medida da pena concerne, emerge uma ponderação detalhada e saturada, nada emergindo que mereça qualquer censura e/ou reparo, mostrando-se acertada a pena imposta.
Adite-se que nada desponta que conduza ao recurso do instituto da atenuação especial invocado – a mera ausência de antecedentes criminais e o pautar a vida pela observância do direito não merecem tal enquadramento. Com efeito, nesta sede só poderá haver atenuação especial da pena quando a ilicitude e a culpa do agente não revelam a gravidade pressuposta pela norma incriminadora. Ora a realidade em presença, face ao modo como tudo ocorreu e à postura assumida pelo arguido, não permite extrair tal ilação.
Sopesando todo o expendido, mormente tendo em conta todo retrato factual assente em 1ª instância e sem necessidade de outros considerandos, entende-se que, também quanto a este traço, falece o recurso interposto, sendo de manter o decidido.
