2304/04.4TAGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O reconhecimento de pessoas declarado “nulo” por inobservância do formalismo legal previsto, não pode ser repetido – uma vez que já não beneficiará das condições de genuinidade exigidas.

Processo comum colectivo 2304/04.4TAGDM do 2º Juízo Criminal de Gondomar Relator - Ernesto Nascimento Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto Relatório I. 1. Efectuado o julgamento foi proferido Acórdão onde se decidiu – no que agora interessa: a) parte criminal: condenar o arguido B…, pelo crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 217º e 218º C Penal na pena de 3 anos e 6 meses de prisão e, pelo crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º/1 alínea b) e 3 C Penal na pena de 18 meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão efectiva; b) parte cível: julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante C… totalmente procedente, por provado e condenar o demandado B… no pagamento de € 29.281,80 acrescido de juros à taxa legal a vencer desde o dia 10.2.2004 e até integral pagamento. I. 2. Inconformado com o assim decidido, interpôs o arguido, recurso, sustentando aquilo que denominou de conclusões, que a seguir se transcrevem: salvo o devido respeito não se pode dar credibilidade, nem daí se pode obter qualquer produção de prova, de uma diligência de reconhecimento presencial realizada em sede de audiência de julgamento realizada em 23 de Fevereiro de 2010 (cfr. acta da sessão de audiência de julgamento), que se limitou a repetir uma outra realizada em 17 de Fevereiro de 2009 (cfr. acta da sessão de audiência de julgamento de 17/2/2009 que consta dos presentes autos); é que o arguido foi o único interveniente que foi apresentado às testemunhas em ambas diligências de reconhecimento, quer em 17 de Fevereiro de 2009, quer em 23 de Fevereiro 2010, enquanto que todos os outros intervenientes que compuseram os dois alinhamentos de reconhecimento realizados em 17 de Fevereiro de 2009 e em 23 de Fevereiro 2010, foram todos diferentes; ou seja, à excepção do ora arguido, os intervenientes que se apresentaram consigo para reconhecimento em 17 de Fevereiro de 2009, não eram nenhum dos intervenientes que se apresentaram para reconhecimento em 23 de Fevereiro de 2010; se as testemunhas a quem foram apresentados em alinhamento, o arguido e os intervenientes que nele estavam presentes em 17 de Fevereiro de 2009, foram as mesmas a quem foram apresentados o arguido e os intervenientes que nele estavam presentes em 23 de Fevereiro de 2010, então estas mesmas testemunhas, D… e E…, foram confrontados com o arguido, duas vezes, sendo o arguido, o único elemento que coincidia em ambos os alinhamentos; ao que acresce que estas testemunhas D… e E… vislumbraram o ora arguido sentado no banco dos arguidos antes e depois de terem prestado o seu depoimento na sessão realizada em 17 de Fevereiro de 2009; por isso não admira que as testemunhas D… e E… tenham inequivocamente reconhecido o arguido como sendo o indivíduo que se lhes apresentou na agência do C… em Gondomar; estranho seria que tal não sucedesse, depois do arguido ter sido o único interveniente que foi apresentado às testemunhes em ambas diligências de reconhecimento, quer em 17 de Fevereiro de 2009, quer em 23 de Fevereiro 2010; enquanto que todos os outros intervenientes que compuseram os dois alinhamentos de reconhecimento realizados em 17 de Fevereiro de 2009 e em 23 de Fevereiro 2010, foram todos diferentes à excepção do ora arguido, se as testemunhas a quem foram apresentados em alinhamento, o arguido e os intervenientes que nele estavam presentes em 17 de Fevereiro de 2009, foram as mesmas a quem foram apresentados o arguido e os intervenientes que nele estavam presentes em 23 de Fevereiro de 2010, e como tal estes mesmas testemunhas, D… e E…, foram confrontados com o arguido, duas vezes, sendo o arguido, o único elemento que coincidia em ambos os alinhamentos, e se finalmente estas testemunhas D… e E… vislumbraram o ora arguido sentado no banco dos arguidos antes e depois de terem prestado o seu depoimento na sessão realizada em 17 de Fevereiro de 2009, então é perfeitamente normal que as mesmas testemunhas tenham agora em 23 de Fevereiro de 2010, identificado o ora arguido como sendo um indivíduo que se apresentou com óculos escuros e chapéu, ou seja sem que se percebesse todos os seus traços (cfr. depoimento de D… registado em suporte informático entre as 15:23 e as 15:27 e o depoimento de E… registado em suporte informático entre as 15:27 e as 15:31); o que não pode ser de forma alguma admissível é que se valore o mesmo reconhecimento como sendo apto a produzir qualquer tipo de prova, razão pela qual se impugna a decisão sobre a matéria de facto de valorar o reconhecimento realizado em sede de audiência de julgamento em 23 de Fevereiro de 2010, pois se existem factos objectivos que condicionam gravemente a espontaneidade e a credibilidade das declarações das testemunhas D… e E…, e que passam desde logo porque em menos de um ano terem constatado que o arguido era o único elemento do alinhamento repetido por comparação com o alinhamento realizado em 17 de Fevereiro de 2009, e por terem visto o arguido sentado no banco dos réus antes e depois de terem prestado depoimento em 17 de Fevereiro de 2009, não se pode perceber nem admitir que se venha dizer que se valorou um reconhecimento que foi realizado com todas estas condicionantes sobre as quais o tribunal recorrido passou, termos em que se impugna a valoração do reconhecimento realizado em sede de audiência de julgamento em 23 de Fevereiro de 2010; e a importância que advém da valoração do reconhecimento realizado em 23 de Fevereiro de 2010, é patente para se ter considerado como provado que o ora arguido tenha sido o autor dos factos enumerados como provados de 1. a 6. e de 10. a 12., por isso impugna-se expressamente a decisão sobre a matéria de facto que considerou provado que tenha sido o ora arguido o autor dos factos provados descritos de 1. a 6. e de 10. a 12. na sentença de que ora se recorre; por outro lado, impugna-se expressamente a decisão sobre a matéria de facto de valorar e de corroborar o reconhecimento acima referido com os depoimentos das testemunhas D… e E… na parte em que vieram declarar ter sido o ora arguido o autor dos actos descritos de 1. a 6. e de 10. a 12. como factos provados na sentença de que ora se recorre; pois se a testemunha D…, mencionando que o sujeito que se apresentou no balcão do C… de Gondomar em 31 de Dezembro de 2003, fê-lo de chapéu e de óculos (cfr. depoimento registado em suporte informático de 15:23 a 15:27 e de 15:40 a 15:56), e se esta testemunha D… pôde constatar que o ora arguido era o único elemento do alinhamento que se apresentou no reconhecimento realizado em 23 de Fevereiro de 2010, que estava presente no alinhamento realizado em 17 de Fevereiro de 2009, e se esta testemunha D… pôde constatar em 17 de Fevereiro de 2009 em sede de audiência de julgamento, que era o ora arguido que ocupava o banco do réus da sala de audiências quando se dirigiu para a cadeira das testemunhas para prestar depoimento e quando se afastou da mesma cadeira quando finalizou o seu depoimento, então conclui-se que o tribunal recorrido não podia valorar o depoimento desta testemunha, na parte em que D… veio identificar o arguido como sendo o sujeito que se apresentou no C… de Gondomar, pois fê-lo condicionado pelos factos de ter constatado que o ora arguido era o único elemento do alinhamento que se apresentou no reconhecimento realizado em 23 de Fevereiro de 2010, que estava presente no alinhamento realizado em 17 de Fevereiro de 2009 e que era o ora arguido que ocupava o banco do réus da sala de audiências quando se dirigiu para a cadeira das testemunhas para prestar depoimento e quando se afastou da mesma cadeira quando finalizou o seu depoimento; pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de facto de valorar e de corroborar o reconhecimento acima referido com o depoimento da testemunha D… na parte em que veio declarar ter sido o ora arguido o autor dos actos descritos de 1. a 6. e de 10 a 12. como factos provados na sentença de que ora se recorre, tendo esta testemunha D…, mencionado que o sujeito que se apresentou no balcão do C… de Gondomar em 31 de Dezembro de 2003, fê-lo de chapéu e de óculos (cfr. depoimento registado em suporte informático de 15:23 a 15:27 e de 15:40 a 15:56); da mesma forma, se a testemunha E…, mencionando que o sujeito que se apresentou no balcão do C… de Gondomar em 31 de Dezembro de 2003, fê-lo de chapéu e de óculos (cfr. depoimento registado em suporte informático de 15:27 a 15:31 e de 15: 56 a 16:09); se esta testemunha E… pôde constatar que o ora arguido era o único elemento do alinhamento que se apresentou no reconhecimento realizado em 23 de Fevereiro de 2010, que estava presente no alinhamento realizado em 17 de Fevereiro de 2009 e se esta testemunha E… pôde constatar em 17 de Fevereiro de 2009 em sede de audiência de julgamento, que era o ora arguido que ocupava o banco do réus da sala de audiências quando se dirigiu para a cadeira das testemunhas para prestar depoimento e quando se afastou da mesma cadeira quando finalizou o seu depoimento, então conclui-se que o tribunal recorrido não podia valorar o depoimento desta testemunha, na parte em que E… veio identificar o arguido como sendo o sujeito que se apresentou no C… de Gondomar, pois fê-lo condicionado pelos factos de ter constatado que o ora arguido era o único elemento do alinhamento que se apresentou no reconhecimento realizado em 23 de Fevereiro de 2010, que estava presente no alinhamento realizado em 17 de Fevereiro de 2009 e que era o ora arguido que ocupava o banco do réus da sala de audiências quando se dirigiu para a cadeira das testemunhas para prestar depoimento e quando se afastou da mesma cadeira quando finalizou o seu depoimento. Pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de facto de valorar e de corroborar o reconhecimento acima referido com o depoimento da testemunha E… na parte em que veio declarar ter sido o ora arguido o autor dos actos descritos de 1. a 6. e de 10. a 12. como factos provados na sentença de que ora se recorre tendo esta testemunha E…, mencionado que o sujeito que se apresentou no balcão do C… de Gondomar em 31 de Dezembro de 2003, fê-lo de chapéu e de óculos (cfr. depoimento registado em suporte informático de 15:27 a 15:31 e de 15:56 a 16:09); se nunca foi ouvido como testemunha nos presentes autos nenhum responsável do fundo F…, se a fls. 22 consta um documento em língua inglesa que não foi traduzido, nem transcrito, se o subscritor de tal documento não foi inquirido na qualidade de testemunha para esclarecer como o cheque em causa foi descaminhado, e se as testemunhas arroladas pela acusação não tinham qualquer razão de ciência sobre as circunstâncias em que alegadamente o mesmo cheque tinha sido descaminhado, (cfr. D…, depoimento registado em suporte informático de 15:23 a 15:27 e de 15:40 a 15:56) (cfr. E…, depoimento registado em suporte informático de 15:27 a 15:31 e de 15:56 a 16:09) (cfr. G…, depoimento registado em suporte informático de 16:09 a 16:25), e se mais nenhum dos documentos dos presentes autos e enumerados na motivação da decisão ora recorrida (cfr. 11, 12, 13, 44, 21, 14, 15, 19, 20, 17, 18, 23, 61, 73, 47, 48, 88, 204, 222, 315, 91 a 94 e 360) demonstra pelo seu teor as circunstâncias de como o mesmo cheque se descaminhou; então não existindo depoimentos de testemunhas, nem documentos que esclareçam o circunstancialismo em que o mesmo cheque se descaminhou, o juízo de considerar que o mesmo cheque se descaminhou, sustenta-se somente na declaração constante de fls. 22, que mais não é que uma declaração do gerente do fundo emitente do cheque; ora se o mesmo documento não foi traduzido, nem transcrito, e prevalecendo o principio da oralidade, nem sequer a declaração de que o mesmo se descaminhou se encontra provado, pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de facto de considerar como provado o teor do ponto 9. da enumeração de factos provados na sentença de que ora se recorre; se nunca foi ouvido como testemunha nos presentes autos nenhum responsável do fundo F…, se a fls. 22 consta um documento em língua inglesa que não foi traduzido, nem transcrito, se o subscritor de tal documento não foi inquirido na qualidade de testemunha para esclarecer como o cheque em causa foi descaminhado; se as testemunhas arroladas pela acusação não tinham qualquer razão de ciência sobre as circunstâncias em que alegadamente o mesmo cheque tinha sido descaminhado, (cfr. D…, depoimento registado em suporte informático de 15:23 a 15:27 e de 15:40 a 15:56) (cfr. E…, depoimento registado em suporte informático de 15:27 a 15:31 e de 15:56 a 16:09) (cfr. G…, depoimento registado em suporte informático de 16:09 a 16:25), e se mais nenhum dos documentos dos presentes autos e enumerados na motivação da decisão ora recorrida (cfr. 11, 12, 13, 44, 21, 14, 15, 19, 20, 17, 18, 23, 61, 73, 47, 48, 88, 204, 222, 315, 91 a 94 e 360) demonstra pelo seu teor as circunstâncias de como o mesmo cheque se descaminhou; então não existindo depoimentos de testemunhas, nem documentos que esclareçam o circunstancialismo em que o mesmo cheque se descaminhou, o juízo de considerar que o mesmo cheque se descaminhou, sustenta-se somente na declaração constante de fls. 22, que mais não é que uma declaração do gerente do fundo emitente do cheque, que não pode ser valorada por violar o princípio da oralidade previsto no artigo 96º/1 C P Penal, que manda que a prestação de quaisquer declarações se processe por forma oral; ora se o mesmo documento não foi traduzido, nem transcrito, e prevalecendo o princípio da oralidade, nem sequer a declaração de que o mesmo se descaminhou se encontra provado, pois o mesmo documento deveria ter sido traduzido nos termos do artigo 166º/1 C P Penal, por forma a que o mesmo pudesse ser valorado por todos; sendo certo que o mesmo documento de fls. 22 é redigido em língua inglesa técnica, pois versa sobre expressões bancárias que não são apreensíveis para o bonus pater familias (o homem comum); pelo que foi violado o previsto nos artigos 92º/1, 96º e 166º/1 C P Penal, o que não permite que o documento de fls. 22 possa ser valorado como meio de prova; e nem se venha dizer que o documento de fls. 22 é um documento notarial, porquanto que o mesmo passou pelas formalidades exigidas para que o documento produza efeitos enquanto tal na ordem jurídica portuguesa, pois a assinatura aposta no mesmo não foi reconhecida por agente diplomático ou consular português no estado respectivo, pelo que carece de valor enquanto tal nos termos do artigo 540º/1 e 2 C P Civil; e uma vez que não foi aposta apostilha de acordo com o preceituado na Convenção de Haia de Legalização de Documentos Oficiais no documento de fls. 22 então o mesmo nunca poderia produzir prova enquanto tal; pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de direito de considerar valorar o documento de fls. 22 para considerar como provado o teor do ponto 9. da enumeração de factos provados na sentença de que ora se recorre, por violar os artigos 92º/1, 96º e 166º/1 C P Penal; o ora arguido vem condenado na prática de um crime de burla qualificada p. p. pelo artigo 217º e 218º C Penal na pena de 3 anos e 6 meses de prisão e de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256º/1 alínea b) e n.º 3 C Penal, numa pena de 18 meses, perfazendo em cúmulo jurídico a pena única de 4 anos; subsidiariamente, e sem prejuízo de se considerar que não se produziu prova sobre a autoria dos factos vertidos na acusação por parte do ora arguido, impugna-se o juízo de direito de considerar que a prática dos referidos crime de burla e de falsificação de documento constituem concurso real, porquanto os factos da acusação que foram dados como provados e que constituem falsificação de documento, são lógica e cronologicamente um meio para atingir o crime de burla qualificada; pois sem a viciação e utilização dos documentos utilizados nos termos da acusação, não podiam ser executados os factos que constituem burla, pois não seria possível criar uma situação sobre a identificação do agente e sobre o endosso de cheque que astuciosamente determinasse outrem à pratica dos actos de aceitação do mesmo cheque; por isso entende-se existir um concurso aparente entre o crime de burla e o crime de falsificação de documento, que a não ser considerado leva a que se puna o agente duas vezes pelo mesmo facto como sucedeu in casu, e por isso se entender que a sentença recorrida viola o princípio ne bis in idem, porquanto ao condenar o ora arguido na prática dos crimes de burla qualificada e de falsificação de documento quando a burla, considerando todos os factos deduzidos na acusação, só é possível através viciação da identificação, pois de outra forma a burla não seria objecto de consumação junto da agência bancária onde os mesmos documentos foram apresentados; pelo que se considera que o ora arguido vem condenado indevidamente pela prática de um crime de falsificação de documento, e como tal impugna-se expressamente este juízo de direito, pois o crime de falsificação de documento é necessariamente consumido pela prática do crime de burla de que vem condenado; subsidiariamente, e sem prejuízo de se considerar que não se produziu prova sobre a autoria dos factos vertidos na acusação por parte do ora arguido, impugna-se o juízo de direito sobre a medida das penas aplicadas ao ora arguido e sobre a decisão de não suspender a pena de prisão em que vem condenado; sem que o ora arguido tenha antecedentes criminais e tendo a idade de 71 anos de idade, afigura-se que a aplicação de uma pena de três anos e seis meses prisão pela prática de um crime de burla qualificada e próximo da metade da moldura penal é excessiva; porquanto que, sem que o ora arguido tenha antecedentes criminais, e considerando o valor da burla (cerca de € 30.000) por comparação com o valor que nem chega para comprar uma fracção de apartamento o ora arguido vem condenado de forma equiparada a mega fraudes no valor de milhões de euros como sucedeu no processo da H… ou no processo da I… que se dizia Meritíssima Juiz, Solicitadora de Execução e que lucrando € 150.000 e praticando o mesmo crime sobre duzentas e vinte pessoas, e sendo mais nova e causando maior prejuízo e maior alarme e perturbação social viu-lhe ser aplicada uma pena de oito anos de prisão; pelo que se impugna a decisão de direito de condenar o ora arguido numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão, que se afigura excessiva e violadora do artigo 71º/1 e 2 C Penal; da mesma forma que considerando o ora arguido não tem antecedentes criminais e tendo a idade de 71 anos de idade, afigura-se que a aplicação de uma pena de 18 meses de prisão pele prática de um crime de falsificação de documento é excessiva; pelo que se impugna a decisão de direito de condenar o ora arguido numa pena de 18 meses, que se afigura excessiva e violadora do artigo 71º/1 e 2 C Penal, e assim deverão estes penas ser reduzidas, por forma a que seja considerado devidamente os 71 anos que o ora arguido tem, e que não lhe permite ter uma esperança de vida que vá muito além do período a que vinha condenado à reclusão num país estrangeiro, constituindo a pena única de 4 anos em que o ora arguido uma pena de prisão perpétua em país estrangeiro; acresce que o juízo de não suspender a pena de prisão em que o ora arguido vem condenado, não toma em devida conta a idade e maturidade do ora arguido e a sua capacidade de se autodeterminar com a ameaça de cumprimento de uma pena de prisão que significa o fim dos seus dias em reclusão longe do seu país natal; é que dos factos provados em 18. e 19. não se vislumbra qualquer comportamento violento, e quando se vê casos de pedofilia sobre crianças menores de 10 anos, em que os agressores de meia idade vêm a sua pena suspensa na sua execução, choca que não seja dada a oportunidade do ora arguido se reconciliar com a sociedade em liberdade, tal como aqueles que abusam de crianças e tiram a vida ao próximo nas estradas; sujeitar um velho de 71 anos, estrangeiro, a toda a violência do meio prisional, sujeito a abusos sexuais, à violência física, a ver delapidado do seu fraco pecúlio sem que se possa defender de todos os demais reclusos é uma pena insuportável para o arguido; pelo que se conclui que atento ao facto do ora arguido não ter antecedentes criminais e de ter 71 anos e não ter abusado sexualmente de ninguém atentado contra a vida, a integridade física de ninguém, nem ter atentado contra a saúde física a medida da pena de prisão efectiva, é uma violação do previsto no artigo 50º/1 C Penal; como não se prova a autoria pelo ora arguido dos factos da acusação, e como tal, dos crimes de que vem condenado, não se prova a autoria pelo arguido dos factos constantes do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante, e como tal não existe fundamento nos termos do artigo 483º/1 C Civil, para o ora arguido vir condenado no pedido de indemnização civil em que vem condenado, pelo que se conclui que o ora arguido deverá igualmente ser absolvido do pedido de indemnização civil que contra si foi deduzido nos presentes autos. I. 3. Na resposta que apresentou o MP. pugnou pela improcedência do recurso, sustentando as seguintes conclusões: o reconhecimento efectuado na audiência de discussão e julgamento realizada em 23 de Fevereiro de 2010 é válido, não padece de qualquer vício e consequentemente deve ser valorado como prova influindo dessa forma na convicção do julgador, tendo sido complementado como elemento de prova com as declarações das testemunhas; na verdade, o que o recorrente põe em crise é a forma como o tribunal apreciou a prova produzida em audiência impugnando dessa forma a convicção adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova, regra quase intangível do processo penal, de acordo com a qual o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo; a declaração junta aos autos a fls. 22 constitui documento particular cujo valor enquanto meio de prova é aferido de acordo com as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente e cujo conteúdo é corroborado por outros documentos juntos aos autos, destafeita redigidos em língua portuguesa e que serviram igualmente à formação da convicção do julgador; acresce que, a consideração como provado do facto constante sob o n.º 9 da fundamentação do Acórdão, não assume relevo na condenação do arguido pelos crimes de que vem acusado porquanto aí apenas se afirma que o endosso não foi feito pelo beneficiário da ordem de pagamento corporizada no cheque, não resultando daqui a responsabilidade criminal do arguido; nem mesmo o facto de a referida declaração não ter sido examinada ou sobre ela produzida qualquer outra prova em sede de julgamento constitui entrave à sua consideração para efeito da formação da convicção do tribunal porquanto, tem sido posição jurisprudencialmente maioritária aquela que entende que os documentos juntos ao processo não têm de ser examinados e lidos na audiência de julgamento, no pressuposto de que as partes tiveram conhecimento do seu conteúdo e puderam exercer o contraditório, o que in casu sucedeu; consideramos que da interpretação do artigo 166º/1 e 2 C P Penal não resulta a obrigatoriedade de proceder à tradução dos documentos juntos aos autos e que se apresentem em língua estrangeira consubstanciando uma faculdade do julgador que a pode dispensar quando entende que o documento redigido em idioma estrangeiro não carece de tradução; o Acórdão do STJ n.º 8/2000, de 4.5.2000, publicado no DR, Série I-A, de 23.5.2000, fixou jurisprudência no sentido de que “(…) a conduta do agente que falsifica um documento e o usa, astuciosamente, para enganar ou induzir em erro o burlado integra (suposta, naturalmente, a verificação de todos os elementos essenciais de cada um dos tipos), efectivamente, em concurso real, um crime de falsificação de documento e um crime de burla”; a aplicação ao arguido em cúmulo jurídico de uma pena de prisão efectiva de 4 anos revela-se adequada e proporcional às necessidades de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir; o tribunal a quo não violou os artigos 51º, 71º/1 e 2 C Penal. II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido, igualmente, do não provimento do recurso. No exame preliminar decidiu-se nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso e que ao mesmo fora atribuído o efeito adequado. Seguiram-se os vistos legais. Os autos foram submetidos à conferência. Cumpre agora apreciar e decidir. Fundamentação III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal. Assim, as questões suscitadas pela recorrente, para apreciação pelo tribunal de recurso, resumem-se em saber se, existem pontos de facto erradamente julgados; entre o crime de falsificação de documento e o de burla existe uma relação de concurso aparente; a medida e espécie da pena e, a questão do pedido cível. III. 2. Vejamos, então, desde já, a matéria de facto definida pela decisão recorrida. FACTOS PROVADOS Entre os dias 10 e 31 de Dezembro de 2003 o arguido tinha consigo o cheque n.º …….., emitido pelo “J…” em 10/12/2003, no montante de USD 37.310.51, sacado à cobrança sobre o “K…”, à ordem de “F1…” que chegou à sua mão de modo não concretamente apurado. No dia 31 de Dezembro de 2003, o arguido deslocou-se à agência do “Banco C…, SA” sita em Gondomar, L… onde se identificou como “M…”, identificação que comprovou com a exibição de “Carta D’ Identitá” da República Italiana com o n.º AF ……., de um documento provisório de identificação fiscal no Registo Central do Contribuinte, Direcção Geral dos Impostos, substitutivo do cartão de identificação fiscal emitido nesse mesmo dia 31 de Dezembro de 2003 pelos serviços de finanças a funcionarem na loja do cidadão n.º …. do Porto, declarou ainda residir na Rua …, n° .., .° direito, freguesia de …, Porto e solicitou a abertura de conta pessoal, à qual foi atribuída o n°…….-…-…. O arguido exibiu um documento alegando ter sido passado pela “N…”, onde, para além do demais, se referia que M… era agente negociador de vinhos por conta dessa mesma empresa e que nessa qualidade tal cheque lhe tinha chegado às mãos e estava autorizado a movimentá-lo. Esta sociedade, todavia, não tinha existência jurídica nem estava comercialmente registada. Dos documentos exibidos pelo arguido foram retiradas cópias. Nesse mesmo dia 31 de Dezembro, o arguido procedeu ao depósito na conta o n° …….-…-… da quantia de € 400,00 em numerário e o cheque referido em 1., sendo que para o efeito apôs neste, no lugar destinado ao endosso, pelo seu próprio punho o nome de “M…”. Os funcionários do “Banco C…, SA convencidos de que a identidade fornecida pelo arguido e qualidade profissional que se arrogou eram verdadeiras e que o mesmo era o legítimo portador do aludido cheque por este lhe ter sido transmitido por endosso prestado pelo beneficiário da ordem de pagamento que o mesmo corporizava, diligenciaram pela cobrança de tal cheque e subsequente creditação da conta aberta pelo arguido no montante correspondente. Por ser um cheque à cobrança numa instituição bancária dos Estados Unidos, o “K…”, onde o “J…” tinha fundos, os funcionários do “Banco C…, SA” remeteram no dia 4 de Janeiro de 2004 o aludido cheque ao seu correspondente nos Estados Unidos da América, o “O…”, que tratou da cobrança do mesmo (cheque) junto do “K…”. No dia 13 de Janeiro de 2004 o “Banco C…, SA” recebeu a mensagem de que a quantia do cheque tinha sido dada como cobrada pelo “K…”, na sequência do que no dia 16 de Janeiro de 2004 os funcionários do “Banco C…, SA” creditaram a conta aberta pelo arguido, acima referida, pelo correspondente contravalor, no montante de € 29.286,06, que o arguido desde essa data e até final de Janeiro de 2004 levantou integralmente, através de levantamentos avulsos ou levantamentos no Multibanco, deixando essa conta com apenas € 4,26. Em 10 de Fevereiro de 2004 o “J…” comunicou ao “Banco C…, SA” que o aludido cheque tinha sido descaminhado e que os dizeres “F1…” nele apostos no lugar destinado ao endosso não o tinham sido pelo beneficiário da ordem de pagamento corporizada nesse cheque, motivo por que reclamou a reposição dos fundos libertados, o que o “Banco C…, SA” satisfez, encontrando-se, pois, desembolsado da quantia correspondente, ou seja, € 29.286,06 - € 4,26= € 29.281,80, que ainda não recuperou O arguido usou e desfrutou da forma que quis e entendeu do montante depositado na conta, ao qual deu destino que bem quis e entendeu sem que a ela direito algum tivesse. Ao usar os demais documentos acima referidos, exibindo-os conjuntamente na descrita ocasião, bem sabendo que o teor dos mesmos não correspondia à verdade, designadamente no que respeitava à sua identificação, o arguido agiu com o propósito concretizado de se fazer passar pelo nome de “M…”, o que os mesmos aparentavam. Sabia o arguido que se aproveitava das virtualidades que os documentos aparentavam, e que desse modo abalava a credibilidade que aqueles documentos, enquanto meios idóneos de identificação civil (o bilhete de identidade) e fiscal (o documento provisório de identificação de contribuinte) merecem na sociedade em geral e na identificação dos seus membros em particular, e que lhe é garantida pelo próprio Estado. Ao entregar o aludido cheque aos funcionários do “Banco C…, SA” que o atenderam no momento da abertura de conta, fazendo-lhes crer não só que a identidade e qualidade profissional por si fornecidas eram verdadeiras como ainda que de tal cheque era o seu legítimo portador por o mesmo lhe ter sido transmitido por endosso prestado pelo beneficiário da ordem de pagamento que o mesmo corporizava, o arguido pretendia e artificiosamente conseguiu induzir em erro esses mesmos funcionários bancários, de modo a que estes, acreditando que o endosso era regular e efectuado pela pessoa cujo nome constava como endossante, como tal bom para pagamento - o que de tudo o arguido sabia não ser verdade -, tomassem a iniciativa de diligenciar pela cobrança da quantia titulada no mesmo, o que aconteceu, e da mesma creditassem a conta aberta pelo arguido em tal montante, de € 29.286,06, à qual o arguido sabia ainda não ter qualquer direito, como sabia ainda que dela privaria o “Banco C…, SA”, pois que esta instituição teria que desembolsá-la quando a situação fosse descoberta, o que efectivamente aconteceu. Não obstante saber que lhe era legalmente proibido actuar do modo descrito e que o fazia não só contra a vontade da dona do cheque, a “F1…”, como que artificiosamente enganava o “Banco C…, SA”, além de que assim abalava no mesmo contexto e ocasião a credibilidade que aqueles documentos enquanto tal merecem na sociedade em geral e nas transacções comerciais e identificação dos cidadãos em particular, o arguido não se coibiu de livre, voluntária e conscientemente encenar toda a situação descrita e levá-la por diante. Na Rua …, nº .., .º direito, no Porto funciona uma residencial. No dia 18 de Janeiro de 2008, o arguido - entretanto detido e colocado em prisão preventiva à ordem do processo n.º 78/07.6JAFAR , do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé - foi constituído arguido, interrogado nessa qualidade e sujeito a TIR. Nessa ocasião, foi advertido que a falta ou falsidade da resposta sobre a sua identificação o fazia incorrer em responsabilidade penal, o arguido identificou-se do seguinte modo: Nome: B…; Filiação: P… e Q…; Data de nascimento: 28/04/1939. Do teor da informação de fls. 360 da PJ, UCIGNI resulta que “ com base no material sinalético, através do gabinete nacional da Interpol, a verdadeira identidade de S… foi confirmada pelas autoridades italizanas como sendo B…, nascido em 28.04.1939, em …I… e filho de P…”. Das condições de vida resultaram provados os seguintes factos, o arguido é natural da …, único descendente de um casal de nível social elevado, proprietários de vários terrenos agrícolas e prédios urbanos. A dinâmica familiar foi pautada pela manutenção de valores sociais tradicionais, adoptando o pai um modelo educacional muito rígido e exigente. Frequentou o ensino superior, no curso de línguas clássicas e iniciou actividade laboral como professor num estabelecimento de ensino público, actividade que abandonou em vista de melhor rendimento, passando a dedicar-se ao sector comercial, na área da restauração e vestuário. Na sequencia de contactos com o sistema judicial em Itália o arguido em 1990 emigrou para Inglaterra, fixando residência em Londres, onde, e durante um período inicial até obter meios para se manter inicialmente como professor, subsistiu com o apoio económico da cônjuge e da progenitora. A partir de 1997, passou a exercer as funções de intermediário de produtores de vinho da região demarcada do … - Portugal e proprietários de restaurantes na cidade de Londres, começando a viajar com regularidade entre os dois países, sobretudo a partir de 2000. O arguido teve também contacto com o sistema judicial em Inglaterra. A partir de 2004 fixou residência no Algarve, numa habitação arrendada na zona de Olhão, tendo adquirido um terreno onde iniciou a construção de uma moradia rústica, já em fase de conclusão. Em Março de 2007 foi preso e foi condenado por crimes contra o património e falsificação de documentos, decisão que se encontra em recurso. À dos factos que constam nos presentes autos, o arguido alternava a sua residência entre Londres e o Porto, onde ficava alojado numa unidade hoteleira localizada naquela cidade. Aquando da reclusão, o arguido mantinha uma relação amorosa com uma cidadã portuguesa, mantendo cada um a sua residência, relacionamento que terminou com a reclusão do arguido. Mantém algum contacto com os filhos que continuam a residir em Itália. Beneficiava da sua reforma, concedida por trabalho desenvolvido em Inglaterra, rendimento que complementava com a actividade intermediário na transacção de vinhos entre Portugal e Inglaterra. Ocupava o seu tempo livre em casinos do Algarve, mas verbaliza não apresentar qualquer problemática relacionada com o jogo. A sua convivência era a dos meios que frequentava. Ao nível pessoal, o arguido denota reduzidas capacidades de resistência e confronto em contextos de adversidade económica, aos quais tende a reagir de um modo desajustado. Sobrepõe os seus interesses nos processos de tomada de decisão, perdendo a auto censura quanto à eventual ilicitude dos meios empreendidos para alcançar os fins almejados. Com fluência verbal, manifesta facilidade no relacionamento interpessoal e competências de comunicação, embora denote tendência para um discurso manipulador. Em meio prisional tem vindo a revelar um comportamento globalmente adequado, encontrando-se no entanto inactivo. Preso no Estabelecimento Prisional de … desde Março de 2009, ainda não beneficiou de qualquer visita, o que indicia a existência de vínculos afectivos pouco consistentes. A sua namorada, de quem entretanto se terá reaproximado, verbaliza constrangimentos pessoais para se deslocar ao estabelecimento prisional, no entanto manifesta disponibilidade para manter o relacionamento e proporcionar-lhe apoio afectivo. Apesar de não verbalizar projectos claros de futuro, perspectiva manter-se a viver no Algarve. No que concerne ao envolvimento no presente processo, o arguido apresenta um discurso tendencialmente defensivo, mais direccionado para a desresponsabilização. Manifesta ansiedade e preocupação quanto à definição da sua situação jurídico-penintenciária, confiando aparentemente num desfecho favorável. Evidencia um discurso crítico quanto ao Sistema de Administração da Justiça Português e não reconhece o desvalor das condutas empreendidas por si”. FACTOS NÃO PROVADOS “o arguido tivesse escrito pelo seu próprio punho no verso do cheque e no lugar destinado ao endosso o nome de “F…; os documentos exibidos no C… pelo arguido em nome de M… tivessem sido por si prévia e artificiosamente criadas; os elementos identificativos referidos em 17. a., b. e c. não correspondam à verdade uma vez que o arguido se chama S…, tendo nascido em 11/11/1937”. Porque tal questão interessa igualmente à decisão do recurso, vejamos, igualmente, o que ali se deixou exarado em termos de fundamentação para suportar aquela decisão sobre a matéria de facto. “A decisão da matéria de facto teve por base todos os elementos probatórios produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento analisados de acordo com as regras de experiência comum. Em concreto valorou o tribunal o reconhecimento efectuado no inicio da audiência de julgamento a requerimento da Digna Procuradora da Republica a que não se opuseram os demais intervenientes e que observou as formalidades prescritas no artigo 147º C P Penal, no qual o arguido foi inequivocamente reconhecido pelas testemunhas E… e D…, funcionários do banco como sendo o individuo que se lhes apresentou na agencia do C… em Gondomar. Tal diligência foi corroborado pelos depoimentos sérios, coerentes, isentos, objectivos e pormenorizados, quanto baste, das testemunhas D…, que descreveu o sucedido na agência, o facto de o arguido se ter apresentado como M…, exibido documentos, que retirou cópias, aberto uma conta à ordem e nela depositado, para além de uma quantia em numerário, o aludido cheque bancário. Mais esclareceu a testemunha E…, actualmente reformado e à data dos factos, a exercer funções de caixa, que o arguido após no verso do cheque a assinatura de M…, tendo também confirmado os dígitos da conta a depositar escritos por si. Foi ainda referido que o arguido voltou ao banco mais duas ou três vezes. Referiu a testemunha G…, financeiro do banco os procedimentos habituais do banco no que toca a este tipo de cheque, atentas as duas especificidades, por um lado ser o banco sacado nos EUA e ser um cheque bancário. Pelo que em face da prova produzida e analisada de forma critica e global ao tribunal não ficaram duvidas de ter sido o arguido quem se deslocou ao banco, se identificou como sendo M…, comprovando com documentos, e se apresentou como legitimo titular do cheque que depositou na conta por si aberta. Mais provado ficou que o mesmo se identificou com uma identidade falsa e apresentou documentos que não correspondem à verdade, assinando no cheque e documentos de formalização de abertura de conta com o nome de M…. Quanto aos factos não provados assim resultaram da ausência de prova ou prova insuficiente. Designadamente, não foi possível apurar quem após a assinatura de do sacador no verso do cheque, tanto mais que o cheque foi já apresentado pelo arguido endossado e não foi realizada nenhuma perícia à letra. Também não foi possível apurar a autoria dos documentos exibidos pelo arguido no banco e que corroboravam a sua identidade como M…. No mais não se provou ou por ausência de prova sobre os mesmos ou prova insuficiente. Foram ainda relevantes os demais documentos juntos aos autos: relatório social a fls. 412 e ss certificado de registo criminal a fls. 390 documentos a fls. 11, 12, 13, 44, 21, 14, 15, 19, 20, 17 e 18, 22, 23 e 61, 73, 47 e 48, 88, 204 a 222, 315, 91 a 94 e 360”. III. 3. Apreciando. III. 3. 1. Os fundamentos da impugnação do julgamento da matéria de facto. O recorrente foi sujeito a reconhecimento, nos termos do artigo147º C P Penal. Foi-o na sessão de julgamento que teve lugar a 17FEV2009 e voltou a sê-lo - uma vez que esta prova perdeu validade pelo decurso do prazo de 30 dias, conforme o disposto no artigo 328º C P Penal - na sessão de 23FEV2010. [1] Impugna agora a decisão sobre a matéria de facto na qual no essencial, se considerou provado que tenha sido o ora arguido o autor dos factos provados descritos de 1. a 6. e de 10. a 12, pois que não se pode valorar o reconhecimento da sessão de 23FEV2010, como sendo apto a produzir qualquer tipo de prova, dado que existem factos objectivos que condicionam gravemente a espontaneidade e a credibilidade das declarações das testemunhas D… e E…. Com efeito, o recorrente coloca agora em causa a possibilidade de se valorar este meio de prova e de se lhe atribuir credibilidade – que conduziu à sua identificação como o indivíduo que se deslocou ao balcão do C…, conforme se descreve na acusação pública – pois que, foi o único interveniente que foi apresentado às testemunhas em ambas diligências de reconhecimento, quer em 17 de Fevereiro de 2009, quer em 23 de Fevereiro 2010, enquanto que todos os outros intervenientes que compuseram os dois alinhamentos de reconhecimento, foram todos diferentes; então as testemunhas, D… e E…, que procederam aos reconhecimentos foram confrontados consigo, duas vezes, sendo o único elemento que coincidia em ambos os alinhamentos; a que acresce que estas testemunhas D… e E… vislumbraram o ora arguido sentado no banco dos arguidos antes e depois de terem prestado o seu depoimento na sessão realizada em 17 de Fevereiro de 2009; por isso não admira que as testemunhas D… e E… tenham inequivocamente reconhecido o arguido como sendo o indivíduo que se lhes apresentou na agência do C… em Gondomar. Ademais, discorda, ainda do facto de se ter valorado, a corroborar o reconhecimento, os depoimentos das mesmas testemunhas D… e E… na parte em que vieram declarar ter sido o ora arguido o autor dos actos descritos de 1. a 6. e de 10. a 12. como factos provados na sentença de que ora se recorre; pois se ambas mencionaram que o sujeito que se apresentou no balcão do C… de Gondomar em 31 de Dezembro de 2003, fê-lo de chapéu e de óculos. Daqui conclui que, “não admira que as testemunhas D… e E… tenham inequivocamente reconhecido o arguido como sendo o indivíduo que se lhes apresentou na agência do C… em Gondomar”. III. 3. 2. O MP na resposta ao recurso defende que toda esta crítica carece de fundamento, porque, tal como consta exarado da decisão recorrida e resulta da acta da audiência de julgamento, o reconhecimento foi efectuado - com a observância de todas as formalidades impostas pelo artigo 147º C P Penal - a requerimento do Ministério Público e sem a oposição dos demais intervenientes, nele se incluindo o arguido; foi feito mais de ano depois daquele que teve lugar na audiência de julgamento de 17FEV2009 e com intervenientes diferentes, à excepção do arguido que evidentemente teria sempre de integrar ambos os alinhamentos; este lapso de tempo e a diversidade de pessoas, dificulta a “tarefa” de reconhecimento e constitui um acréscimo de garantia dos direitos de defesa do arguido que vê assim acrescida a possibilidade de ser confundido com outra pessoa; o arguido esteve sempre acompanhado do seu defensor, em ambas as audiências de julgamento e, que este não se opôs à realização do reconhecimento, tendo o mesmo declarado, após visualizar as pessoas presentes a fim de intervir no reconhecimento, que nada tinha a opor a que a prova por reconhecimento fosse efectuada com os cidadãos que lhe foram presentes – o que torna incompreensível a objecção levantada, agora, em sede de recurso; era naquela altura que o arguido podia e devia ter manifestado a sua oposição à realização do reconhecimento, o que não fez, conformando-se com a sua realização. Salienta, ainda o MP. que, o recorrente esquece ou omite, que já no reconhecimento anteriormente efectuado, realizado na audiência de julgamento de 17FEV 2009, foi inequivocamente reconhecido pelas testemunhas cuja espontaneidade e credibilidade, agora, questiona e, que, o reconhecimento foi complementado com as declarações (!!!???) das testemunhas, D…, E… – que intervieram na diligência, bem como, de G…, de cujos depoimentos o tribunal se socorreu, concluindo que foi o arguido quem se apresentou, na agência do C… - Balcão de Gondomar, como M…, comprovando-o com documentos e se identificou como legítimo titular do cheque que depositou na conta por si aberta – afinal, aqueles 2, testemunhas presenciais dos factos. Daqui conclui que a consideração dos factos, em causa, como provados, foi-o, assente na livre convicção do tribunal, alicerçada não só no reconhecimento do arguido efectuado em audiência de julgamento mas também na prova testemunhal aí produzida. III. 3. 3. Sob a epígrafe de “reconhecimento de pessoas” o artigo 147º C P Penal – na redacção dada pela Lei 48/2007 de 29AGO, através da qual foram aditados os n.ºs 5 a 6 e o n.º 4 passou para o n.º 7, ainda que com a precisão “seja qual for a fase do processo em que ocorrer” – dispõe que: Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação. Se a identificação não for cabal, afasta-se quem deve proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual. Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando. As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas aos autos. As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento. O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.” O artigo 26º/1 da CRP dispõe que “a todos são reconhecidos dos direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação. E o n.º 2 que, “a lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias”. O artigo 32º/8 da CRP estatui que “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”. Segundo o artigo 125º C P Penal “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”. Dispõe o n.º 1 do artigo 126º C P Penal que, “são nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, mediante ofensa à integridade física ou moral das pessoas e proíbe a sua utilização”. O nº 2 enumera situações de provas obtidas com ofensa à integridade física ou moral das pessoas. O n.º 3 dispõe que, “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”. III. 3. 4. Sobre a relevância do reconhecimento, escreveu-se no Acórdão do Tribunal Constitucional 408/89, “a importância do acto de reconhecimento decorre logo e patentemente da frase inicial deste preceito: “se houver dúvida sobre a pessoa do culpado (...)”. Do que se trata é pois de reconhecer no arguido o responsável pelo crime que lhe é imputado. O “reconhecimento do culpado” é, por isso, de importância decisiva e o resultado do reconhecimento pode, portanto, ser fatal para o arguido. É por isso que a lei rodeia tal acto de certas cautelas que a doutrina sublinha e sistematiza num conjunto de regras práticas a observar como condições de genuinidade e seriedade do acto. Entre essas conta-se a regra de que a pessoa a ser sujeita a reconhecimento deve ser apresentada no meio de outras e a regra de que essas pessoas devem ser o mais possível semelhantes à pessoa a reconhecer (...). Compreendem-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade (...). Embora submetido ao princípio da livre apreciação da prova o auto de reconhecimento da identidade do arguido tende a merecer na prática judiciária um valor probatório reforçado funcionando quase como uma presunção de culpabilidade do suspeito, pelo menos na fase indiciária”. No domínio da lei processual penal anterior à Reforma introduzida pela Lei 48/2007 , vinha-se entendendo que o reconhecimento do arguido feito por uma testemunha em julgamento, não tinha que obedecer ao formalismo prescrito no artigo 147º C P Penal, no entendimento de que este preceito apenas se aplicava à fase do inquérito ou da instrução, pois que em julgamento não se estaria perante um reconhecimento propriamente dito, mas sim perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito ao princípio do contraditório. Isto muito embora – como entendia o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso, II, 150 – a resposta, à pergunta habitual feita às testemunhas no decurso do julgamento, sobre se conhecem o arguido ali presente, poder ter muita importância quando negativa, mas não valor de reconhecimento quando positiva, ié. quando a testemunha responde que sim, que conhece o arguido ali a ser julgado. No entanto com a nova redacção introduzida ao referido artigo 147º C P Penal, ficou resolvida a querela doutrinal e jurisprudencial, sobre se o reconhecimento do arguido em sede de julgamento deveria ou não obedecer aos formalismos ali previstos, tendo o legislador sido sensível aos argumentos do TC, designadamente do Acórdão 137/2001, [2] ficando agora sem margem para dúvidas assente que em todas as fases processuais, até mesmo em julgamento, o reconhecimento de pessoas só valerá como meio de prova quando respeitar aos formalismos do artigo 147º C P Penal. Apesar desta previsão legal, o certo é que o contexto normal do reconhecimento se verifica durante a fase da investigação, por ser pouco consentâneo com o formalismo da audiência e de muito difícil aplicação nesta fase, atento o particular rigor dos actos prévios, que não poderão deixar de ser observados. Parece, que atendendo às necessidades de garantir o mais possível a credibilidade deste meio de prova, esta diligência deve ser considerada irrepetível. Desde logo problemática se revela a validade de um reconhecimento efectuado na sequência da declaração de nulidade de um anterior relativo ao mesmo arguido, ié. a questão de saber se um reconhecimento que não obedeceu aos formalismos legalmente exigidos pode ser repetido, em ordem a assegurar o cumprimento da lei. A este propósito decidiu-se no Acórdão do STJ que esteve na origem do Acórdão do Tribunal Constitucional 199/2004 [3], que “(…) como parece evidente, a circunstância de se ter declarado a nulidade ou, mais precisamente, a inexistência do reconhecimento do recorrente feito a fls. 26, inquina esse acto e aqueles que dele dependerem, mas não pode impedir a eficácia de outros meios de prova, designadamente produzidos em audiência de julgamento, com amplo exercício do contraditório, relativamente à prática dos factos pelo recorrente. A entender-se de outro modo, teria de se concluir que jamais o recorrente poderia ser considerado autor desses factos com base nos depoimentos das testemunhas presenciais dos mesmos, o que é, evidentemente, indefensável. É certo que o nº 4 (actualmente n.º 7) do artigo 147º C P Penal estatui que o reconhecimento que não obedecer ao disposto no mesmo artigo não tem valor como meio de prova. Mas isso só significa que o respectivo acto processual não vale como tal, não impedindo que se proceda a um novo reconhecimento efectuado com observância das formalidades legais, como aconteceu no caso, a requerimento do próprio recorrente. Poder-se-á dizer ex adverso que o valor da prova do novo reconhecimento não será o mesmo, dado que o confronto é feito com pessoas que intervieram no anterior acto, ainda que no novo reconhecimento haja intervenção doutras pessoas. Todavia, isso é questão que releva no aspecto da livre apreciação da prova nos termos do artigo 127º C P Penal, que o STJ não pode sindicar na medida em que conhece apenas de direito.”[4] [5] Antecedido de um reconhecimento inválido um novo reconhecimento não beneficiará já de todas as condições de genuidade do acto, sendo igualmente possível que um eventual erro cometido no 1º se converta em realidade psicológica para quem a ele procedeu. Isto é, se ocorre um erro aquando do primeiro reconhecimento, será difícil que se não repita no segundo, já que se converteu em realidade psicológica para quem a ele procedeu. Daí que a lei faça acompanhar este meio de prova de um leque de garantias que concorrem para reduzir os riscos de erro. III. 3. 5. Da mesma forma, um reconhecimento que venha a ter lugar depois de um outro que perdeu validade, pelo decurso do prazo de 30 dias a que se reporta o artigo 328º C P Penal. Cremos que a resposta do MP não tem qualquer virtualidade de afastar ou anular as críticas do recorrente. A pertinência da crítica enquadra-se, desde logo, no carácter irrepetível do acto de reconhecimento. Daqui deriva, no imediato, que não pode deixar de se lhe conferir um outro peso, em sede de livre apreciação da prova. Só que, no caso concreto, a questão não fica resolvida. Não tanto pelo facto de o arguido ter estado presente em ambas – naturalmente - tendo mudado as pessoas que o acompanhavam, de uma para a outra diligência, mas essencialmente pelo facto de ter sido visto sentado no banco dos réus, logo na 1ª ocasião, cremos que, inquestionavelmente tal, contribui objectivamente, para condicionar, desde logo, o primeiro e, por decorrência, o segundo reconhecimento. Seguramente, não, como supra se referiu, porque “um eventual erro cometido no 1º, pode-se converter em realidade psicológica para quem procedeu ao 2º reconhecimento”, mas pelo contrário, pelo facto de o identificando ao ter sido visto sentado no banco dos réus, pelas testemunhas que iriam proceder ao reconhecimento, o que se transformou, qualquer hipotética dúvida, em estado de absoluta certeza de quem iria ser o identificado – o individuo submetido a julgamento. A operação subsequente de reconhecimento foi um mero simulacro, pois que o resultado estava definido e garantido à partida – o indivíduo que as testemunhas viram sentado no banco dos réus não podia deixar de vir a ser o apontado como autor dos factos. Para as testemunhas, se ele era o único que estava a ser julgado, obviamente, que ele era o indivíduo que se dirigira ao banco, que então, importava reconhecer, era, afinal o autor dos factos pelo menos, era disso acusado, pois que estava já sentado no banco dos réus, preparado par ao julgamento. Esta associação de ideias era absolutamente legítima e, pode, ter influenciado o resultado em vista, com a produção de tal elemento de prova. [6] Em consequência da apontada violação da estrutura que deve presidir à realização do reconhecimento, não pode o mesmo deixar de ser julgado ilegal. Através dele, foi obtida prova, que foi valorada no sentido da afirmação de ser o recorrente o autor dos factos. Não há quaisquer dúvidas que aquela prova foi considerada, como prova da condenação. Atente-se neste excerto da análise crítica da prova ”em concreto valorou o tribunal o reconhecimento efectuado no inicio da audiência de julgamento a requerimento da Digna Procuradora da Republica a que não se opuseram os demais intervenientes e que observou as formalidades prescritas no artigo 147º C P Penal, no qual o arguido foi inequivocamente reconhecido pelas testemunhas E… e D…, funcionários do banco como sendo o individuo que se lhes apresentou na agencia do C…, em Gondomar”. Em suma, a repetição do reconhecimento no contexto em que o foi, importa um vício que torna o meio de prova proibido e a prova dela resultante nula; em virtude da intromissão ilegal no direito à privacidade da pessoa submetida ao reconhecimento, artigo 32º/8 CRP; doutra forma, o aproveitamento de um reconhecimento ilegal, com recurso ao princípio da livre apreciação da prova, constituiria uma fraude à lei. Donde o reconhecimento efectuado na sessão de 23FEV2010 não pode valer como meio de prova. Cumpre averiguar qual a consequência desta decisão no processo. Nos termos do artigo 118º/3 C P Penal, “as disposições do capítulo das nulidades não prejudicam as normas deste código relativas a proibições de prova”. Como refere Maia Gonçalves, in Código Processo Penal, 2009, 325, “nesta matéria o Código consagrou ainda as denominadas proibições de prova como sanção adequada para os casos em que, tendo havido violação dos critérios legalmente estipulados para a produção e aferição dos meios de prova, se entendesse estar fora de causa a aplicabilidade automática do regime das nulidades, com a consequente destruição de todo o processado”. A nulidade das provas proibidas obedece a um regime distinto da nulidade insanável e da nulidade sanável. Trata-se de um regime complexo, que distingue dois tipos de proibições de provas, consoante as provas atinjam a integridade física e moral da pessoa humana ou a privacidade da pessoa humana. A nulidade da prova proibida que atinge o direito à integridade física e moral previsto no artigo 126º/1 e 2 C P Penal é insanável. A nulidade da prova proibida que atinge os direitos de privacidade previstos no artigo 126º/3 é sanável pelo consentimento do titular do direito. Assim, inexistindo consentimento do recorrente para obtenção da prova em causa, e tendo sido o mesmo (titular do direito violado) quem em sede de recurso, impugna a decisão sobre a matéria de facto, desde logo, por se ter valorado prova proibida – apesar de não invocar, de forma expressa a nulidade de tal prova, ao abrigo do artigo 410º/3 C P Penal – sendo certo, todavia, que tal nulidade pode ser conhecida (e arguida) em qualquer fase do processo. Donde, temos o reconhecimento, como prova nula. A sentença fundada em provas nulas é também ela nula. Com efeito, “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dela dependerem e aquelas puderem afectar”, artigo 122º/1 C P Penal. Logo a nulidade que afecta o reconhecimento tem como consequência a repetição do Acórdão, agora, sem a ponderação da prova proibida. Assim, pelo exposto declara-se nula, a prova consubstanciada no reconhecimento efectuado na sessão de 23FEV2010, que, por isso, não pode ser utilizada, e, em consequência nulo o Acórdão recorrido que a teve em consideração para a condenação do arguido, devendo ser elaborado novo Acórdão, agora, sem a sua ponderação. Procede, assim, deste modo, a questão da validade do reconhecimento em que o recorrente começa por estruturar a impugnação da decisão da matéria de facto. O que agora vem de ser decidido, prejudica o conhecimento de todas as demais questões e, desde logo, dos restantes fundamentos da impugnação da matéria de facto. DISPOSITIVO Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, os Juízes deste Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso interposto pelo recorrente B…, declarando nula a prova efectuada através do reconhecimento do arguido que teve lugar a 23FEV2010 – que não podendo ser utilizada – como foi - importando, por sua vez, a nulidade da decisão recorrida, devendo ser elaborada uma outra sem a sua valoração. Sem tributação. Consigna-se, nos termos do artigo 94º/2 C P Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo Relator, o 1º signatário. Porto, 2011.Maio.11 Ernesto de Jesus de Deus Nascimento Olga Maria dos Santos Maurício [1] O que se passou foi que se realizou a audiência de julgamento e foi designada data para leitura do acórdão. No entanto nesta data, foi ordenada a recolha de impressões digitais ao arguido e sequente comparação com os elementos detidos pela Interpol, a fim de comparar e assegurar que S… e B… são a mesma pessoa. Foi então junto o elemento de prova de fls. 360, depois de decorridos mais de 30 dias, tendo a prova produzida sido dada sem eficácia e designada nova data para audiência de julgamento. [2] Onde se decidiu - a propósito da valoração, nos termos do artigo 127º C P Penal do acto de reconhecimento do arguido, efectuado sem observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo Código - nulo, portanto – que violava as garantias de defesa do arguido a norma do artigo 127º C P Penal “quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração em julgamento de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhumas das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal ” [3] Reconheceu-se aqui, que, antecedido de um reconhecimento inválido, um reconhecimento regular não beneficiará já de todas as condições de genuinidade do acto, sendo igualmente possível que um eventual erro cometido no primeiro reconhecimento se converta numa realidade psicológica para quem procedeu a esse reconhecimento. Mas será aí que pode funcionar a livre convicção do julgador na apreciação da prova, tendo em conta não só o resultado do reconhecimento em causa, como todo o material probatório que lhe é presente em julgamento, já que é em julgamento que o arguido tem todas as possibilidades de exercer o contraditório perante esse material, visando, designadamente instalar, no mínimo, a dúvida sobre os reconhecimentos (válidos) efectuados. Donde se afirmou que a norma do artigo 147º/4 (hoje n.º 7) C P Penal, nesta interpretação, não enferma de inconstitucionalidade por violação do artigo 32º/1 e 2 da CRP. [4] Por mera curiosidade refira-se que o segundo reconhecimento fora efectuado a requerimento do próprio arguido. [5] O STJ parece admitir a hipótese de o valor do novo reconhecimento não ser o mesmo quando antecedido de um outro feito pelas mesmas pessoas (mas em que intervieram outras – as que o próprio arguido requerera que interviessem), refere aquele princípio. Isto porque entendeu que a invalidade do primeiro reconhecimento não obsta à ponderação do valor probatório do segundo, mas deixa em aberto a possibilidade de o julgador atender àquela circunstância para, porventura, dar outro “peso” a tal prova. [6] Saliente-se, de resto, que ambos mencionaram que o sujeito que se apresentou no balcão do C… de Gondomar em 31 de Dezembro de 2003, fê-lo de chapéu e de óculos.