0466/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A pluralidade de fundamentos autónomos de uma decisão equivale a uma pluralidade de proposições decisórias convergentes para o mesmo resultado. II - Em princípio, qualquer recurso só poderá ter êxito se atacar, com êxito, todos os fundamentos jurídicos que imediata e autonomamente sustentem a decisão criticada, constituindo um seu antecedente lógico necessário.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A……… e B………, LDA , com melhor identificação nos autos, interpuseram para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150º, n.º 1, do CPTA, recurso de revista do acórdão do TCA Sul, de 16.2.2012, que negou provimento ao recurso jurisdicional deduzido da sentença do TAF de Lisboa, de 9.11.11, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia dos actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM), concedida pelo INFARMED à Contra-interessada C………, LDA , relativamente aos Medicamentos Sildenafil Artramir l00mg, 50mg e 25mg, bem como o de intimação da entidade requerida a abster-se da prática de actos de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil. Terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões: 1ª No aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pelas Recorrentes no presente processo cautelar e na respectiva acção principal. 2ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeita a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal. 3ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150°, n.° 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito. 4ª No que respeita a sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial. 5ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção. 6ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzam uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional. 7ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional. 8ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista em processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar. 9ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 12(1° do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal. 10ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica. 11ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso da acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no artigo 120.°, n.° 1, do CPTA. 12ª É claro e inequívoco que a norma do artigo 120°, n.° 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe nos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola o disposto no artigo 268.°, n.° 4, da CRP, na sua vertente do acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se arguiu expressamente para todos os efeitos. 13ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério de decretamento aqui em causa, cumpre salientar que as Recorrentes requereram no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que se considerasse in casu inaplicável o artigo 120.°, n.° 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal”. l4ª A desaplicação da Lei n.° 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação. 15ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 257/92, de 13 de Julho de 1992. 16ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no n.° 1 do artigo 9.º da Lei n.° 62/2011 , das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8.º da Lei n. 62/2011, tais normas são efectivamente inovadoras. 17ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9. ”, n.° 1, 2 e n.° 3, da Lei n.° 62/2011 , o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argúi expressamente para todos os efeitos. 18ª E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei n.° 62/2011 , aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 19ª Subsidiariamente: o regime constante dos n.°s 1, 2 e 3 do artigo 9.º da Lei n.° 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). 20ª Em consequência, o regime constante dos n.°s 1, 2 e 3 do artigo 9.º da Lei n.° 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. 21ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25° , n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011 , na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 22ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179.° , n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011 , na medida em expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 23ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8.° da Lei n.° 62/2011 , nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo. 24ª A desaplicação das citadas normas da Lei n.° 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei. NESTES TERMOS Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências.” O Infarmed contra-alegou, vindo a concluir como segue: 1ª Q presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.°/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2ª Isto porque, o Acórdão Recorrido não padece de qualquer erro grosseiro ou ostensivo, uma vez que, só não foi efectuada a análise da inconstitucionalidade das normas invocadas pela Recorrente porque tal não seria possível através de um juízo necessariamente sumário e perfunctório. 3ª Além disso, tendo presente que a Recorrente fundamentou a alegada inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 no facto de os seus alegados direitos de propriedade industrial serem direitos fundamentais, o Tribunal a quo ao referir que aqueles direitos não têm natureza de direitos fundamentais está desde logo a considerar que não há qualquer inconstitucionalidade das referidas normas. 4ª Desta forma, refira-se que, no presente caso não há qualquer excepcionalidade que justifique a presente a admissão do presente recurso de revista, porquanto o que as Recorrentes pretendem é i) anteciparem a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal, ou ii) uma mera reapreciação da decisão de mérito tomada pelo Tribunal a quo, de forma a beneficiarem desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 5ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 , então devem efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 6ª A solução dada pelo douto Tribunal a quo não torna inconstitucional o artigo 120°/a) do CPTA por violação do artigo 268.°/4 da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), uma vez que isso seria dizer que, em sede de processo cautelar teria sempre de haver pronúncia sobre questões relacionadas com a inconstitucionalidade de determinadas normas, mesmo quando isso não é possível. 7ª Isto é, a CRP não exige, nem pode por motivos que se prendem com a lógica, que os Tribunais se pronunciem perfunctoriamente sobre uma matéria de extrema complexidade, já que essa pronúncia será necessariamente insuficiente, e potencialmente incorrecta. 8ª Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA . 9ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 10ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 11ª Acresce que, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 12ª Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.° da Lei 62/2011 , os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagirá eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 13ª Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 14ª Ao contrário do alegado pela Recorrente a Lei 62/2011 não comporta normas inconstitucionais em virtude de existir jurisprudência unânime dos tribunais administrativos em favor da pretensão dos laboratórios titulares de patentes. 15ª Isto porque, como é do total conhecimento da Recorrente, a mais recente jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, vertida a título de exemplo nos acórdãos proferidos em 09.11.2011 e 17.11.2011, respectivamente no âmbito dos processos n°08055/11 e 8121/11 que no procedimento de AM de medicamentos genéricos o INFARMED não tem nenhum dever legal de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência. 16ª A Recorrente beneficiou durante um longo período de tempo do facto de a presente questão ser controvertida a nível jurisprudencial, uma vez que, efectivamente muitos foram os processos em que foram suspensas as AIMs de medicamentos genéricos por alegadamente violarem direitos de propriedade industrial. 17ª No entanto, o facto de o legislador ter agora esclarecido esta questão relativa às competências do INFARMED no âmbito do procedimento de concessão de AlMs não significa que haja uma violação do princípio da tutela da legítima confiança, uma vez que, não havia qualquer confiança a tutelar, tendo em conta que esta questão sempre foi alvo das mais difusas interpretações quer por parte dos agentes do mercado do medicamento, quer pelos próprios tribunais. 18ª Nestes termos, resulta evidente que, o legislador não estava vinculado a defender qualquer uma das interpretações por motivos de protecção de confiança nessa mesma interpretação. 19ª A norma interpretativa da Lei 62/2011 , não é inconstitucional por retirar meios de defesa aos laboratórios produtores de medicamentos de referência, uma vez que, nos termos do artigo 2.° da Lei 62/2011 , foi instituída a arbitragem necessária para quaisquer litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência e genéricos. Nestes termos, Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida. C………, SA , recorrida particular, contra-alegou formulando as seguintes conclusões: O presente Recurso de Revista vem interposto, pelas Recorrentes A……… e B………, Lda., do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 16.02.012, no âmbito do Proc. n.° 08420/11, que negou provimento ao recurso jurisdicional que as Recorrentes haviam interposto da sentença proferida pela 3ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 09.11.2011, no processo n.° 2189/11.4BELSB , a qual julgara improcedente as medidas cautelares peticionadas; Refere o art. 150°, n.° 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2 instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»; O Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.° 1 do art. 150.° CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade; Mau grado os esforços das Recorrentes para tentarem demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.° 62/2011 , são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial. A admissão do referido recurso - de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão; No caso em apreço, e ainda por reporte às alegações que as Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto, não se tendo verificado, por outro lado, uma erro manifesto ou grosseiro; O Supremo Tribunal Administrativo já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de recursos de revista envolvendo a Lei n.° 62/2011 , de 12 de Dezembro, não tendo admitido os respectivos recursos, conforme jurisprudência citada a título exemplificativo; Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2 parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto, não se vislumbrando razões para afastar a mesma no presente caso; Mau grado e contrariamente aos longos desenvolvimentos tecidos pelas Recorrentes, a decisão recorrida conheceu das questões de inconstitucionalidade afloradas no precedente recurso jurisdicional pelas Recorrentes, conforme se pode verificar da leitura daquela, nomeadamente, pela remissão, nos termos e para os efeitos do artigo 713° , n.° 5 do CPC , ex vi artigo 140.° do CPTA, para o Acórdão do TCAS, de 19.012012, proferido no âmbito do Proc. 8312/11 (anexo ao Acórdão Recorrido); Tendo em conta, por um lado, que as Recorrentes entendem que, no caso concreto era aplicável o artigo 120°, n.° 1, alinea b) do CPTA (13.a conclusão) e, por outro lado, que a ausência de periculum in mora não foi questionada, no âmbito do presente recurso jurisdicional, torna-se forçoso concluir pelo trânsito em julgado dessa questão. Com efeito, a ausência de periculum in mora, enquanto requisito cumulativo da concessão de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120°, n.° 1, alínea b) do CPTA, conduz, inevitavelmente, à improcedência do presente recurso jurisdicional; No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.° 62/2011 , de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial; A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, n° 1 do C. Civil); Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9° , n.° 1 da Lei n.° 62/2011 , as Recorrentes invocam, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul; Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às acções principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das acções principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal; A linha de argumentação das Recorrentes não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64°, n.° 3, alínea e) da CRP), os quais devem ser contrapostos ao artigo 62.° da CRP; Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público; Assim, a procedência da tese das Recorrentes conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes (artigo 62.° da CRP) sobre o interesse público da protecção da saúde pública; Neste sentido, mencione-se a recente jurisprudência do TCAS, para os quais o Acórdão recorrido remeteu, nos termos e para os efeitos do artigo 713° , n.° 5 do CPC , ex vi artigo 140.° do CPTA; Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado; A Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de protecção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.° e 3.º da Lei n° 62/2011 ), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva, não procedendo, por isso, a existência de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 268°, n.° 4 da CRP; Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pelas Recorrentes à Lei n.° 62/2011 , de 12 de Dezembro (pretensa violação dos artigos 62.° e 268.°, n°4 da CRP); Deve-se chegar à conclusão que estamos - contrariamente ao que defendem as Recorrentes - perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: 1). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adoptar a solução que a lei nova veio a consagrar. Pelo que, não procedem as alegações das Recorrentes a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9.° e outras disposições da Lei n.° 62/2011 , de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista. Termos em que, devem as presentes contra-alegações serem consideradas procedentes por provadas, devendo o presente Recurso de Revista ser rejeitado ou, se assim não se entender, ser ao mesmo negado provimento e, em consequência, confirmar-se a decisão recorrida, assim se fazendo a costumada Justiça.” O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal emitiu o seguinte parecer: 1. A questão que se coloca nesta revista (vide Ac. da admissão da mesma a fls. 1639/43) é a de saber “ se o juiz cautelar pode decidir que não se verifica o fumus boni juris com fundamento na entrada em vigor de uma nova lei ( Lei n° 16/2011 , de 12 de Dezembro), cujas disposições teve em conta, e sem conhecer da invocada inconstitucionalidade dessas normas (1- Muito recentemente foram admitidos vários recursos de revista em que as questões são basicamente as mesmas, sendo o primeiro em 28-03-2012 – Processo nº 225/12 e, por isso, seguimos o parecer que ali emitimos.) 2. No fundo o Ac. recorrido decidiu de acordo com a jurisprudência deste STA - Ac. de 8.9.2011, Proc. 0508/2011 (que num caso um pouco diferente, por se tratar de um processo de reconhecimento mútuo, tratava de questões idênticas) e em cujo sumário se pode ler- “I- Como decorre do seu tipo legal, os actos por que o Infarmed atribui números de registo a AIM’s emitidas a nível comunitário não consentem nem envolvem um qualquer juízo sobre a legalidade delas - «ex ante» válidas «em toda a Comunidade», «ex vi» do art 13°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 726/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3. II- Assim, é impossível que esses actos atributivos de números de registo sofram das ilegalidades advindas da AIM ofender direitos de propriedade industrial - isto de acordo com a ideia de que só pode haver um erro se houver um juízo onde ele se tenha insinuado. III- A impossibilidade dita em II é manifesta ou flagrante, pois flúi imediatamente do cotejo entre o tipo legal daqueles actos e os vícios que, segundo a requerente do meio cautelar, a acção principal lhes imputará e que se fundam no desrespeito de uma patente. IV- A manifesta falta de fundamento da pretensão principal, impugnatória dos actos atributivos dos números de registo, segue-se o imediato indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia de tais actos, ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da providência. V- O indeferimento desse pedido de suspensão de eficácia acarreta igual destino para o pedido de que se intime a Direcção-Geral das Actividades Económicas a não fixar os preços de venda ao público dos medicamentos a quem os números de registo foram atribuídos, pois este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar sem ele”. 2.1. A Lei 16/2011 apenas veio dizer que esta jurisprudência era a mais correcta, pondo fim à controvérsia que existia, tanto na doutrina como na jurisprudência (nomeadamente, no TCA-Sul). Na verdade, “discutia-se se à luz do Estatuto do Medicamento aprovado pelo D.L. n° 176/2006, de 30 de Agosto, os actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) de medicamentos genéricos, bem como os actos que fixam os respectivos preços de venda ao público (PVP) se devem debruçar, ou não, sobre as questões de direito de propriedade industrial (DPI), rectius, sobre o direito à patente do medicamento original ou medicamento de referência”. Este diploma legal veio aditar o art. 23°-A ao EM (D.L. n° 176/2006). E através deste aditamento veio esclarecer todas as dúvidas quando dispõe que - “ A concessão pelo Infarmed de uma autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento” (n° 1). Sendo que no n°2 se acrescenta que - “ O procedimento administrativo referido no número anterior não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial “, E no art. 9°, n° 1 a referida lei consignou que o que ficou disposto naquele aditamento ao EM tem natureza interpretativa. 3. O processo cautelar, como é por demais sabido “destina-se a assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. No findo destina-se a assegurar que a sentença que vier a ser proferida no processo principal tenha efeito útil”. (2 – Vieira de Andrade – A Justiça Administrativa, 335 e Carlos Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, 543). Aliás, o art. 112°, n° 1 do CPTA dispõe -“ quem possua legitimidade para intentar um processo junto das tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”. Contudo, como se trata de um processo cuja decisão é sempre provisória e urgente exige-se ao Juiz um juízo de prognose devendo o mesmo colocar-se “na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela , ou por se terem produzidos prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar , que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”. (3 – Vieira de Andrade, Obra citada). A decisão de um processo cautelar é, pois, muito delicada já que é tomada necessariamente, com base em informação insuficiente para uma decisão de fundo do processo principal, as mais das vezes sob grande pressão do factor tempo e, por isso, não admira que o legislador tenha procurado regular minuciosamente os critérios de tomada da decisão judicial. (4 - João Caupers, Introdução ao D. Administrativo). Daí que o julgador tenha que ter em muito devida atenção ao disposto principalmente, no art. 120º, n°s. 1 e 2 do CPTA. Nos termos do art° 120º, n°1 - b) do CPTA e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito». 3.1. Exige-se, pois, ao Juiz que através dos elementos de facto que lhe são apresentados e também através daqueles que entenda necessário ainda recolher possa decidir sumária e rapidamente (este tipo de processo é urgente) sobre o deferimento ou não da providência cautelar verificados que estejam ou não aqueles requisitos. Não se exige uma prova total para a decisão como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que como é óbvio, exige uma avaliação e uma indagação muito mais cuidadas. Assim, não é aqui o momento para apreciação de fundo quanto a todas as implicações da alteração legislativa subsequente à entrada em vigor da Lei n° 16/2011 (nomeadamente, o de saber se a mesma é inconstitucional ou não). (5– Sendo certo, porém, que pelas razões expendidas pelo MºPº no TCA Sul nas contra-alegações da recorrida C……… SA e do recorrido Infarmed, a que aderimos sem reservas, não se vê como possa ser defendida a inconstitucionalidade de tal Lei (cfr. fls. 1526 e segs.). Apenas interessa considerar, para decidir da presente providência cautelar, que a entrada em vigor desta Lei afasta desde logo o “fumus boni iuris” ou, pela negativa, implica a verificação do “fumus malus iuris”. (6– Ou seja, não é evidente que a acção principal tenha ganho de causa imediato. Sendo até mais evidente que a acção principal improcederá). Por isso, a providência jamais poderia ser decretada mesmo sem a avaliação da existência ou não dos outros requisitos (o periculum in mora e a ponderação de interesses) já que como é sabido todos são de verificação cumulativa. 4. Aliás, nos recentes Acs. de 24.5.2012 - Proc. n° 225/12 e de 12.6.2012 - Proc. n° 332/12 foram negadas as revistas em casos idênticos. Como assim, somos de parecer que o presente recurso de revista não merece provimento, devendo manter-se o douto acórdão recorrido. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos O acórdão recorrido considerou provada a factualidade assente na 1ª instância: 1. A 1ª Requerente é titular da Patente PT 98011, concedida pelo INPI, com a epígrafe “Processo para a preparação de Pirazolopirimidinonas úteis como Agentes Antianginosos”. 2. Esta patente tem 14 reivindicações 3. A Requerente obteve o CCP n° 38, concedido em ao medicamento da Requerente Viagra, estendendo o período de protecção da patente relativamente ao produto referido até 21.1.2014. 4. A 2ª Requerente é titular da Patente Europeia n° 812845, com a epígrafe “Processo para a preparação de Sildenafil” e da Patente Europeia n° 994115, com a epígrafe “Processo para a preparação de Pirazolo (4,3-D) Pirimidin 7 Onas e seus intermediários”. 5. Actualmente, as Requerentes detêm o exclusivo da exploração comercial da substância activa Sildenafil, sob a designação de Viagra. 6. O INFARMED concedeu à Contra-interessada as AIMS para os medicamentos Sildenafil Artramir 100 mg, Sildenafil Artramir 50 mg e Sildenafil Artramir 25 mg. 7. A Contra-interessada não comercializa qualquer medicamento genérico baseado naquela substância activa.”. III Direito 1. Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 17.5.12, foi admitido o recurso de revista intentado por A……… e B………, LDA , do acórdão do TCA Sul, de 16.2.12, que negara provimento ao recurso jurisdicional deduzido da sentença do TAF de Lisboa que indeferira as providências cautelares deduzidas contra os requeridos. 2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “A decisão da 1ª instância julgou improcedentes os pedidos cautelares formulados, recusando a providência de suspensão de eficácia dos actos administrativos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM’s) dos medicamentos supra identificados, por inverificação dos requisitos previstos nas als. a) e b) do art. 120° do CPTA, e a intimação da DGAE a abster-se de fixar os preços de venda ao público (PVP) requeridos pela Contra-interessada. O TCA confirmou a decisão de indeferimento dos pedidos cautelares, embora com fundamentação não coincidente. É que, na pendência do recurso jurisdicional para ele interposto da sentença do TAC, entrou em vigor a Lei n° 62/2011 , de 12 de Dezembro, que veio alterar algumas disposições do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo DL n° 176/2006 , de 30 de Agosto, atribuindo expressamente “natureza interpretativa” a essas alterações, visando assumidamente a sua aplicação retroactiva a actos de AIM praticados anteriormente à sua vigência, como é o caso dos autos. Perante esta nova Lei, o acórdão recorrido considerou ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, indeferindo desde logo a providência cautelar ao abrigo da al. a) do n° 1 do art. 120° do CPTA. Fundando-se em arestos anteriores daquele Tribunal sobre tal matéria, o acórdão recorrido remeteu e acolheu expressamente para a fundamentação dos acórdãos proferidos nos recursos n°s 8055/11 e 8312/11: “Como todas as considerações acima expendidas valem tanto para as AIM como para a fixação de PVP, dir-se-á, para rematar, que nenhuma ilegalidade se vislumbra nos actos cuja suspensão se requer. E deste modo, não tendo sido arguidas ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança dos medicamentos, que coloquem em causa a protecção da saúde pública, tem de concluir-se que o acto suspendendo é perfeitamente legal e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento, as pretensões formuladas pela requerente. Isto é, constata-se a existência de patente fumus malus iuris que funciona como fundamento da recusa da providência requerida e dispensa a averiguação dos demais requisitos (periculum in mora e ponderação de interesses), que sempre se adianta não existirem....”. É esta decisão que a recorrente impugna, pretendendo ver reapreciadas em sede de revista as questões supra referenciadas, concernentes à invocada manifesta ilegalidade dos referidos actos de AIM e à igualmente invocada inconstitucionalidade da referida Lei n°62/2011 ”. 3. A presente revista insere-se num conjunto de outras que correm neste tribunal sendo que os pontos em discussão não são em todas elas idênticos. No recurso 225/12 (com acórdão de 24.5) estavam em causa a AIM e o PVP, no recurso 332/12 (com acórdão de 12.6.12), só a AIM, no recurso 438/12 (com acórdão de 28.6.12) só o PVP e no presente também só a AIM. Há, todavia, um ponto que é comum a todos eles: as decisões de 1.ª Instância foram de indeferimento das providências e foram proferidas antes da publicação da Lei n.º 62/2011 , de 12.12; os arestos do TCA que as apreciaram e confirmaram, embora com fundamentos não inteiramente coincidentes (no caso é de confirmação total), foram emitidos após a sua entrada em vigor mas ponderaram igualmente o quadro jurídico anterior adoptando a referida lei como simples elemento de conforto, de reforço. É justamente o que sucede no presente caso. Aqui, o pedido de adopção de providências cautelares visou, como se disse, a suspensão de eficácia da AIM para o medicamento identificado, e a intimação da entidade recorrida para se abster de conceder outras a medicamentos constituídos pelo produto que indicou. Apesar disso, a alegação da recorrente, e as respectivas conclusões (uma das recorrentes é a mesma), são a reprodução textual de idêntica peça apresentada nos recursos 332/12 e 438/12, sendo certo que cada um dos arestos a que se dirigem não tem o mesmo conteúdo. 4. Vejamos então. Por acórdão do TAF de Lisboa, de 9.11.11 (anterior à publicação da lei n.º 62/2011 , de 12.12), o pedido de suspensão de eficácia deduzido pelas recorrentes da AIM do medicamento genérico identificado nos autos foi indeferido. Depois de ter concluído “que não está preenchido a alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA” (fls. 1210) avançou-se na apreciação dos requisitos previstos na alínea b). Com base no quadro legal então em vigor, e fazendo apelo ao entendimento jurisprudencial adoptado por algumas decisões do TCA Sul, concluiu-se que não ocorria nenhuma situação de facto consumado ou produção de prejuízos de difícil reparação, uma vez que da AIM não decorriam directamente quaisquer prejuízos, que apenas resultariam da entrada efectiva dos medicamentos no mercado, considerando prejudicada a apreciação dos restantes requisitos por serem de verificação cumulativa. O acórdão recorrido, de 16.2.12 (já posterior à publicação e entrada em vigor da referida Lei), confirmou inteiramente o decidido nos seguintes termos: “ De imediato se deve dizer ser de manter, na íntegra, a sentença sob recurso, por não proceder o erro de julgamento de direito que contra ela vem assacado, não se verificando os pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas, quer à luz do disposto na alínea a) do n° 1 do art° 120° do CPTA, quer à luz da sua alínea b), ficando prejudicada a análise do juízo de ponderação de interesses, a que alude o disposto no n° 2 do citado preceito legal, em face da não verificação de nenhum dos critérios antecedentes ”. E só depois da confirmação do decidido no TAF entrou na apreciação da Lei n.º 62/2011 que apontou como elemento coadjuvante do entendimento a que chegou. Assim, no caso em apreço, não foi necessário apelar ao carácter interpretativo (e muito menos inovador) da Lei n.º 62/2011 como primeira linha de sustentação do decidido, pois a improcedência da providência foi ponderada e indeferida, também, ao abrigo do quadro jurídico anterior (sem ter considerado a Lei). É o que resulta, igualmente, da alínea J) da contra-alegação da recorrida particular. Ao não impugnar o acórdão recorrido nessa vertente, que avaliou o requisito na perspectiva de que a AIM jamais poderia violar os direitos que a titularidade da patente visa salvaguardar, as recorrentes permitiram que o indeferimento das providências se tivesse consolidado tornando inútil a apreciação do recurso quanto à questão da inconstitucionalidade. Ainda que a revista procedesse nessa parte, dela não retirariam as interessadas qualquer utilidade uma vez que o pedido das providências subsistiria indeferido (numa situação semelhante, acórdãos deste Pleno, de 27.11.03 proferido no recurso 1772/03 e de 18.10.07 no recurso 715/07). Com efeito, o recurso de revista, como recurso ordinário que é, visa, tão somente, substituir a decisão recorrida por uma outra o que só seria possível se se impugnassem validamente todos os fundamentos em que se alicerçou e se todos procedessem. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista. Custas pelas recorrentes. Lisboa, 11 de Julho de 2012. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos .