00007/04 - CA - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Incumbe ao requerente a alegação dos factos integradores da manifesta ilegalidade do acto, pelo que não sendo alegados tais factos terá de improceder a providência requerida enquanto fundada no critério da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.

II. São requisitos para o decretamento das providências peticionadas a existência do “periculum in mora”, do “fumus boni iuris” e ainda o da ponderação de todos os interesses em presença.

…., casado, advogado com a cédula profissional n.º … do Concelho Distrital do Porto, com escritório na Praça da República, n.º …., …º, Porto, que também usa profissionalmente, …., interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 15/3/2004 que, indeferiu a providência cautelar com pedido de decretação provisória que havia intentado contra o Município do Porto.

Alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1. Pretende-se, com o presente recurso, que esse venerando Tribunal aprecie apenas as providências de suspensão de eficácia do despacho do Sr. Presidente da C.M.P. de 5 de Fevereiro de 2004, na parte que determinou ao recorrente o exercício de “funções de consultor jurídico no serviço que tiver mais carenciado de recursos técnicos” e a suspensão do exercício de funções de «advogado-síndico» do recorrente, sem perda do vencimento até trânsito em julgado da acção principal;

2. O Município do Porto não deduziu oposição aos factos alegados pelo Recorrente, pelo que nos termos do art. 118º, n.º 1 do CPTA devem estes presumirem-se como verdadeiros;

3. A sentença recorrida não teve em conta os factos e documentos que não foram impugnados, incluindo os constantes dos arts. 8º, 9º, 16º, 17º, 19º, 22º, 24º, 30º, 36º, 37º, 38º, 39º, 47º, 48º, 51º, 53º, 56º, 57º, 58º, 60º, 61º, 62º, 64º, 77º, 82º, 83º da petição inicial e, à excepção do documento n.º 6 e verso do documento n.º 8, todos os restantes documentos juntos ao referido articulado, bem como os que constam dos requerimentos apresentados posteriormente à petição inicial;

4. O Tribunal a quo não ordenou a realização de qualquer diligência de prova, nem dispensou a inquirição de testemunhas;

5. O despacho do Sr. Presidente viola, desde logo, como se alegou na petição inicial, o direito do recorrente de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho a que se candidatou (art. 47º, n.º 1 e 58º, n.º 2, alínea b) da CRP);

6. A “afectação” do recorrente à Direcção Municipal de Recursos Humanos não pode qualificar-se de transferência, requisição ou destacamento, nem os respectivos requisitos se verificam (art. 22º, 25º e 27º do DL n.º 427/89 de 7/12);

7. O despacho do Sr. Presidente é ilícito por violar o direito do recorrente ao lugar e ao exercício efectivo das funções de «advogado-síndico» que escolheu e a que livremente se candidatou;

8. O despacho do Sr. Presidente consubstancia uma verdadeira sanção, sendo certo que o procedimento disciplinar contra Advogados é da exclusiva competência da ordem dos Advogados Portugueses;

9. O despacho do Sr. Presidente, para além dos vícios de violação de lei referidos nas antecedentes conclusões 5 a 8, viola os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da justiça e imparcialidade, da boa-fé, da desburocratização e eficiência – arts. 3º, 4º, 6º, 6º-A e 10º do CPA e 266º da CRP;

10. O despacho do Sr. Presidente partiu do pressuposto errado que o recorrente estaria obrigado a identificar nas suas peças processuais os contactos do serviço municipal onde foi colocado a exercer funções (erro nos pressupostos de facto);

11. O despacho do Sr. Presidente adopta fundamentos insuficientes e obscuros e, como tal, carece em absoluto de fundamentação (arts. 124º e 125º, n.º 2 do CPA e 268º, n.º 3 da CRP);

12. O despacho do Sr. Presidente, sendo proferido para outros fins, é nulo por vício de desvio de poder;

13. O recorrente alegou, finalmente, que não foi ouvido à semelhança de procedimento anterior sobre o despacho em causa, pelo que sempre seria este anulável por preterição de formalidade essencial consistente na falta de audiência prévia do visado (art. 100º do CPA);

14. Em face das apontadas ilegalidades (antecedentes conclusões 5 a 13), é evidente a procedência da acção principal, e por isso não podia, o Tribunal a quo deixar de decretar a providência de suspensão de eficácia do acto;

15. O recorrente não quis candidatar-se ao concurso de «consultor jurídico»;

16. A imposição de funções de “consultor jurídico”, contida no despacho em causa, constitui uma alteração substancial do objecto do contrato administrativo celebrado entre o requerente e a Câmara Municipal do Porto e viola o direito do recorrente de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho a que se candidatou (art. 47º, n.º 1 e 58º, n.º 2, al. b) da CRP);

17. A “afectação” do recorrente, que ao deixar de exercer funções de «advogado-síndico» passa a exercer apenas funções de «consultor jurídico», causa sérios prejuízos à sua actividade de advogado, com a agravante dos encargos que este tem de suportar, sendo certo que corre o risco de perder paulatinamente os seus clientes e todo o investimento que fez na profissão;

18. Tais danos não são susceptíveis de avaliação;

19. A situação de facto existente nesta data e os sérios prejuízos que se avizinham fazem antever a necessidade de acautelar o efeito útil da acção principal;

20. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não só é manifesta a ilegalidade do acto – fumus bónus iuris – como existem fortes indícios de constituição de uma situação de facto ilegal e de produção de sérios prejuízos para o recorrente – periculum in mora;

21. A suspensão da eficácia do acto justifica-se, dada a manifesta ilegalidade do acto, para evitar a constituição e manutenção da situação de facto descrita, violadora dos mais elementares direitos constitucionais do recorrente, e bem assim os prejuízos verificados ou a ocorrerem durante a pendência da acção principal;

22. Nenhum prejuízo advém para a Câmara Municipal do Porto na decretação da suspensão da eficácia do acto requerida;

23. A suspensão das funções de «advogado-síndico» do recorrente, sem perda de vencimento, justifica-se para que não se proceda a uma reclassificação das suas funções, não sendo exigível, sob pena de violação do objecto do contrato administrativo de provimento celebrado entre o recorrente e a Autarquia, que este exerça uma profissão à qual não se candidatou e que não foi contratada;

24. Não é justo nem exigível, segundo o princípio da boa-fé a que a Administração se acha vinculada, que os órgãos da Autarquia violem, com culpa grosseira e arbitrariamente, o objecto do contrato administrativo do recorrente (exercício de funções de «advogado-síndico») e que este, sob suspeita de irregularidades que não cometeu, seja forçado a prestar funções e a exercer uma profissão que não escolheu durante o tempo que se mostrar necessário para que os Tribunais possam declarar a ilegalidade da situação e reparar os danos causados;

25. A sentença recorrida violou, entre outros, os arts. 87º, n.º 1, al. c), 91º, n.º 1, 118º, n.º 1 e 4, 120º, n.º 1, al. a), do CPTA, 4º, 6º, 6º-A, 10º, 100º, 124º e 125º, n.º 2 do CPA, 22º, 25º e 27º do DL n.º 427/89 de 7/12, 3º, n.º1, al. f) e 90º do Estatuto da ordem dos Advogados, 114º da Lei 105/2003 de 10712, 3º, 47º, n.º 1 e 58º, n.º 2, al.b), 208º, 266º, 268º, n.º 3 e 269º, n.º 3 da CRP.

Contra-alegou a entidade requerida pugnando pela improcedência do recurso.

Notificado o Ministério Público nada disse.

Cumpre decidir.

Alega o recorrente que na decisão recorrida não foi ponderada toda a factualidade concreta alegada na petição inicial que se deveria ter considerado como assente e portanto ao não se ter considerado tal factualidade decidiu-se erradamente ao indeferir-se a pretensão formulada.

Na decisão recorrida considerou-se assente a seguinte factualidade concreta:

a) Pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal do Porto foi proferido o despacho com o seguinte teor «Nesse sentido, revogo o mandato constituído a favor do Técnico Superior, Dr. …., devendo ser junto aos processos judiciais a presente revogação;

Deve o Dr. …. entregar, no prazo de 2 dias, no Departamento Municipal Jurídico e Contencioso, todos os documentos e peças processuais referentes aos processos que lhe estivessem confiados e para os quais tinha procuração forense por mim outorgada. Nesse mesmo prazo passará a exercer funções de consultadoria jurídica no serviço que tiver mais necessidade de recursos técnicos.» - cfr. fls. 40 v.

b) Em 2003-05-12 o Autor celebrou com a Câmara Municipal do Porto um contrato administrativo de provimento, onde lhe cabia exercer as funções de técnico superior advogado síndico estagiário com termo em 2004-05-12, tudo conforme consta do documento a fls. 36 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

Pretende o recorrente com o presente recurso a revogação da sentença recorrida apenas na parte em que não foi ordenada a suspensão de eficácia do acto administrativo datado de 5/2/2004 e em que não foi ordenada a suspensão do exercício das funções de advogado-síndico do recorrente.

Face às pretensões formuladas no presente recurso jurisdicional parece-nos que a factualidade concreta que se deu como assente é suficiente para conhecer destas mesmas questões que nos são colocadas.

Quanto à primeira:

A suspensão de eficácia do despacho de 5 de Fevereiro de 2004 na parte em que determinou que o recorrente fosse exercer as funções de consultadoria jurídica no serviço que estivesse mais carenciado de recursos técnicos.

Entende o recorrente que este despacho viola vários princípios basilares do acesso à profissão e ainda ao exercício concreto da profissão, uma vez que concorreu a um lugar de «advogado-síndico» e não a um lugar de mero «consultor jurídico», pelo que, haveria que ter sido deferida a pretensão ao abrigo do disposto no art. 120º, n.º 1 al. a) do CPTA.

Dispõe esta norma que as providências cautelares são adoptadas quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Efectivamente não se descortina em momento algum das alegações do recorrente ou até da sua petição inicial que o acto aqui posto em crise seja manifestamente ilegal.

O recorrente pretende assacar tal ilegalidade à diferença de conteúdo funcional entre as actividades de «advogado-síndico» e «consultor jurídico», sendo-lhe imposta a actividade reservada do segundo.

Da leitura do Aviso do concurso ao qual o recorrente foi oponente, cfr. fls. 163 e 164 pode-se concluir que o conteúdo funcional do técnico superior advogado síndico estagiário consiste em (1)representar e defender a Câmara mediante procuração em todos os pleitos judiciais, dentro e fora da comarca, em que a mesma Câmara seja ré, autora, assistente ou por qualquer outra forma interessada; (2)emitir pareceres sobre assuntos de interesse para a Câmara ou sobre documentos a esta dirigidos, quando superiormente lhe forem solicitados ou, para tal efeito, lhe for dada vista; (3)colaborar na codificação dos regulamentos e posturas municipais e elaboração das petições dirigidas pela Câmara aos poderes públicos; (4)dar assistência às reuniões públicas; (5)estudar os diplomas legais e a sua repercussão na vida do município; (6)promover a compra e assinatura de livros e revistas que devam fazer parte da biblioteca do sector; (7)dar conhecimento superior dos despachos doutrinários de importância, referentes aos processos em curso e que possam interessar à resolução de casos futuros.

Daqui se pode concluir que o «advogado-síndico» exerce concomitantemente dois tipos de actividade perante a Câmara, a procuradoria e a consulta jurídica, ou seja, exerce as funções próprias do mero advogado, acrescidas das actividades específicas da função.

Efectivamente pode-se dizer que a actividade de advogado (síndico ou não) se desdobra em duas actividades; enquanto que “…a actividade de consulta jurídica se encontra ligada a situações de aconselhamento no domínio da interpretação e aplicação da lei, bem com o da sua subsunção concreta a factos expostos,…a procuradoria, atento o próprio sentido etimológico, naturalmente representativa, constitui uma actividade de acompanhamento de processos, requerimentos e expedientes diversos, de carácter jurídico, junto de entidades públicas, designadamente tribunais, conservatórias, cartórios notariais, repartições de finanças, etc.”, cfr. Ac. do STJ de 30/01/2003, Rec. n.º 02B4367, Acs. do STJ, www.dgsi.pt.. Ou seja, o advogado-síndico tanto exerce a actividade de consulta jurídica junto da Câmara, como a de representação desta junto de entidades terceiras.

Assim, não se vislumbra que se possa concluir, sem mais, pela evidência da procedência da pretensão formulada por se estar perante um acto administrativo manifestamente ilegal; não é manifesto que o acto seja ilegal, nem tal evidência resultaria da prova que o recorrente pretendia ver produzida, uma vez que não foram alegados factos suficientes para quanto aos mesmos se produzir prova de molde a concluir-se que se pretendia dar ao recorrente tarefas desadequadas daquelas duas vertentes da actividade de advogado-síndico.

Mas mais, o simples facto de se estar perante um advogado-síndico estagiário com o seu período probatório de um ano ainda em curso, ainda mais difícil torna concluir pela evidência da ilegalidade do acto ou até da procedência da pretensão; tal período probatório destina-se precisamente a permitir ao estagiário ter um contacto e abrangência global de toda a sua actividade futura, não devendo apenas cingir-se a um dos aspectos dessa mesma actividade, já que, a final será avaliado pelo bom desempenho das funções no vasto leque do conteúdo funcional da profissão por si escolhida.

E nem sequer se pode dizer que há uma qualquer violação da sua actividade enquanto advogado, já que, a sua “liberdade” enquanto advogado está restringida ao aspecto técnico, à aplicação dos conhecimentos técnicos à realidade, à situação concreta da vida, em tudo mais é um mero funcionário como qualquer outro.

Bastou-nos, portanto, para chegar a esta conclusão a factualidade concreta que foi dada como assente, já que, esta mesma conclusão é inerente àqueles factos.

Quanto à segunda questão.

Pretende o recorrente que o tribunal o suspenda do exercício das funções de advogado-síndico uma vez que ao pretender-se que o mesmo exerça funções de consultadoria jurídica está-se a obrigá-lo a exercer uma profissão que não escolheu.

Já vimos duas coisas: a primeira é que as funções de consultor jurídico fazem parte das atribuições próprias do advogado (síndico ou não) – dispõe o artigo 53º do Estatuto da ordem dos Advogados: Do exercício da advocacia em território nacional

1. Só os advogados e advogados estagiários com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional e perante qualquer jurisdição, instância, autoridade ou entidade pública ou privada, praticar actos próprios da profissão e, designadamente, exercer o mandato judicial ou funções de consulta jurídica em regime de profissão liberal remunerada.

2. O exercício da consulta jurídica por licenciados em Direito que sejam funcionários públicos ou que a exerçam em regime de trabalho subordinado não obriga a inscrição na Ordem dos Advogados sempre e quando o destinatário da consulta seja a própria entidade patronal;

A segunda é que até ao momento o recorrente apenas se encontra a frequentar o estágio de advogado-síndico, não podendo, por isso, falar-se em ter escolhido uma profissão. Só uma vez concluído tal estágio com aproveitamento – art. 5º do DL n.º 265/88 de 28/7 – é que o recorrente passará a ser advogado-síndico de pleno direito, pelo que, até lá, apenas se poderá falar em expectativas à escolha de profissão, já que a mesma depende da aptidão revelada para a mesma, onde naturalmente se incluirão factores como os conhecimentos técnicos, a adequação à função, o relacionamento com os seus superiores hierárquicos e colegas, etc…

Assim sendo, não caberia aqui e agora em proferir uma decisão com tal alcance por se entender que a mesma é manifestamente desadequada; tanto mais que, tendo o advogado síndico um leque de funções que vão para além da mera consultadoria e representação, sempre poderia a entidade recorrida destinar-lhe qualquer uma das outras funções, ainda que meramente burocráticas; o desempenho de todas elas faz parte integrante da formação do estagiário.

De tudo o que fica dito se pode concluir que a matéria de facto dada como assente é suficiente para conhecer das questões que são suscitadas neste recurso jurisdicional, não havendo necessidade de elencar qualquer outra matéria além desta.

E face a esta matéria de facto de que dispomos conjugada com a análise jurídica da mesma pode-se com segurança dizer que não se verifica qualquer um dos critérios a que alude o art. 120º do CPTA para que seja dado provimento às pretensões do recorrente, já que, em momento algum estão em causa os seus interesses, nem existe qualquer evidência, para já, de que o acto em crise se trata de acto manifestamente ilegal ou de que a pretensão do recorrente no processo principal seja procedente.

Por outro lado, também não se vislumbra que o acto administrativo posto em crise obrigue o recorrente ao desenvolvimento de actividade que se encontre fora do conteúdo funcional do seu estágio enquanto advogado síndico ou até que viole qualquer um dos direitos que assistem ao recorrente como advogado. Não se pode assim configurar como um acto punitivo (ou sanção) ou atentatório dos seus direitos fundamentais no tocante à escolha da profissão e ao desempenho da mesma, não se mostrando, por isso, verificados os factores determinantes da adopção das medidas requeridas e que se concretizam no periculum in mora e no fumus boni iuris, enquanto critérios a ponderar, juntamente com a ponderação global dos interesses públicos e privados, e a ter em conta na apreciação sumária que se faça dos direitos do requerente a defender nos autos principais e que são essenciais para que, face ao caso concreto de que dispomos, se possa conceder as providências requeridas.

Por tudo o que fica exposto e em conformidade, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo do TCA Norte em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Registe e notifique.

Porto, 2004-06-22

Jorge Miguel B. Aragão Seia

Lino José B. R. Ribeiro

Ana Paula Portela