18/11.8TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A garantia autónoma não sendo um negócio abstracto, e, portanto, tendo como função assegurar o cumprimento de uma obrigação emergente de um contrato – contrato-base - .

II- Prestada uma garantia bancária a favor de um organismo público não surge, por via dessa situação um contrato entre ambos, mas apenas e, tão só, a possibilidade de este exigir o pagamento do montante caucionado no caso da inexecução ou má execução de determinado contrato.

III- Tal não faz com que a entidade pública fique titular de um poder público, mas apenas de um direito potestativo, a exercer nos mesmos moldes em que seria por um privado.

IV- A apreciação das questões relativas ao contrato de garantia autónoma está submetido às normas de direito privado, estando, pois, excluída a sua apreciação pela jurisdição administrativa.

Processo nº 18/11.8TVPRT.P1-Apelação

Origem-1ª Vara Cível do Porto

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

5ª Secção

Sumário:

I- Mesmo que um organismo público accione uma garantia independente ou “on first demand” no contexto de um contrato administrativo, como tal litígio não implica a discussão de direito administrativo (designadamente a execução ou incumprimento do contrato administrativo) não estaremos numa relação jurídica administrativa, o que acontecerá por maioria de razão se não existir o citado contrato administrativo mas tão só o da garantia.

II- E, por isso, uma acção relacionada com a satisfação de tal garantia independente ou “on first demand” contra o garante não é da competência da jurisdição administrativa mas sim dos tribunais comuns.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B….., Ldª, com sede em …, Tondela, veio intentar, nas Varas Cíveis do Porto, a presente acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra IFAP-Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., com sede na Rua …, ..-.., Lisboa; e C….., S.A., com sede na …, …, Porto; pedindo, em suma, que seja declarado que o objecto da garantia bancária em apreço, no montante de € 233.255,68, já se encontrava extinto à data do seu accionamento pelo IFAP, bem como à data do seu pagamento pelo C....... àquele IFAP, sendo o C....... condenado a não exigir o reembolso da garantia à autora; condenando-se ainda o IFAP a pagar à autora uma indemnização no valor de € 8.889,36, correspondente aos encargos por esta suportados com a manutenção da garantia bancária em questão, após a extinção do seu objecto, acrescido do valor de juros comerciais vencidos e vincendos desde 30.09.2010 e até integral pagamento; e ainda ambos os réus condenados solidariamente a pagar à autora quantia não inferior a € 20.000,00, acrescida de juros desde a data da citação e até integral pagamento, a título de indemnização devida à autora pelo prejuízo causado ao seu bom nome, credibilidade e na sua capacidade de obter financiamento junto da Banca.

Para o efeito, alega, em resumo que no exercício da sua actividade comercial, a autora efectuou diversas exportações de vinho para Angola, a um preço inferior àquele que obteria se tivesse vendido o vinho no mercado comunitário europeu, pelo que, de acordo com o Regulamento (CEE) n.º 822/87, do Conselho, de 16.03, esta diferença de preço pode ser restituída através de uma prestação comunitária designada por “restituições à exportação”, estando preenchidos determinados requisitos legais, podendo ainda o exportador, requerer, nos termos do disposto no art. 22º do Regulamento (CEE) n.º 3665/87, de 27.11 (que estabelece o regime de restituições à exportação para os produtos agrícolas, nos quais se inclui o vinho), ao Estado-membro o pagamento antecipado, total ou parcial, do montante da restituição, a partir do momento da aceitação da declaração de exportação e desde que seja constituída uma garantia de montante igual ao montante do pagamento, acrescida de 15%.

Assim, a autora prestou, entre outras, a favor do INGA, a que lhe sucedeu o aqui réu IFAP, uma garantia bancária n.º 125-02-0087086, do aqui réu C......., no montante de € 393.634,63, destinada a caucionar o adiantamento de restituições à exportação referentes ao DU 1832 de 28.05.1999, no montante de € 139.456,96, DU 1883 de 28.05.1999, no montante de € 187.222,34 e DU 1853 de 31.05.1999, no montante de € 15.608,69, sendo certo que, feita a prova do desalfandegamento das respectivas mercadorias exportadas para Angola, a referida garantia apenas foi parcialmente liberada, em 26.09.1999, pelo valor de € 160.378,95 e, por ofício datado de 07.01.2005, o INGA accionou a referida garantia bancária e interpelou o C....... no sentido de lhe ser creditada o remanescente da quantia garantida no valor de € 233.255,68, o que foi cumprido por este Banco réu, em 29.11.2005, não obstante a aqui autora lhe ter dado anteriormente conhecimento que o vinho exportado dera entrada no País do destino, pelo que o facto a que se destinava garantir deixara de existir.

O Banco réu contestou, tendo concluído pela improcedência da acção e, na procedência do pedido reconvencional que deduziu, deverá a autora reconvinda ser condenada a pagar ao banco réu aquela quantia de € 233.255,68, correspondente ao capital que, para honrar a garantia dos autos, o réu reconvinte pagou ao co-réu IFAP, acrescida de juros de mora à taxa comercial até efectivo reembolso; e, subsidiariamente, para hipótese de vir a triunfar nos autos a pretensão da autora, deverá o co-réu IFAP ser condenado a pagar ao Banco réu a mesma quantia, acrescida dos apontados juros de mora, à taxa comercial.

O réu IFAP apresentou igualmente contestação, invocando desde logo, a excepção dilatória de incompetência, em razão da matéria, deste tribunal, porquanto o conhecimento desta acção é da competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, invocando ainda as excepções de caso julgado e de litispendência, tendo concluído pela absolvição da instância ou, por efeito das excepções peremptórias suscitadas ou por efeito da improcedência da acção pela absolvição do pedido.

A autora replicou, tendo concluído pela improcedência das excepções deduzidas e pela improcedência do pedido reconvencional e, no mais, concluiu como na petição inicial.

Em tréplica, o Banco réu invocou a competência do tribunal para julgar a reconvenção, em face da sua competência para julgar a acção, tendo concluído como na petição da reconvenção.

O Sr. juiz lavrou despacho saneador e na procedência da excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal absolveu os Réus da instância.

Nos mesmos termos julgou igualmente absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer do pedido reconvencional e absolveu a autora reconvinda da instância.

Não se conformando com o despacho assim proferido veio a Autora interpor o presente recurso concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 11.07.2012, que absolveu os Réus de instância, em virtude da incompetência absoluta do tribunal judicial civil.

II. Tal sentença viola os artigos 211°, n.° 1 e 212°, n.° 3 da Constituição, 66.° do CPC, 18.° n.° 1 da LOFTJ e 1° e 4°, n.° 1, als. e) e f) do ETAF.

III. O que se pretende nos presentes autos é obter a declaração de extinção do objecto da garantia bancária e que o accionamento da mesma pelo 1.° Réu é ilegal e abusivo, bem como que o 2º Réu seja condenado a não exigir o seu reembolso à Autora, e, ainda, o ressarcimento dos prejuízos que a Autora sofreu com esta situação

III. A aI. f) do artigo 4° do ETAF, invocada pela douta sentença recorrida, atribui competência aos tribunais administrativos e fiscais quanto a (a) contratos de objecto passível de acto administrativo; (b) contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo; ou (c) determinados contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime de direito público.

IV. A garantia bancária, não é um contrato de objecto passível de acto administrativo, na medida em que os seus efeitos jamais poderiam ser produzidos através da prática de um acto administrativo unilateral.

VI. Também não estamos perante um contrato a respeito do qual existam normas de direito público que regulem aspectos do seu regime substantivo, uma vez que a garantia foi emitida ao abrigo do direito privado e não é atribuído nenhum poder exorbitante à entidade pública, nem é detectável uma qualquer posição de supremacia desta.

VII. Finalmente, nenhuma das partes submeteu a garantia a um regime de direito público, nem faria qualquer sentido que o fizessem.

VIII. Acresce que, pese embora a douta decisão do Tribunal a quo não tenha invocado directamente a aI. e), do n.° 1 do artigo 40º do ETAF, esta alínea também não é aplicável.

IX. A garantia prestada, que surge no âmbito de uma concessão de subsídio pré-estabelecida, jamais poderia ser submetida a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, atentas a sua natureza e a sua função.

X. A garantia em causa apenas poderia ser prestada pela Autora, traduzindo-se numa relação privada entre o destinatário e o concedente do subsídio e bem assim o Banco, aqui 2° Réu.

AO QUE ACRESCE QUE,

SEM PRESCINDIR

XI. Muito embora a formulação da sentença em crise não seja muito clara a este respeito, também poderia entender-se que aquilo que para o Tribunal constitui a relação contratual jurídico-administrativa é afinal a atribuição do subsídio à Autora, por parte do 1° Réu, o que também não poderá, com todo o respeito, proceder.

XII. Desde logo, a relação jurídica em que surgiu a garantia bancária em causa nos Autos não é um contrato administrativo, mas sim um mero acto unilateral de concessão de subsídio, pelo que não seria aplicável o artigo 40, n.° 1, ai. f), do ETAF.

XIII. Mas mesmo que assim não fosse, os argumentos do contrato principal de nada servem para a classificação da garantia bancária, uma vez que o que aqui está em causa é a apreciação por este Tribunal do contrato de garantia autónoma e independente, o qual constitui um contrato disciplinado e regido por normas de direito privado.

XIV. Ora, existe jurisprudência variada e pacífica no sentido de considerar a jurisdição judicial competente para questões relativas às garantias on first demand, ainda que estas tenham sido prestadas no âmbito de uma relação de direito público.

XV. Neste sentido, e a título exemplificativo, vejam-se as palavras da Relação de Lisboa: Assim, os problemas que se situam fora do domínio da interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas não justificam ou não necessitam do recurso ao tribunal administrativo, como sucede com a garantia bancária prestada naquele contrato. (…)É o tribunal cível o tribunal com competência material para apreciar as questões que se colocam quanto à garantia bancária com a apontada autonomia.

XVI. E até o próprio STA considerou, em determinado aresto, que as fianças que estavam em causa naqueles Autos pertenciam à jurisdição administrativa apenas porque ficou “afastada a natureza das garantias em causa como garantias autónomas e independentes (“on first demand).

XVII. Ora, a garantia dos presentes Autos, é indiscutívelmente uma garantia ‘‘on first demand” uma vez que nela o garante e obriga a pagar imediatamente, em determinado prazo após notificação da decisão para o efeito, sem que haja necessidade de qualquer prova de incumprimento do contrato.

XVIII. São pois materialmente competentes para a questão dos Autos os tribunais Judiciais Comuns, in casu, as Varas Cíveis do Porto.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação é apenas uma a questão a decidir:

- saber se para a presente acção e também para o pedido reconvencional é ou não materialmente competente o tribunal recorrido.

A) -FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Os factos a considerar provados para a decisão do presente recurso são os que constam do presente relatório, que aqui se dão por reproduzidos.

III- O DIREITO

Face à factualidade supra descrita apreciemos então única questão que vem posta no recurso:

- -saber se para a presente acção e também para o pedido reconvencional é ou não materialmente competente o tribunal recorrido.

Conforme supra referido, o tribunal recorrido entendeu que para a presente acção competente era o tribunal administrativo, decisão com a qual a apelante não concorda por considerar que, materialmente competente, para a acção eram os tribunais comuns, in casu, as Varas Cíveis.

Vejamos então, se a razão está do lado da apelante ou se, pelo contrário, a decisão recorrida não merece censura ao decidir como decidiu.

A Constituição da República Portuguesa, estabelece que “os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais” (art. 211.º, nº 1) e que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas ou fiscais” (art. 212.º, nº 3).

Na sequência destes princípios programáticos, também o legislador ordinário, nos arts. 66.º do Cód. de Proc. Civil e 18.º n.º 1, da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, estabeleceu que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Assim, a competência material dos tribunais comuns é aferida por critérios de atribuição positiva e de competência residual. Segundo o critério de atribuição positiva, pertencem à competência do tribunal comum todas as causas cujo objecto é uma situação jurídica regulada pelo direito privado, civil ou comercial. Segundo o critério da competência residual, incluem-se na competência dos tribunais comuns todas as causas que, apesar de não terem por objecto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são legalmente atribuídas a nenhum tribunal judicial não comum ou a nenhum tribunal não judicial. Isto é: os tribunais judiciais são os tribunais com competência material residual e, no âmbito dos tribunais judiciais, são os tribunais comuns aqueles que possuem essa competência residual.

Constituem, pois, os tribunais judiciais a regra dentro da organização judiciária e, por isso, gozam de competência não discriminada (competência genérica), enquanto os restantes tribunais, constituindo excepção, têm a sua competência limitada às matérias que lhes são especialmente atribuídas.

Será, portanto, através da consulta das disposições determinativas da competência dos tribunais administrativos e da verificação do enquadramento ou não da situação em apreço no âmbito dessa competência que se há-de concluir pela afirmação positiva da competência dos tribunais administrativos ou pela negativa competência residual dos tribunais comuns.

Por outro lado, conforme ensina Manuel de Andrade[1], para se decidir qual a norma de competência aplicável “deve olhar-se aos termos em que foi posta a acção seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes)”.

Depois de salientar que a competência do tribunal “se determina pelo pedido do Autor”, acrescenta que “é ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão”.

Seguindo estes ensinamentos, ter-se-á então de perscrutar nos termos em que a acção foi proposta e na causa de pedir que lhe serve de substrato fáctico.

Atenta a data em que a acção foi proposta (06/01/2011) é aplicável o actual Estatuto dos Tribunais Fiscais e Administrativos, aprovado pela Lei nº13/2002, de 19 de Fevereiro, entrada em vigor em 01-01-2004 cf. art. 9º da Lei nº4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

Estabelecem as alíneas e) e f) do artigo 4º do novo ETAF que cabe aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação dos litígios que tenham por objecto: “Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei especifica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público”- al. e); “Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo, ou de contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”- al. f).

Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira[2] “(...) A opção tomada nesta alínea e), que constitui a grande revolução do Código na matéria, traduziu-se na adição à jurisdição dos tribunais administrativos do conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes, de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc.)”.[3]

Assim, os contratos cuja interpretação, validade ou execução pertence à jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos da citada alínea e), são quaisquer contratos administrativos ou não, com excepção dos de natureza laboral, por força da alínea d) do art. 4º nº 3 que uma lei específica submeta, ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo.

O que significa que para esses litígios contratuais ficarem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respectivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja uma lei que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo.

A competência contratual da jurisdição administrativa vale, portanto, quer no caso do procedimento prévio do contrato ter assumido a forma (fosse ou não obrigatória) de procedimento administrativo pré-contratual, quer no caso da entidade administrativa contratante por não ser tal forma obrigatória (só permitida) ter optado legalmente por uma forma de pré-contratação de natureza privatista.

Portanto, nesta previsão legal cabem não só os contratos administrativos que vinham previstos no artigo 178º do Código de Procedimento Administrativo[4], mas todos os contratos públicos, na acepção constante do artigo 1º, nº 2, do Código dos Contratos Públicos.

Ora, sendo os contratos públicos todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no Código dos Contratos Públicos, é bom de ver que tal categoria legal abarca contratos de direito privado. Por isso, afirma Mário Aroso de Almeida[5], “O legislador não quis, portanto, estender a jurisdição administrativa a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais – paradigmaticamente, aos contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços, abrangidos pelo regime do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.”

Por sua vez a citada alínea f) do artigo 4° do ETAF, atribui competência aos tribunais administrativos e fiscais em três situações distintas:

a) -contratos de objecto passível de acto administrativo;

b) -contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo;

c) -determinados contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime de direito público.[6]

Feitas estas breves considerações, vejamos então se o caso concreto dos presentes autos, nos termos em que a acção foi proposta e na causa de pedir que lhe serve de suporte factual, cai dentro da previsão legal das normas atrás citadas, pois que, só assim a competência para a sua apreciação e decisão será da alçada dos Tribunais Administrativos e Fiscais, estando, então, justificada a decisão recorrida.

Tal qual a acção vem estruturada na petição inicial, entronca a mesma na circunstância de a Autora no exercício da sua actividade comercial, ter efectuado diversas exportações de vinho para Angola, a um preço inferior àquele que obteria se tivesse vendido o vinho no mercado comunitário europeu, sendo que, de acordo com o Regulamento (CEE) n.º 822/87, do Conselho, de 16.03, esta diferença de preço podia ser restituída através de uma prestação comunitária designada por "restituições à exportação", estando preenchidos determinados requisitos legais, podendo ainda o exportador, requerer, nos termos do disposto no art. 22º do Regulamento (CEE) n.º 3665/87, de 27.11 (que estabelece o regime de restituições à exportação para os produtos agrícolas, nos quais se inclui o vinho), ao Estado-membro o pagamento antecipado, total ou parcial, do montante da restituição, a partir do momento da aceitação da declaração de exportação e desde que seja constituída uma garantia de montante igual ao montante do pagamento, acrescida de 15%.

Assim, a autora prestou, entre outras, a favor do INGA, a que lhe sucedeu o aqui réu IFAP, uma garantia bancária n.º 125-02-0087086, do aqui réu C......., no montante de € 393.634,63, destinada a caucionar o adiantamento de restituições à exportação referentes ao DU 1832 de 28.05.1999, no montante de € 139.456,96, DU 1883 de 28.05.1999, no montante de € 187.222,34 e DU 1853 de 31.05.1999, no montante de € 15.608,69.

É esta garantia que está em causa nos presentes autos.

Na decisão recorrida, após terem sido postos em evidência os conceitos de competência material e de contrato administrativo escreveu-se o seguinte:

“(…) No entanto, importará trazer, desde já, à colação que a garantia autónoma prestada pela autora a favor do ex-INGA, emerge de normas públicas de direito comunitário, que visam assegurar o cumprimento de normas de direito ou de interesse público.

Na verdade, a garantia bancária (autónoma) não aparece como um contrato isolado; antes destina-se a garantir que o Banco se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro em caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sendo certo que somente poderá recorrer aos meios de defesa emergentes do contrato de garantia.

(…) Não podemos assim dissociar, sem mais, a discussão da garantia em causa sem termos em presença aquilo com que as partes fundaram a decisão de estabelecer contratualmente a mesma garantia, a qual de acordo com o citado ponto 2 refere-se expressamente ao regime emergente do art. 22º do Regulamento (CEE) n.º 3665/87, de 27.11.

Temos assim que concluir que a garantia em causa visa assegurar o pagamento de dinheiros públicos, adiantados por uma entidade pública.

Ademais, o próprio objecto da garantia que a autora pretende que seja declarada inexistente, emerge de uma relação juridico-administrativa, ou seja de um "acto administrativo" ou, em última análise, de um "procedimento pré-contratual administrativo" e, como tal, a sua apreciação cai na previsão da indicada al. f) do n.º 1 do art. 4º, do ETAF”.

Segundo nos é dado a entender considerou-se, desde logo, na decisão recorrida, que a garantia em causa nos presentes autos, provinha de uma relação juridico-administrativa, ou seja de um "acto administrativo".

Segundo Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida[7] no âmbito dos contratos de “objecto passível de acto administrativo” estão aqueles “que determinem a produção de efeitos que também poderiam ser determinados através da prática, pela entidade pública contratante, de um acto administrativo unilateral”, referindo mais à frente estarem excluídos desse campo os casos em que esteja “apenas em causa a previsão da possibilidade do exercício de direitos meramente potestativos, passíveis de serem estipulados no âmbito de relações de natureza puramente privada. Com efeito, a mera estipulação, por exemplo, de um direito de rescisão sem outra referência que especifique que esse direito pode ser exercido por acto administrativo, não faz com que a entidade pública fique titular de um poder público, mas apenas de um direito potestativo, a exercer nos mesmos moldes em que o seria por um privado. Tem, pois, de ser expressamente assumida, de forma inequívoca, a atribuição ao contraente público do poder de praticar actos administrativos no âmbito da relação”.

Também a este propósito referem também Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira[8] referem estarem aqui previstos como administrativos, por terem objecto “passível de acto administrativo”, os contratos “que (celebrados ao abrigo da autonomia pública contratual) versam sobre a produção de efeitos jurídicos que a lei previra serem atingidos mediante a prática de um acto administrativo, incluindo naturalmente aqui aqueles acordos pelos quais a Administração e o interessado põem fim a um procedimento administrativo já iniciado (ou que a Administração ameaça iniciar) substituindo o acto administrativo-a cuja prática aquele tendia-pelo concerto negociado do conteúdo da relação jurídica em causa”.

Ora, seguindo este entendimento, não vemos como o contrato de garantia bancária seja um “contrato de objecto passível de acto administrativo”.

Na verdade, como dizer que tal contrato, determina a produção de efeitos que também poderiam ser determinados através da prática, pela entidade pública contratante de um acto administrativo unilateral?

Como se diz no Acórdão do STJ de 03-05-2007[9] “A garantia bancária é comummente considerada como um negócio legalmente atípico, mas socialmente típico, aceite no nosso ordenamento jurídico em consequência do princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405º do CC, segundo o qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato”.[10]

Portanto, a garantia autónoma é, no essencial um contrato celebrado entre o interessado o mandante e o garante a favor de um terceiro o garantido ou beneficiário, sendo que, por vezes ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão.[11]

Acontece que, embora a garantia bancária não seja um negócio abstracto, e, portanto, tenha como função assegurar uma obrigação emergente de um outro contrato, o contrato-base[12], no caso em pareço nem sequer existe esse contrato.

Com efeito, a garantia bancária prestada pela Autora a favor do INGA (substituída hoje pelo IFAP) não surge no âmbito de qualquer contrato celebrado entre ambos, mas apenas e tão só, na possibilidade de aquela, no âmbito do art. 22º do Regulamento (CEE) n.º 3665/87, de 27.11 (que estabelece o regime de restituições à exportação para os produtos agrícolas, nos quais se inclui o vinho), solicitar ao Estado-membro o pagamento antecipado, total ou parcial, do montante da restituição, a partir do momento da aceitação da declaração de exportação e desde que fosse constituída uma garantia de montante igual ao montante do pagamento, acrescida de 15%.

Significa, pois, que a garantia só tinha que ser prestada se a Autora quisesse receber, de forma antecipada, o montante da restituição decorrente das exportações de vinho para Angola.

Todavia, prestada que foi, isso não faz com que a entidade pública fique titular de um poder público, mas apenas de um direito potestativo, a exercer nos mesmos moldes em que o seria por um privado, não existindo, pois, no contrato de garantia, a atribuição ao contraente público do poder de praticar actos administrativos no âmbito dessa relação.

Resulta, assim, do exposto que a situação não é enquadrável na alínea f) do artigo 4.º do ETAF.

E será que a situação é subsumível à alínea e) do mesmo normativo como parece decorrer da decisão recorrida?

Cremos, salvo outro e melhor entendimento, que também aqui a resposta terá de ser negativa.

Este normativo estende a jurisdição administrativa à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.

Ora, não vemos que a garantia autónoma, em causa nos presentes autos, tivesse sido submetida a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, nem tão pouco que exista lei que assim o exija.

A garantia em causa, como atrás se referiu apenas podia ser prestada pela Autora, era uma faculdade que esta tinha se quisesse receber de forma antecipada o montante da restituição.

É que, como supra referiu, o legislador não quis, estender a jurisdição administrativa a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais, o que não sucede com uma garantia autónoma, a qual não tendo como função assegurar o cumprimento de determinado contrato, visa apenas garantir que o próprio beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro[13], donde o seu regime nunca pode ser objecto de qualquer procedimento pré-contratual público destinado à sua prestação.

Em face do exposto, temos de concluir que o que está em causa, nos presentes autos, é a apreciação das questões postas pela Autora no âmbito de um contrato de garantia autónoma, o qual constitui um contrato submetido às normas de direito privado ainda que uma das partes seja pessoa de direito público, estando, pois, excluída a sua apreciação pela jurisdição administrativa.

De resto, assim tem sido entendido pela nossa jurisprudência, veja-se neste sentido os Acórdãos desta Relação de 26/06/1997 e 15/12/2005 e ainda o Acórdão da Relação de Lisboa de 23/01/1992[14], sendo certo que, também o Tribunal Central Administrativo Sul se veio pronunciar nesse sentido, em Acórdão de 10/11/2011[15] entendendo que:

“(…) II- Ao abrigo do ETAF/1984, se o Estado accionar uma garantia independente ou “on first demand” no contexto de um contrato administrativo, como o litígio não implica a discussão de direito administrativo (designadamente a execução ou incumprimento do contrato administrativo) não estaremos numa relação jurídica administrativa.

III- E, por isso, uma acção sobre o contrato relacionada com a satisfação de tal garantia independente ou “on first demand” contra o garante não é da competência da jurisdição administrativa”.

E até o próprio STA considerou, no seu Acórdão de 01.06.2004[16] que as fianças que estavam em causa naqueles Autos pertenciam a jurisdição administrativa apenas porque ficou ‘‘afastada a natureza das garantias em causa como garantias autónomas e independentes (“on first demand”).

Considerou então este Tribunal que “a natureza das garantias bancárias prestadas nos contratos de empreitada de obras públicas há-de resultar essencialmente da vontade das partes plasmada nos textos dessas garantias, interpretadas de acordo com a chamada "teoria da impressão do destinatário".

Ora, a garantia dos presentes Autos, é indiscutivelmente uma garantia desta natureza, uma vez que nela o garante se obriga a pagar imediatamente, em determinado prazo após notificação da decisão para o efeito, sem que haja necessidade de qualquer prova de incumprimento do contrato, além de que, neste caso, como atrás se referiu, nem sequer existe contrato-base a ela associado.

Importa por último referir que os pedidos formulados nas alíneas d) e e) da petição inicial, não estão estribados em qualquer responsabilidade extra-contratual, como refere o primeiro Réu na sua contestação, antes têm que ver, na alegação feita pela Autora, com prejuízos emergentes do incumprimento do contrato de garantia autónoma que como se referiu é de natureza privada, não caindo assim dentro da previsão legal da alínea g) do citado artigo 4.º do ETAF.

Destarte, o recurso terá assim que proceder, pois que, competente para a presente acção são os tribunais comuns, neste caso, as Varas Cíveis do Porto.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação e, revogando-se o despacho recorrido, determina-se o prosseguimento da acção no tribunal “a quo” por ser o competente.

Sem custas.

Porto, 03/12/2012

Manuel Domingos Alves Fernandes

Manuel José Caimoto Jácome

Carlos Alberto Macedo Domingues

[1] Noções Elementares de Processo Civil, 1963, pág. 89.

[2] In CPTA e ETAF Anotados, vol. I, 2004, pág. 48 e segs., em anotação ao art 4º al e) do ETAF

[3] Entendimento doutrinal que, aliás, não é pacifico, v.g. José Carlos Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa, 8ª edição, Almedina 2006, página 124, nota 180, refere que “No entanto, parece-nos que tais questões de interpretação, validade e execução do contrato têm de resultar ou de algum modo estarem associadas à adjudicação ou, em geral, ao procedimento – na realidade, a razão de ser desta norma foi pôr fim à incongruência de, por exemplo, o tribunal competente para anular o contrato (privado) poder ser de ordem diferente do tribunal competente para conhecer os vícios do procedimento (público) que geraram a invalidade.” Em crítica relativamente a esta leitura restritiva veja-se Manual de Processo Administrativo, Almedina 2010, Mário Aroso de Almeida, página 166, nota 98.

[4] Normativo revogado pelo artigo 14º do decreto-lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela declaração de rectificação nº 18-A/2008, de 28 de Março, diploma que aprovou o Código dos Contratos Públicos. O normativo que presentemente lhe corresponde é o artigo 1º, nº 6, do Código dos Contratos Públicos.

[5] In “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista e actualizada, Almedina 2003, página 98.

[6] Cfr. a este propósito Digo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 2ª Ed. Pág. 101/102.

[7] Obra e local citados.

[8] Obra citada pág. 21.

[9] In www, dgsi.pt.

[10] Neste sentido cfr. ainda Inocêncio Galvão Telles, in “Garantia Bancária Autónoma”, pág. 22, António Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”- 3ª Edição (aumentada e totalmente revista), págs. 615 e segs., e António Sequeira Ribeiro, in "Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles"-11 vol. "Direito Bancário", pág. 311.

[11] Meneses Cordeiro, obra citada pág. 609.

[12] Causa ou função deste contrato é portanto a de assegurar o pagamento de uma soma predetreminada (directamente ou per relacionem) no caso de se verificar um risco para o beneficiário em consequência de um evento indicado na garantia bancária (cfr. neste sentido F, Bonelli, Le garanzie bancarie a primea demanda, pág. 27).

[13] Cfr. Meneses Cordeiro obra citada pág. 610

[14] Todos in www.dgsi.pt

[15] Processo nº 06087/2010 in www.dgsi.pt

[16] Processo nº 024/03 in www. dgsi.pt.