07P3993 - Supremo Tribunal de Justiça

1- Na motivação de interposição de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência as conclusões devem ser formuladas e centrar-se na questão da oposição relevante de acórdãos ficando para mais tarde a questão do sentido da jurisprudência a fixar, depois de ter sido decidido o prosseguimento dos autos, e nas alegações a apresentar então.

2- O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como é jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça, exige a verificação de oposição relevante de acórdãos que impõe que:

- As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para mesma questão fundamental de direito;

- Que as decisões em oposição sejam expressas;

- Que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticas.

3- A expressão "soluções opostas", pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos. Se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP, salvo quando, apesar de os casos concretos apreciados apresentarem particularidades diferentes tal não impede que a questão de direito em apreço nos dois acórdãos seja fundamentalmente a mesma e haja sido decidida de modo oposto.

1.

O Tribunal Colectivo da 6ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção (proc. nº 1097/03.7PEAMD), por acórdão de 31.3.2006, decidiu:

- Absolver o arguido AA do crime de tráfico de estupefacientes do art.21º, nº1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabela I-A e I-B anexas, mas condená-lo pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art. 25º, al. a), do mesmo diploma, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;

- Condenar o arguido BB (i) pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art.21º, nº 1, do DL n.º 15/93, na pena de 5 anos de prisão; (ii) pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples do art.143º, nº 1, do C. Penal, na pena de 10 meses de prisão e (iii), em cúmulo jurídico, condená-lo na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.

- Condenar aqueles arguidos na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos.

Inconformado recorreu o arguido BB para a Relação de Lisboa suscitando as questões da qualificação jurídica, tratar-se-ia de um crime de tráfico de menor gravidade, devendo ser infligida uma pena suspensa na sua execução e da pena acessória de expulsão que deveria ser revogada.

Aquele Tribunal Superior concedeu parcial provimento ao recurso e revogou a aplicação da pena acessória de expulsão, no mais confirmando a decisão recorrida.

Dessa decisão, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, cujo recurso não foi, no entanto, admitido.

Recorreu novamente o arguido BB, suscitando as questões da qualificação jurídica (tráfico de menor gravidade?), da não leitura e consideração do relatório social em 1.ª Instância, aplicação de uma pena de 30 meses suspensa na sua execução, com regime de prova.

Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, que se pronunciou pelo improvimento do recurso, por se tratar de um crime de tráfico simples, a pena ser justa, a leitura em audiência de relatório social apenas ser permitida a requerimento e para os efeitos do art. 371.°, do CPP e as penas parcelares e única não merecem censura.

Distribuídos os autos neste Tribunal, teve vista o Ministério Público.

Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. Nela o Ministério Público pronunciou-se pelo improvimento do recurso, pois que pela diversidade, natureza e quantidade, meios e modo de procedimento se trata de crime de tráfico simples, como vem decidido; quanto à medida da pena, não merece censura a mesma, dado o grau de ilicitude, de culpa e as grandes necessidades de prevenção geral e especial, tanto mais que já foi condenado em pena suspensa e foi no período de suspensão que cometeu estes factos. A defesa discordou da posição do Ministério Público e reafirmou a sua motivação de recurso.

Cumpre, pois, conhecer e decidir.

E conhecendo.

2.1.

Não leitura e consideração do relatório social em 1.ª Instância

Refere o recorrente que foi violado, no acórdão recorrido, o disposto no art. 370.º n.° 3 do CPP (conclusão 9), que impunha a leitura do relatório social em audiência “nos termos e para os efeitos” do disposto no art. 37l.° do mesmo diploma (conclusão 10), o que não aconteceu no decorrer da audiência de discussão e julgamento na 1.ª instância (conclusão 11), do que resulta não se impor à defesa requerer a leitura do relatório social para que o mesmo fosse relevado pelo tribunal da primeira instância na decisão final (conclusão 12).

Semelhante entendimento, de obrigatoriedade da leitura desse documento que consta dos autos – diz – acarretaria maior morosidade na realização das audiências de julgamento e não se justifica seja sob que aspecto for (conclusão 13) e muito menos quando a audiência decorre na ausência do arguido, como foi o caso destes autos (conclusão 14).

A interpretação feita dessa norma legal é violadora desse preceito (pois o tribunal da 1.ª instância deveria ter valorado as condições pessoais favoráveis e caracterizadoras do modo de vida do recorrente, constantes do dito relatório do IRS), sendo tal preceito aplicável apenas para os casos do art. 371.º do CPP (conclusão 15), violação que se repercute directamente na idêntica violação do disposto no a art. 71.° n.° 1 e 2 al. d)do C. Penal (conclusão 16) que manda atender, considerar, as condições pessoais do arguido (entre outras) que não fazem parte do tipo legal de crime, aquando da aplicação concreta da medida da pena (conclusão 17).

Escreve-se na decisão recorrida:

Impugna, ainda o arguido, ora recorrente o facto de o Tribunal "a quo" não ter tido em conta o teor do relatório social elaborado pelo IRS, não tendo dado por provados factos pessoais do arguido, que funcionariam a seu favor.

No entanto, constata-se, que o recorrente não ofereceu contestação, não arrolou testemunhas, nem esteve presente no julgamento, nem em circunstância alguma requereu (através do seu mandatário constituído, presente em julgamento) a leitura em audiência do relatório social, nos termos do disposto no n° 3 do artigo 370° do C.P.P

Neste segmento, há que lembrar, quanto ao relatório do IRS e face ao estabelecido no n° 4 do citado artigo, que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência — artigo 355º n°1 do Código de Processo Penal.

Face ao exposto e às mencionadas disposições legais, estava vedado ao Tribunal "a quo" deitar mão ao constante do relatório elaborado pelo IRS, tendo cabido única e exclusivamente ao arguido fazer uso da faculdade legal de se proceder à leitura do teor daquele em audiência, como forma do mesmo ser utilizado como meio de prova necessária para formar a convicção do Tribunal, quanto à sua situação pessoal o que não foi feito.»

No entanto, como observa o Ministério Público na Relação, não se pode considerar que a 1.ª Instância não tenha atendido ao relatório social.

Com efeito, escreve-se na respectiva decisão:

«Fundamentação.

O Tribunal alicerçou a sua convicção na apreciação crítica e global de toda a prova produzida, segundo as regras de experiência comum e o princípio da livre apreciação da prova, nomeadamente as declarações dos arguidos e toda a documentação junta aos autos.

Assim, alicerçou a sua convicção: (…)

- no relatório social de fls.391 a 394 (…).»

Sendo assim, ou seja tendo a decisão da 1.ª Instância considerado o relatório social na formação da sua convicção sobre a matéria de facto, fica em crise a verificação do interesse em agir do arguido, que se impõe para a impugnação da decisão em causa.

O CPP, ao lado da legitimidade do recorrente, alinha como condição para o conhecimento do recurso, o seu interesse em agir (art. 401.º, n.º 2: “Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir”).

Não nos diz aquele diploma legal o que se deve entender por “interesse em agir”, mas de tal já se ocuparam a Jurisprudência e a Doutrina.

Dentro desse entendimento, que se acompanha, para que o recorrente tenha interesse em agir é necessário que vise qualquer efeito útil que não possa alcançar sem lançar mão do recurso.

«(2) O interesse processual ou interesse em agir é definido, em termos de processo civil, como a necessidade do processo para o demandante em virtude de o seu direito estar carecido de tutela judicial. Há um interesse do demandante não já no objecto do processo (legitimidade) mas no próprio processo. (3) Em termos de recurso em processo penal tem interesse em agir quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender um seu direito» (Ac. do STJ de 7.12.99, proc. n.º 1081/99, Acs STJ VII, 3, 229).

«O interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo» (Acs. do STJ de 29-03-2000, Acs STJ VIII, 1, 234, de 9-1-02, Acs STJ X, 1, 160, de 20-3-02, proc. n.º 468/02-3 e de 11-10-01, proc. nº 2130/01-5)

«(1) Como flui explicitamente da lei (art.º 401.º, do CPP), dois dos requisitos de que depende a admissão de um recurso penal são a "legitimidade" e o "interesse em agir" de quem lança mão de tal expediente. (2) A "legitimidade" consubstancia-se na posição de um sujeito processual face a determinada decisão proferida no processo, justificativa da possibilidade de a impugnar através de um dos recursos tipificados na lei. Ou seja: diz-se parte legítima aquela que pode, segundo o Código, recorrer de uma determinada decisão judicial. Trata-se, portanto, aqui, de uma posição subjectiva perante o processo, que é avaliada "a priori". (3) Outra coisa diferente é o "interesse em agir", que consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via se logra obtê-la. Portanto, o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo. Trata-se, portanto, de uma posição objectiva perante o processo, que é ajuizada "a posteriori" (Ac. do STJ de 18-10-00, proc. n.º 2116/00-3)

«Enquanto pressuposto processual, o interesse em agir (também conhecido por interesse processual) consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. O recorrente tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra necessita da intervenção dos tribunais» (Ac. dos STJ de 16-05-2002, proc. n.º 1672/02-5, subscrito pelos aqui Relator e 1.º adjunto).

No mesmo sentido se pronunciaram igualmente Simas Santos e Leal Henriques (Código de Processo Penal Anotado, 2.º volume, 2000, 682): «Não basta ter legitimidade para se recorrer de qualquer decisão; necessário se torna também possuir interesse em agir, (...) que se reconduz ao interesse em recorrer ao processo, porque o direito do requerente está necessitado de tutela; não se trata, porém, de uma necessidade estrita nem sequer de um interesse vago, mas de qualquer coisa intermédia: um estado de coisas reputado bastante grave para o demandante, e que, assim, torna legítimo o recurso à arma judiciária; à jurisprudência é deixada a função de avaliar a existência ou inexistência de interesse em agir, a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá que verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que o recorrente desempenha no processo; a necessidade deste requisito é imposta pela consideração de que o tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomadas quando os direitos careçam efectivamente de tutela, para defesa da própria utilidade dessa actividade, e de que é injusto que, sem mais, possa solicitar tutela jurisdicional» (no mesmo sentido o Ac. do STJ de 03-10-2002, proc. n.º 1532/02-5, em que o aqui Relator foi 2.º adjunto).

Tendo sido o relatório social considerado na decisão sobre a questão de facto, objectivo visado pelo recorrente com a impugnação deduzida quanto a este ponto específico, não tem conteúdo útil a mesma impugnação, nos termos já ditos.

De todo o modo, a entender-se diferentemente, só restaria a circunstância de não ter sido lida em audiência o relatório social.

Mas nesse segmento, não teria nunca razão de ser a impugnação do recorrente, pois que o n.º 3 do art. 370.º do CPP prescreve que «a leitura em audiência do relatório social ou da informação dos serviços de reinserção social só é permitida a requerimento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo seguinte (reabertura da audiência para a determinação da sanção)», requerimento que não foi apresentado pelo mandatário constituído do recorrente em audiência, que também não reagiu contra a não leitura de tal relatório.

2.2.

Isto posto, vejamos a factualidade apurada.

As Instâncias tiveram como provada em relação ao recorrente a seguinte factualidade.

«- No dia 25 de Agosto de 2004, pelas 7h50m, elementos da P.S.P. deslocaram-se à residência sita na avenida Soldado J...L..., n° ..., Lote D, C/V Esq., em Monte Abraão, Queluz, para cumprimento dos mandados certificados a fls. 149.

- Durante tal diligência, efectuada na presença do arguido BB, foram encontrados e apreendidos: – no interior de uma bolsa que continha documentos pessoais do arguido BB, vinte embalagens de heroína, com o peso líquido de 1,369 gramas, uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 4, 217 gramas, e uma embalagem de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 16,588 gramas; – no interior de uns ténis, uma carteira em napa preta, contendo dezoito embalagens de heroína, com o peso líquido de 2,457 gramas; – recortes circulares em plástico, utilizados para empacotamento de substâncias estupefacientes; - um telemóvel da marca Samsung, modelo SGH-E700, com o IMEI .../00/060928/1, avaliado em 5 Euros; – um telemóvel da marca Nokia, modelo 1100, com o IMEI .../578708/9, avaliado em 5 Euros; – um telemóvel da marca Siemens, modelo S55, com o IMEI ..., avaliado em 5 Euros; –e no interior de um porta CDs a quantia global de 950 Euros, fraccionada em nota de 50, 20 e 10 Euros.

- Os arguidos conheciam a natureza e as características das substâncias apreendidas, que lhes pertenciam e destinavam ceder a terceiros, mediante contrapartidas monetárias.

- A quantia monetária apreendida foi obtida pelo arguido BB em transacções de estupefacientes realizadas em momento anterior à intervenção da P.S.P

- Os arguidos utilizavam os telemóveis que lhes foram apreendidos nos contactos que estabeleciam para concretizar a sua actividade.

- Os arguidos agiam livre e conscientemente determinados, bem sabendo que a detenção e a comercialização de tais substâncias lhe eram proibidas.

- Os arguidos têm nacionalidade caboverdiana, não lhes sendo conhecidas quaisquer ligações profissionais em território nacional, existindo fundado receio de que continuem a cometer crimes desta natureza, caso permaneçam em Portugal. ( ... )

2.3.

Qualificação jurídica: tráfico de menor gravidade?

Sustenta o recorrente que a decisão recorrida realçou “a condenação sofrida pelo arguido, meses antes, por crime da mesma natureza, em pena de prisão cuja execução foi suspensa”, para enquadrar a conduta no art. 21.º do DL 15/93, de 22.01 (conclusão 2), não se socorrendo dos critérios legais constantes do referido art. 25.° da Lei da droga, nem dos critérios jurisprudenciais pacificamente aceites por este Supremo Tribunal de Justiça (conclusão 3), daí entendendo que a conduta do recorrente já não era merecedora da benevolência de enquadramento na norma atenuativa – o tal artigo 25.° (conclusão 4)!

Mas deveria ter dado relevo à visão global do facto e aqui, em concreto, apura-se que foi aprendido ao recorrente 24,631 gr. de produto estupefaciente e 950,00€ (quantia que o tribunal recorrido reputa de indiciadora de anteriores transacções ilícitas de droga) (conclusão 5) e nada mais foi observado pela polícia, tão só a detenção do produto (e dinheiro) aquando da busca domiciliária efectuada e que visava a detenção do arguido AA, que veio a ser condenado pelo tráfico de menor gravidade (conclusão 6)!

O acórdão recorrido viola o disposto no art. 25.º do DL 15/93, de 22.01, nomeadamente quando releva um facto (a anterior condenação do agente) que não consta do elenco desse normativo legal para afastar a sua aplicabilidade ao caso concreto dos presentes autos (conclusão 7), deveria ter interpretado e aplicado correctamente o citado normativo, aplicando aos factos praticados pelo arguido (conclusão 8)!

Sobre esta questão escreve-se na decisão de 1.ª Instância.

«Ora, relativamente ao arguido BB, perante a materialidade factual exposta, resulta que a conduta do mesmo, detendo heroína e cocaína bem como recortes circulares em plástico, utilizados para empacotamento de substâncias estupefacientes, conhecendo a natureza estupefaciente dos produtos que detinha, destinando-os a ser introduzidos, para venda, no mercado, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, é jurídico-penalmente censurável, mostrando-se, pois, preenchidos os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21º, nº1, do D.L. 15/93, de 22/01, por referência às Tabelas I-A e I-B anexas.»

E no acórdão recorrido:

«Contrariamente, ao alegado pelo mesmo, não se encontram demonstrados quaisquer factos, que permitissem ao Tribunal recorrido integrar a conduta daquele na previsão do artigo 25° do DL n° 15/93, de 22de Janeiro, alterando, assim, a qualificação jurídica efectuada na acusação contra ele deduzida pelo Mº Pº.

Embora as quantidades de estupefaciente detidas pelo arguido BB não se possam considerar elevadas, o certo é que, juntamente com os dois tipos de estupefaciente detidos pelo mesmo, em embalagens de diferentes pesos, detinha ainda este arguido uma substancial quantia em dinheiro, indiciadora de que tinham ocorrido já anteriores transacções de produto estupefaciente, que originaram lucros.

Há ainda que realçar a condenação sofrida pelo arguido, meses antes, por crime da mesma natureza, em pena de prisão cuja execução foi suspensa e que pelos vistos, não constituiu motivo suficientemente forte para o afastar da prática de crime, como o dos presentes autos.

Nesse sentido, o Ac do STJ in proc. nº 05P1272 em que é relator o Cons. Simas Santos:

“- O privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:

- Nos meios utilizados;

- Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;

- Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.”

Considera-se que, bem andou o Tribunal "a quo" ao ter considerado, que a conduta do arguido BB integrava a previsão do artigo 21° do DL n° 15/93, de 22 de Janeiro, como constava da acusação contra ele deduzida, assim o condenando em conformidade.»

Dispõe o art. 25.º do DL n.º 15/93 invocado pelo recorrente:

"Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de …".

O privilegiamento do crime dá-se, assim, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente: (i) – Nos meios utilizados; (ii) – Na modalidade ou nas circunstâncias da acção; (iii) – Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

Vejamos, então, se se prefigura no caso sujeito uma destas ou outra circunstância que traduza uma considerável diminuição da ilicitude da conduta em apreciação que justifique a desgraduação da qualificação jurídica.

Em primeiro lugar, importa assinalar, quanto à qualidade da substância, que se trata de heroína e cocaína, substâncias entendidas como “drogas duras” e que não constituem seguramente um índice com efeito diminuidor da ilicitude.

Quanto às quantidades das substâncias em causa não constituirão também o índice de diminuição de ilicitude a que se reporta o falado art. 25.º. Com efeito, trata-se de 20 embalagens de heroína com o peso líquido de 1,369 grs, de 1 embalagem de heroína com o peso líquido de 4, 217 gramas, 18 embalagens de heroína, com o peso líquido de 2,457 gramas e de uma embalagem de cocaína, com o peso líquido de 16,588 grs; no total de 24,631 grs, sendo 16,588 grs de cocaína e 8,043 grs de heroína, o que não sendo uma grande quantidade, não se pode considerar como diminuta, para efeitos de diminuição considerável da ilicitude, dadas as doses que permitia.

O mesmo se pode dizer dos meios utilizados, das circunstâncias da acção.

Detectada policialmente a sua actividade de tráfico de droga, a PSP deu execução a mandados de busca a uma residência em que se encontrava o recorrente e no decurso da qual foram apreendidas as substâncias referidas, recortes circulares em plástico, utilizados para empacotamento de substâncias estupefacientes, 3 telemóveis que o recorrente e o co-arguido utilizavam nos contactos que estabeleciam para concretizar a sua actividade de tráfico e 950 Euros, em dinheiro obtidos pelo recorrente em transacções de estupefacientes realizadas em momento anterior à intervenção da polícia.

Se estes meios e modo de agir não são especialmente sofisticados, também não é menos certo que indiciam um tráfico por conta própria, que se não pode equiparar a um tráfico de rua por conta de outrem, atendendo designadamente às embalagens já efectuadas, para vendas em pequenas quantidades (38), os recortes destinados a efectuar mais embalagens, o valor do dinheiro proveniente das vendas já realizadas, o uso de 3 telemóveis para o estabelecimento de contactos respeitantes ao tráfico de estupefacientes

Como referiu este Supremo Tribunal de Justiça no Ac. de 2-6-99 (proc. n.º 269/99, Relator: Conselheiro Lourenço Martins): «(2) - A disposição do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, tipo especial em relação ao art.º 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, importada da lei italiana, é usada pelo legislador como uma espécie de válvula de segurança do sistema em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, no propósito de uma maior maleabilidade na escolha da medida da reacção criminal a aplicar pelo tribunal. (3) - Só que a aplicação do referido art.º 25.º, visando no caso concreto avaliar se a ilicitude dos factos se mostra consideravelmente diminuída, está de certo modo parametrizada mediante a verificação das circunstâncias aí indicadas, ainda que a título meramente exemplificativo, o que aponta para a necessidade de uma valorização global dos factos imputados ao arguido e provados, não podendo deixar de se ter em conta todos os tópicos a que o preceito se refere, aditados de outros se os houver. (4) - A conclusão da diminuição considerável da ilicitude há-de resultar dessa apreciação complexiva, em que assumem relevo os "meios utilizados" - ou seja, a organização e logística demonstradas -, a "modalidade ou circunstâncias da acção" - isto é, o grau de perigosidade para a difusão da droga - a "qualidade" das substâncias ou preparações - aferida em termos de danosidade tal como é indiciada pela sua concreta colocação em cada uma das tabelas anexas ao DL 15/93 - e a "quantidade", não apenas da droga detida no momento da intervenção policial, mas que o agente tenha "manipulado" em alguma das operações enunciadas no art.º 21.º.»

Improcede, assim, a sua pretensão de ver aplicado o falado art. 25.º do DL n.º 15/93.

2.4.

Medida da pena

Defende o recorrente que sendo os factos de Agosto de 2004, encontrando-se inserido profissional, familiar e socialmente em Ponta Delgada, Açores é totalmente desproporcional e desnecessária a pena aplicada em 1.ª instância (conclusão 18), devendo ter sido condenado em pena que não ultrapasse os 30 meses de prisão (conclusão 19), suspendendo-se a execução dessa pena mediante a aplicação de regime de prova (conclusão 20).

Deve observar-se, desde logo, não está provado que o recorrente se encontre inserido profissional, familiar e socialmente em Ponta Delgada, Açores. Está, antes, estabelecido que tem nacionalidade caboverdiana, não lhe sendo conhecida qualquer ligação profissional em território nacional, existindo fundado receio de que continue a cometer crimes desta natureza, caso permaneçam em Portugal.

Escreveu-se na decisão de 1.ª Instância:

«(…)

Da medida concreta das penas.

Para efeitos da determinação da medida concreta da pena a aplicar a cada um dos arguidos, dentro dos limites apontados, importa ter presente a culpa do agente e as exigências de prevenção de futuros crimes, atendendo também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele - arts.71º nºs.1 e 2 do C.P.

Dos vários factores erigidos por este preceito destaca-se a culpa do agente, pedra angular de todo o direito punitivo e sobre a qual foi dito no Acórdão da Relação de Coimbra de 9/01/85 - C.L.J. Tomo 1, pág.86 - "num direito penal como o vigente, que procura adequar todas as providências penais à personalidade do agente não pode ser descurada a consideração dos motivos. São eles que dão relevo à culpabilidade e, por conseguinte, entram no juízo complexivo relativo à personalidade moral do delinquente que deve ter-se presente para a determinação concreta da pena, a qual, para ser verdadeiramente retributiva, deve estar numa relação de proporção com a gravidade da culpa".

Segundo critérios adequados de ponderação, não existem circunstâncias de valor especial e ou extraordinário que justifiquem a atenuação especial da medida da pena a aplicar a cada um dos arguidos, pois que nenhum elemento de relevo se apurou no sentido de que alguma circunstância no seu comportamento diminua por forma acentuada a ilicitude dos factos, a sua culpa ou as necessidades punitivas.

Assim, no doseamento da pena, há que ponderar, como circunstâncias agravantes, que cada um dos arguidos agiu com dolo directo, tendo em conta que actuaram de forma pensada e com plena consciência da ilicitude da sua conduta, indiciada pelo modo de execução, conhecerem as características do produto que detinha e vendia o arguido AA- heroína - e detinha o arguido BB - heroína e cocaína -, dos mais perniciosos para a saúde pública, a quantidade de tais produtos -5,633 gramas de heroína o arguido AA, e 8,042 gramas de heroína e 16,588 gramas de cocaína o arguido BB-, que permitiria grande quantidade de doses individuais, a falta de preparação conveniente da sua personalidade para preverem os resultados possíveis das suas condutas e manterem uma conduta lícita, e ainda, relativamente ao arguido BB, os seus antecedentes criminais.

Dolo directo e consciência da ilicitude da sua conduta revela também o arguido BB no que concerne ao seu comportamento para com a ofendida Isa Gomes.

Ponderadas são ainda as exigências de reprovação e prevenção geral do crime, tal a frequência com que se cometem crimes de ofensa à integridade física e crimes de tráfico de estupefacientes, contribuindo estes para o elevado índice de criminalidade sobretudo nos crimes contra o património, bem como as de prevenção especial, para que os arguidos sejam dissuadidos de praticar novos crimes e interiorizem a censura destas suas condutas.

Por tais motivos, considera-se adequada a aplicação:

- ao arguido AA a pena de três anos e seis meses de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.25º, al.a), do D.L. 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-A anexa.

- ao arguido BB a pena de cinco anos de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21º, nº1, do D.L. 15/93, de 22/01, por referência às Tabelas I-A e I-B anexas; e a pena de 10 meses de prisão pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.143º, nº1, do C.P

Há que elaborar cúmulo jurídico que englobe as penas parcelares aplicadas ao arguido BB.

Nos termos do art.77º, nº2, do C.P., e tudo ponderado, é de aplicar ao arguido BB a pena única de cinco anos e seis meses de prisão.

Por sua vez, a Relação decidiu:

«As penas parcelares e a pena única aplicada ao arguido, na decisão impugnada são justas e equilibradas, perfeitamente consentâneas com a medida da culpa do arguido, com as quais se concorda inteiramente.»

Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal nesta matéria.

Está hoje afastada a concepção da determinação da pena concreta relevando da chamada «arte de julgar», entendendo-se que a determinação das consequências do facto punível, ou seja, a escolha e a medida da pena, é realizada pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução daquele, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, num processo que se traduz numa autêntica aplicação do direito (art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal): aliás, esse procedimento foi regulado pelo CPP, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), e também o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas a controlabilidade da determinação da pena sofre limites no recurso de revista, como é o caso. Cabe apreciar a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação é sindicável em recurso de revista. E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção.

Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.

Assente este considerando, importa relembrar que, determinada a moldura penal abstracta correspondente ao crime em causa, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente (detinha numa residência recortes circulares em plástico, utilizados para empacotamento de substâncias estupefacientes, 3 telemóveis utilizados nos contactos que estabeleciam para concretizar a sua actividade de tráfico, 950 Euros, obtidos pelo recorrente em transacções de estupefacientes realizadas em momento anterior à intervenção da polícia, 38 embalagens de heroína, mais 1 embalagem maior de heroína, com o peso líquido de 8,043 grs e uma embalagem com 16,588 grs de cocaína, para vender a quem o contactasse);

- A intensidade do dolo ou negligência (o dolo foi directo e intenso);

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (o arguido actuou com a intenção de obter lucros com o tráfico de estupefacientes);

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica (não tem qualquer ligação profissional em território nacional, existindo fundado receio de que continue a cometer crimes desta natureza; tem um filho em Portugal nascido a 16.6.2006).

- A conduta anterior ao facto e posterior a este (já foi condenado, decisão de 30.1.2004, transitada a 16.2.2004, por tráfico de menor gravidade em 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, com a obrigação, além do mais, de não frequentar meios onde se trafique droga – fls. 385).

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (a inexistência de ligação profissional em Portugal e a condenação anterior por tráfico).

A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).

A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele e que se vieram de abordar.

A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada se situa dentro da sub-moldura a que se fez referência e que foram sopesados os elementos de facto que se salientaram. No entanto, a circunstância de se ter tido conhecimento da detenção através da apreensão que não permite ter uma noção global da sua conduta e caracterizar assim melhor a actividade e sua relevância, permite reduzir a punição para mais parte do limite da moldura penal abstracta e fixar a pena do tráfico em 4 anos e 3 meses de prisão.

E, usando do mesmo critério na determinação da pena única conjunta, fixá-la em 4 anos e 6 meses de prisão.

Dada a nova redacção do art. 50.º do C. Penal, e considerando a eventual aplicação do regime concretamente mais favorável, impõe-se a consideração da suspensão da execução da pena.

Essa suspensão depende, como é sabido, da possibilidade de formular um juízo de prognose social favorável da reinserção social do arguido e a possibilidade de assim se assegurarem os restantes fins das penas.

No caso sujeito, como se tem entendido neste Tribunal, as necessidades elevadíssimas de prevenção geral de integração e mesmo de intimidação, não permitem afirmar a suficiência da suspensão da execução da pena, por se não postularem, no caso, circunstâncias que permitam afastar aquelas exigências e tornar compreensível na sociedade, tal suspensão.

3.

Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso trazido pelo arguido BB

Honorários legais

Custas pelo recorrente, no decaimento, com a taxa de justiça de 4 Ucs.

Lisboa, 13 de Dezembro de 2007

Simas Santos (Relator)

Santos Carvalho

Rodrigues da Costa