“A…” requereu ao Mº Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que fosse declarada a nulidade dos actos praticados a partir da remessa dos autos a esse tribunal, que se julgasse nula a notificação que lhe foi feita em 5.4.04 e que se declarasse inválida a notificação que lhe foi feita sem ser por carta registada com aviso de recepção.
Por sentença do Mº Juiz daquele Tribunal foram julgadas improcedentes as nulidades invocadas, julgando-se procedente o pedido de derrogação de sigilo bancário requerido pelo Director-Geral dos Impostos.
Inconformada com a decisão recorreu a “A...” para este Supremo Tribunal Administrativo, pedindo a sua revogação, formulando as seguintes conclusões:
- a)A sentença, julgando procedente o pedido de derrogação do sigilo bancário deve ser revogada, uma vez que a derrogação do sigilo bancário, no presente circunstancialismo, além de ilegal é injustificada;
- b)De facto, a informação a que o senhor director-geral dos impostos pretende ter acesso não está incluída em nenhuma das hipóteses referidas no art. 78º do regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras, pelo que não está sob sigilo bancário;
- c)A informação a que a administração fiscal pretende ter acesso é pública, decorrente de actos exteriorizados da sociedade e é um facto sujeito a registo, não podendo a qualidade de gerente ser deduzida da mera movimentação de contas bancárias, que pode ser efectuada por quem não é gerente de direito ou de facto, mas mero procurador — art. 252.°, n°6, do CSC;
- d)Nem, de resto, foi alegado e provado que o acesso à informação pretendida foi recusada com base no sigilo bancário;
sem prescindir,
- e)O n.° 7 no artigo 63.°-b da Lei Geral Tributaria admite a derrogação do sigilo bancário de forma a abranger terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte, mas sempre desde que verificados os requisitos taxativamente enumeradas nos números 1 e 2 deste preceito, atenta a remissão para o n.° 3 do referido artigo 63.°-b, que o n.° 7 contém;
- f)Ora, em nenhuma das alíneas dos números 1 e 2 do referido artigo 63.°-b se admite a possibilidade de derrogação do sigilo bancário para ter acesso ao tipo de informação a que o senhor director-geral dos impostos quer ter acesso;
- g)Nos termos do n.° 7 do art. 63.°-b da LGT, o acesso a informação bancária deve obedecer aos requisitos previstos no n.° 3 do mesmo artigo, entre os quais a audição prévia do contribuinte, neste caso a requerida, que não foi notificada pelo director-geral dos impostos para exercer tal direito de audição prévia, razão pela qual o pedido de derrogação está ferido de ilegalidade;
- h)Razões pelas quais, além de inútil, a pretendida derrogação do sigilo é ilegal;
- i)Assim não tendo sido entendido, a aliás douta decisão recorrida violou, além do mais, o disposto nos artigos 63.°-b da Lei Geral Tributaria, no artigo 146.°-c do Código do Procedimento e Processo Tributário e no art. 78.° do regime geral das instituições de credito e sociedades financeiras.
Contra-alegou o recorrido Director-Geral dos Impostos no sentido da manutenção da decisão recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:
1 - Não se mostram violadas as disposições dos números 1 e 2 do art°. 63°.- B da LGT, por os respectivos pressupostos não se aplicarem à situação de derrogação de sigilo bancário relativa a terceiros, como é o caso dos gerentes nestes autos.
2 - O facto de a norma do nº7 do art 63°.-B da LGT remeter para o n°3 do mesmo preceito, só equivale a dizer, que de igual modo, se aplicarão, na fase administrativa, os requisitos de fundamentação do pedido de derrogação do sigilo e de audição prévia e não que se apliquem os pressupostos dos números 1 e 2 do mesmo artigo;
3 - Os pressupostos dos números 1 e 2 do art 63°.-B não se aplicam tratando-se de uma situação legal de derrogação do sigilo enquadrável no nº7 do mesmo artigo, por se referir a terceiros em que a lei não exige um acesso directo em primeiro nível pela Administração, susceptível de recurso judicial confirmativo ou não, mas, antes, exige uma autorização legal expressa;
4 - A informação protegida pelo sigilo bancário no caso de terceiros a que se refere o n°. 7 do art°. 63°.-B da LGT não exige autorização da entidade bancária nem se retira do enquadramento legal da informação sujeita a sigilo bancário que tenha de haver uma recusa prévia da instituição bancária “em causa”, tanto mais que o pedido era dirigido ao Banco de Portugal, na sua qualidade de instituição bancária central;
5 - E certo que a gerência de uma sociedade não é normalmente dissimulada e não pode ser, correntemente, deduzida da mera movimentação de contas bancárias, salvo, quando a Administração Fiscal tem que decidir no quadro de uma reversão de execução contra gerentes pelos actos praticados no exercício de facto da gerência e dos períodos por que respondem, reversão efectuada ao abrigo do art°. 13° do CPT, ou do art 24° da LGT ou até do CPCI, com o seu próprio e diverso quadro de ónus de prova distinto em todas aquela normas, razão por que é necessária a obtenção de outros elementos que a gerência de direito publicamente conhecida não permite determinar, pelo que o recurso à derrogação do sigilo bancário e à informação aí albergada se tornam essenciais;
6 - O pedido de derrogação do sigilo bancário em causa tem enquadramento legal nos pressupostos contidos na previsão do artigo 78° do DL n°. 298/92, de 31.12;
7 - A audição prévia referida no n°. 7 do art°. 63°-B da LGT é a que se refere aos terceiros, a qual se mostra cumprida na pessoa de todos os gerentes.
Pelo Exmo Magistrado do Ministério Público foi emitido parecer no sentido do não provimento do recurso por a informação bancária a que a administração tributária pretende ter acesso ser relevante para a reversão, os gerentes serem terceiros e o direito de audição ter sido exercido relativamente aos gerentes.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
- A)— Contra a sociedade A..., por impostos e contribuições para a segurança social, correm termos no Serviço de Finanças de Oliveira do Bairro os seguintes processos de execução fiscal: proc. número ano dívida valor 100030.6/19961995CRSS Aveiro25.097,40 € 100044.6/19961995CRSS Aveiro17.372,54 € 1000466.2/20001996/97IVA49.418,85 € 1007017/20001996/7/8CRSS Aveiro199.984,84 € 100105.1/19961995CRSS Aveiro6.047,88 € 100489.1/19961995CRSS Aveiro33.332,64 € 100469.7/19971996/7CRSS Aveiro26.794,96 € Conforme requerimento de fls. 28 e segs., que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
- B)— Todos os bens da requerida, susceptíveis de penhora, já se encontram penhorados nos processos de execução fiscal 100030.6/1996, 100044.6/1996, 100105.1/1996, 100489.1/1996 e 100469.7/1997, cfr. “Auto de Diligências” de fls. 32, que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
- C)— Da cópia da certidão de teores da matrícula de fls. 33 a 42 que aqui se dá por inteiramente reproduzida, consta com interesse para estes autos:
AP. 08/920722 - Que a gerência da requerida “pertence no máximo a três gerentes, a nomear em assembleia geral, com mandatos de 3 anos, tendo sido nomeado gerente o sócio …” e que para obrigar a sociedade “é necessária a assinatura de 2 gerentes, sendo suficiente a assinatura de 1 gerente, enquanto não forem nomeados os outros”;
AP. 14/960315 — “Gerentes nomeados: até à eleição da gerência em assembleia geral: os sócios …, … e …”.
AP. 08/960702 - os gerentes …, … foram suspensos e foram judicialmente nomeados gerentes … e ….
AP. 03/980 107 — Cessação da funções de gerente de …, por renúncia em, 29 de Setembro de 1997.
AP. 01/980302 — Gerente nomeado: ….
AP. 01/980309 — Os gerentes …, … foram destituídos judicialmente por sentença proferida em 20 de Novembro de 1997, transitada em julgado em 19 de Dezembro de 1997.
AP. 01/981214 — Cessação de funções do gerente ….
AP. 02/981214 — Cessação de funções de gerente de ….
- D)— Em 17/10/2003 o presente pedido de derrogação do dever de sigilo bancário deu entrada no Tribunal Judicial da Comarca de Oliveira do Bairro, cfr. carimbo aposto a fls.2.
- E)— Em 30/03/2004, foram estes autos remetidos a este Tribunal.
- D)— A Administração Fiscal notificou os gerentes …, …, … e … para o exercício do direito de audiência prévio, tendo os três primeiros apresentado resposta de fls. 52 a 66 destes autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidas.
- F)— Em 12/07/2004, o Director Geral dos Impostos, ora requerente, procedeu à ratificação de todo o processado.
Assentes tais factos apreciemos o recurso.
A recorrente questiona a sentença recorrida por dois motivos: 1) porque entende que a derrogação do sigilo bancário em causa é ilegal e injustificada; 2) porque não foi notificada para exercer o direito de audição.
Como se vê da sentença o pedido de acesso a informação protegida pelo sigilo bancário destinava-se à identificação e períodos por que respondiam os administradores ou gerentes cujas assinaturas obrigavam a executada perante as entidades bancárias por haver dificuldade em identificar com segurança contra quem deviam reverter os processos de execução fiscal pendentes. Tal dificuldade mostra-se explicitada no probatório da sentença com as sucessivas entradas e saídas dos gerentes e o modo como obrigavam a sociedade. Com base em tais elementos a sentença julgou o pedido procedente.
Vejamos agora se assiste razão à recorrente atentas as razões por si invocadas no recurso.
A primeira questão a apreciar é a da própria ilegalidade da derrogação do sigilo bancário.
O art. 63°-B da LGT, introduzido pela Lei n° 30-G/2000, de 29 de Dezembro, prevê, nos seus n.°s 1 e 2, situações em que a Administração Fiscal tem acesso a determinados documentos cobertos pelo sigilo bancário, independentemente de autorização do tribunal ou do interessado.
E o seu n.° 7 admite igual acesso quanto à “informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte”, fazendo-a, porém, depender de “autorização judicial expressa, após audição do visado, obedecendo aos requisitos previstos no n.° 3”.
Este prevê o procedimento a seguir em tal acesso.
E quando está em causa, como nos autos, o acesso à informação bancária relativa a terceiros que se encontrem naquela relação especial - sócios da sociedade contribuinte - os requisitos especificados nos n.°s 1 e 3 continuam a ter de verificar-se em relação ao contribuinte já que é sempre a situação tributária deste, que se pretende apurar.
De outro modo, permitir-se-ia a derrogação do sigilo bancário para além dos casos previstos nos n.°s 1 e 2, o que não é legalmente admissível, concretizando-se num alargamento da derrogação relativamente a terceiros quando a lei é, aí, até, mais exigente pois que torna a derrogação dependente de autorização judicial expressa.
Tanto mais, dado o enquadramento do sigilo bancário na reserva da intimidade da vida privada, direito fundamental constitucionalmente previsto - art. 26° da CRP.
Cfr. Ac. do TC de 3 1-05-95, Colectânea, 31° Vol., 1995, págs. 371 e segts. e do STA de 13-10-04 rec. 0950/04.
A derrogação do sigilo bancário relativamente a terceiros só é, pois, possível quando esteja em causa um contribuinte em relação ao qual se verifiquem os requisitos enunciados nos n.°s 1 e 2 do art. 63°-B.
É certo que a parte final daquele n.° 7 apenas manda obedecer aos requisitos previstos no n.° 3, omitindo qualquer referência àqueles.
Tal resulta, todavia, de ser necessário estabelecer igualmente o procedimento administrativo a seguir para o dito acesso à informação bancária de terceiros que vem a ser, afinal, o mesmo do contribuinte.
Era, pois, desnecessário, e até descabido, fazer referência aos n°s 1 e 2 que são referentes ao contribuinte e não a terceiros; de outro modo, estes seriam, antes, contribuintes pelo que tal derrogação estaria, então, sujeita aos respectivos requisitos.
E tanto assim é que, no tocante às “entidades que se encontrem numa relação de domínio com o contribuinte”, o n.° 6 di-las expressamente “sujeitas aos regimes de acesso à informação bancária referidos nos n.°s 1 e 2”, o que bem se compreende atenta aquela relação de domínio - cfr. Leite de Campos e outros, LGT Anotada 2ª edição, em Adenda, pág. 24, nota 16.
Aí, são, pois, equiparados aos próprios contribuintes, como tal sendo, para o efeito, tratados.
Ora, nos autos, não se dá nota de que a recorrente esteja abrangida por qualquer dos pressupostos enunciados naqueles n°s 1 e 2; antes, da parte final das contra-alegações do Director-Geral dos Impostos, se conclui pela sua desnecessidade.
Nos autos, como dali também resulta claramente, a Administração Fiscal pretende o acesso a “elementos cobertos pelo sigilo bancário constantes das contas bancárias da A...” para efeitos de reversão da execução fiscal contra esta pendente, uma vez que tem por “essencial e necessário apurar a identificação correcta dos gerentes” que, de direito e sobretudo de facto, assumiram - e por que períodos - a respectiva gerência.
Tal hipótese não encontra, todavia, guarida naquele art. 63°-B.
Ou seja: não está legalmente prevista a derrogação do sigilo bancário para efeitos de recolha de elementos - constantes das contas bancárias da sociedade executada - em vista da reversão da execução ficai, a se.
Tal possibilidade seria até de constitucionalidade mais que duvidosa, por ofensiva, desde logo, do princípio da proporcionalidade, atento o predito enquadramento constitucional do sigilo bancário.
Termos em que se acorda conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e indeferindo-se o pedido de derrogação do sigilo bancário.
Sem custas.
Lisboa, 16 de Fevereiro de 2005. – Vítor Meira (relator) – Jorge de Sousa – Brandão de Pinho.
