2219/19.1JAPRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Em acórdão de Tribunal da Relação, confirmativo, nessa parte, de acórdão de Tribunal Colectivo, mostra-se o arguido condenado em nove penas, parcelares, de prisão por outros tantos crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, oito de 3 anos e 8 meses cada uma, e uma de 4 anos.

II- Em cúmulo jurídico dessas penas, nos termos do art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, condenou-o, ainda, o mesmo acórdão, na pena conjunta de 9 anos de prisão, neste caso, em lugar da de 7 anos decretada em 1ª instância.

III- Confirmativo das condenações e penas parcelares que vinham da 1ª instância e nenhuma destas de medida superior a 5 anos de prisão, não cabe recurso desse segmento do acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, tanto perante a al. f) a al. e) do n.º 1 do art. 400.º, do CPP, conjugado com o art. 432.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma, havendo rejeição do recurso do arguido nessa parte, nos termos do arts. 414.º, n.ºs 1 e 3 e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP.

IV- A medida concreta da pena do concurso é determinada, tal como a das penas singulares, em função da culpa e da prevenção – arts. 40.º e 71.º, do CP –, mas levando em linha de conta o critério específico da «consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente» previsto no art. 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP.; o grau de lesão do bem jurídico atingido (a liberdade sexual de outra pessoa) é significativo em razão, de novo, do número de actos praticados e da sua potencialidade ofensiva.

V- In casu:

- A gravidade do ilícito global é muito acentuada: os crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, abstractamente puníveis com prisão de 2 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses, são de criminalidade especialmente violenta (art. 1.º, al. l), do CPP); o número global de ilícitos (nove) e já considerável, em si e no significativo período por que a sua prática se prolongou de, quase, dois anos; o grau de lesão do bem jurídico atingido (a liberdade sexual de outra pessoa) é significativo em razão, de novo, do número de actos praticados e da sua potencialidade ofensiva.

- A culpa, lato sensu, é, igualmente, elevada, denotando a imagem global do facto firme e prolongada intenção de delinquir.

- Na sua relação com a personalidade unitária do arguido, o conjunto dos factos revela traços de tendência: embora sem registo de crime da mesma natureza do anterior, que apenas conta com condenações por condução sem habilitação legal e desobediência, os episódios de agressão sexual por que aqui vai condenado indiciam, na sua concreta conformação, no seu contexto, na sua reiteração e no seu prolongamento no tempo, falta mecanismos frenadores da pulsão sexual a censurar e a contramotivar por via da pena.

VI- Num quadro, assim, de culpa acentuada – a suscitar forte censurabilidade da conduta –, de ilicitude significativa – a exigir decidida reafirmação por via da pena do valor penal infringido – e de resistência do arguido ao dever-ser jurídico-penal e de necessidade de contramotivação criminógena – a reclamar pena que efectivamente o reaproxime do respeito daquele valor –, considera-se ainda assim, que, numa moldura abstracta de concurso de 4 a 25 anos de prisão, uma pena de 8 anos de prisão satisfaz, in casu, as finalidades da protecção de bens jurídicos e da reintegração social do arguido e se compatibiliza com a culpa.

Autos de Recurso Penal

Proc. n.º 2219/19.1JAPRT.P1.S1

5ª Secção

acórdão

Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I. relatório.

1. Julgado no PCC n.º 2219/19………...P1.S1 pelo Tribunal Colectivo do Juiz …. do Juízo Central Criminal ………, foi o arguido AA condenado por acórdão de 15.7.2020 pela prática de nove crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 165° n.os 1 e 2 e 177° n.° 1 al.ª b) do Código Penal (CP), nas penas, parcelares, de 3 anos e 8 meses de prisão por cada um de oito deles e na 4 anos de prisão pelo restante, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.

2. Inconformados, ele e o Ministério Público, recorreram para o Tribunal da Relação ……… suscitando, na síntese do acórdão de 11.11.2020 que ali viria a julgar os recursos, as seguintes questões [1]:

─ Arguido:

─ «- saber se foram violados o princípio do contraditório e as garantias de defesa do arguido, por do ponto 11 do elenco dos factos provados do acórdão recorrido constarem imputações genéricas, vagas e imprecisas, sem concretização de circunstâncias de tempo, modo e lugar;

- saber se o acórdão recorrido enferma de contradição insanável da fundamentação;

- saber se a prova produzida, também à luz do princípio in dúbio pro reo, impõe decisão diferente da que foi tomada no acórdão recorrido, devendo o arguido ser absolvido dos crimes por que foi condenado;

- saber se há repetição na contabilização do número de crimes por que o arguido foi condenado e, desse modo, violação do princípio ne bis in idem;

- saber se a factualidade provada não integra a prática dos crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, por que o arguido foi condenado;

- saber se a pena de sete anos de prisão em que o arguido foi condenado, correspondente ao cúmulo jurídico das penas parcelares em que ele também foi condenado, é excessiva, face aos critérios legais e aos princípios da necessidade, adequação proporcionalidade e humanidade das penas.»

─ Recurso do Ministério Público:

─ «- saber se a pena de sete anos de prisão em que o arguido foi condenado, correspondente ao cúmulo jurídico das penas parcelares em que ele também foi condenado deverá ser agravada, face aos critérios legais.».

Julgados os recursos no aresto acabado de referir – doravante, Acórdão Recorrido –, acordaram nele os Senhores Desembargadores o seguinte [2]:

─ «Determinam que os pontos 9 e 12 do elenco dos factos provados constante do acórdão recorrido passem a ter a seguinte redação:

"9. Assim sucedeu, da primeira vez, numa segunda-feira de manhã, na segunda quinzena de julho ou em agosto de 2017, ocasião em que o arguido ordenou à ofendida que se despisse e que dirigisse ao seu quarto, o que a mesma fez, tendo aquele, ato contínuo, ordenado que a ofendida se deitasse na cama de barriga para baixo, o que a mesma fez, deitando-se então o arguido por cima do corpo dela, introduzindo de seguida o seu pénis no ânus da ofendida, assim a magoando.".

"12. E igualmente assim sucedeu, em datas não concretamente apuradas, pelo menos mais do que uma vez, nos dias dos meses de agosto de 2017 (estes posteriores à data dos factos referidos em 9) e de 2018 que a ofendida passou em casa do arguido, à noite, no quarto da ofendida, altura em que aquele se dirigia ao quarto dela e aí trancava a porta à chave."

Determinam que o facto descrito no ponto 10 do elenco dos factos provados constante do acórdão recorrido passe a constar do elenco dos factos não provados também constante desse acórdão.

Negam provimento ao recurso interposto pelo arguido e concedem provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público, fixando em nove (9) anos de prisão a pena única, correspondente ao cúmulo jurídico das penas parcelares, em que o arguido foi condenado, mantendo-se, no restante, o douto acórdão recorrido.

[…].».

3. Ainda irresignado, move, ora, o arguido o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

Recurso que foi admitido, sem qualquer restrição, por douto despacho de 23.12.2020, para subir imediatamente, nos autos e com efeito suspensivo.

E recurso cuja motivação vem rematada com as seguintes conclusões e pedido:

─ «1- O recorrente não se conforma com douto acórdão proferido nos autos em epígrafe pelos Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação …….. que, entre outros, nega provimento ao recurso por ele interposto e concede provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público, fixando em 9 (nove) anos de prisão a pena única, correspondente ao cúmulo jurídico das penas parcelares, em que o arguido foi condenado, mantendo-se, no restante, o douto acórdão recorrido.

2- Considera o recorrente que a sua conduta não configura a prática dos ilícitos criminais porque deva ser punido, tendo o douto Tribunal a quo feito uma errada qualificação jurídica dos factos. Para que se encontrem preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal do crime porque foi condenado é necessário (I) que o agente tenha praticado acto sexual de relevo, (II) com vítima incapaz de opor resistência, (III) que o agente se aproveite do estado de incapacidade daquela, e (IV) o dolo

3- Para que se encontre preenchido o elemento objetivo do crime previsto no artigo 165. º do CP, é necessário que pessoa esteja inconsciente, totalmente privada de discernimento, ou incapaz, isto é, que seja portadora de anomalias psíquicas profundas e de tal modo graves, que a impeçam de discernir e avaliar o sentido e alcance dos atos sexuais de relevo que lhe forem dirigidos e, consequentemente, de resistir à prática de tais actos.

4- Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 10-4-2013, proferido no Proc. 2361/09.7TAVLG « (…) o que releva é que as “pessoas incapazes” sejam totalmente destituídas de razão para se oporem à prática de actos sexuais de relevo, estando para o efeito completamente privadas, em razão da sua anomalia psíquica, de dar o seu consentimento para o efeito (…) e atento o princípio da legalidade (29.º, n.º 1 Constituição; 1.º, n.º 1 do Código Penal) não é admissível qualquer interpretação por analogia, de modo a equiparar as pessoas “incapazes” de oporem resistência, com aquelas outras pessoas que têm limitações de capacidade». Acrescenta-se naquele aresto que

5- «(…) a actual tipificação do crime de abuso de sexual de pessoa incapaz de resistência não contempla os casos em que a pessoa visada apenas tenha uma importante diminuição dessas mesmas capacidades, como certamente seria preferível, de modo a compatibilizar a protecção da sexualidade das pessoas com limitações de capacidade intelectual contra os abusos de que pode ser vítima, com os seus direitos a uma sexualidade plena. Assim, uma pessoa só será incapaz de se opor a actos sexuais de relevo que lhe forem pessoalmente dirigidos por outrem, quando aquela apresentar uma quase total diminuição das suas capacidades para avaliar o sentido e alcance de tais actos».

6- A ofendida foi declarada inabilitada por sentença judicial, junta aos autos, o que, desde logo, nos reconduz às situações menos graves de incapacidade, e as limitações cognitivas de que a ofendida possa ser portadora não lhe retiram vontade própria e capacidade para se autodeterminar sexualmente, para compreender o sentido dos actos de natureza sexual, conseguindo exprimir-se e consentir ou não que eles aconteçam, ou seja, a sua capacidade volitiva, embora diminuída, subsiste, o que não acontece nas pessoas inconscientes ou com anomalias psíquicas profundas, essas sim, incapazes de opor resistência à prática de actos sexuais de relevo.

7- Mas, e como resulta do texto da decisão recorrida, fls. 28, - e na eventualidade de o Tribunal considerar provado que o arguido praticou os factos porque foi condenado - constatamos que na primeira situação ali descrita não ocorreu qualquer abuso sexual uma vez que, tal acto teve a adesão ou o consentimento da ofendida (sublinhado nosso), que não opôs resistência.

8- Já no que se refere aos episódios seguintes o Tribunal a quo – a fls. 28 - reconhece também à ofendida capacidade para se autodeterminar sexualmente, para consentir ou dissentir, e para opor resistência por forma a evitar a penetração, nem, nessa ocasião, a ofendida disse ao recorrente para parar como resulta do ponto 10 considerado não provado pelo douto Tribunal recorrido.

9- As limitações cognitivas de que a ofendida padece não lhe retiram vontade própria e capacidade para se autodeterminar sexualmente, para compreender o significado e alcance do acto sexual, bem como para exprimir a sua vontade no sentido de lhe opor resistência, conseguindo exprimir-se e consentir ou não que eles aconteçam, ou seja, a sua capacidade volitiva, embora diminuída, subsiste, o que não acontece nas pessoas inconscientes ou com anomalias psíquicas profundas, essas sim, incapazes de opor resistência à prática de actos sexuais de relevo.

10- Não ocorreu qualquer situação de abuso sexual por parte do arguido na pessoa da ofendida, ou sequer a prática de qualquer acto sexual ilícita razão pela qual, e sempre salvo o devido respeito por opinião contrária, que é muito, a factualidade porque o recorrente foi condenado não poderia nunca ser subsumida no art. 165. º do CP., por ausência dos requisitos típicos necessários pelo que deles deveria ter sido absolvido, quando muito, poderíamos estar perante actos sexuais não consentidos. Ao assim não decidir o Tribunal a quo não procedeu à melhor subsunção jurídica dos factos e aplicação do direito, violando, entre outros, o disposto nos artigos 165.º do CP e 29.º da CRP

11- Considera também o recorrente, que não se produziu prova válida e bastante que sustente a decisão da segunda instância. A prova neste tipo de crimes passa pela maior ou menor credibilidade da versão apresentada pela vítima, e deve ser apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação estatuído no art. 127.º do CPP, mas, não é menos verdade, que a discricionariedade com que o julgador aprecia a prova não pode confundir- se com arbitrariedade.

12- O Douto Tribunal a quo, salvo o devido respeito pelos Ilustres Desembargadores que o subscreveram a decisão, deu como provados os pontos 9, 11, 12, 13, 14 e 15 dos factos assentes tendo formado a sua convicção com base nos equívocos da ofendida, em contradições e imprecisões, falhas de memória, imprecisões dos relatos da ofendida, etc. (sublinhado nosso) como ressalta, abundantemente, da leitura da decisão recorrida a fls., 30, 32, 33 e 34.

13- Descurou os elementos objetivos de prova, mormente, a Perícia de Natureza Sexual em Direito Penal donde resulta a inexistência de vestígios de agressão física compatíveis com a suspeita de agressão sexual, bem como a inexistência de vestígios de contacto sexual quer físicos, biológicos ou não biológicos relacionados com a suspeita de agressão sexual, (sublinhado nosso). E, embora nele se conclua que, a ausência de vestígios não significa que não possam ter acontecido, mas, à contrário, diz o recorrente, também não significa que tenham ocorrido.

14- E, se é certo que a prova deve ser apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação conforme decorre do estatuído no art. 127.º do CPP, não é menos verdade que a discricionariedade com que o julgador aprecia a prova não pode confundir-se com arbitrariedade. O Tribunal a quo para além de ter desconsiderado factos e provas objetivas, violando o princípio da livre apreciação da prova, fez, igualmente, letra morta dos princípios constitucionalmente consagrados da presunção da Inocência e “in dúbio pro reo” contidos no art.

15- Ressalta ainda da decisão recorrida que embora o Tribunal a quo não tenha reconhecido o estado de dúvida, ela resulta evidente uma vez que esta assenta, repete-se, em equívocos, contradições, falhas de memória, e imprecisões dos relatos da ofendida, (sublinhado nosso) como acontece, nos pontos 9, 11,12, 13, 14 e 15 dos factos assentes, pelo que, tais factos deveriam ser considerados em favor do recorrente e não contra ele como se decidiu no acórdão recorrido. Pelo que dúvidas não restam que estamos perante uma violação grave dos princípios da livre apreciação da prova, da presunção da inocência e “in dúbio pro reo” contidos nos art.º 127.º do CPP e 32.º, n.º 2 da CRP, devendo o recorrente ser absolvido da prática dos mesmos.

16- O acórdão recorrido padece também de contradição insanável pois, e ao invés do referido a fls. 29, a primeira situação de abuso nunca poderia ter ocorrido num dos três primeiros dias de Setembro de 2017 por nenhum deles corresponder a uma segunda-feira. Ademais, a dar-se como provado que a primeira situação de abuso ocorreu entre 15/07/2017 e 03/09/2017, nunca o Tribunal a quo poderia considerar provado que, nesse mês de Agosto, ocorreram outros dois episódios de abuso à noite como resulta do ponto 12.

17- O Tribunal recorrido, face às afirmações contraditórias da decisão da primeira instância, e numa tentativa de as suprir, aventou várias hipóteses e, ante as várias alternativas, supriu as contradições tendo dado nova

redacção pontos 9 e 12 dos factos provados, os quais, no entender do recorrente, continuam feridos de contradição.

18- A considerar-se provado que a primeira situação de abuso ocorreu na segunda quinzena de julho ou de agosto, nunca o Tribunal recorrido poderia considerar que os factos constantes da primeira parte do ponto 12 poderiam ter acontecido na primeira quinzena de agosto por serem anteriores ao primeiro episódio.

19- Além do mais, se não se conseguiu apurar que a primeira vez ocorreu em Julho ou em Agosto, como é que se pode considerar provado que assim sucedeu em datas não concretamente apuradas, pelo menos mais do que uma vez, nos dias dos meses de Agosto de 2017 (estes posteriores às datas referidas em 9) como resulta do acórdão recorrido? E como é que se pode dar como provado no ponto 12 que assim sucedeu mais duas vezes nos dias do mês de agosto de 2017, se não se conseguiu apurar em que dia ocorreu o primeiro episódio?

20- O Tribunal a quo decidiu com base em hipóteses, em conjeturas, e o direito penal não se compadece com suposições, mas sim com factos, e factos que resultem provados, o que não é o caso dos elencados nos pontos 9 e 12 da decisão recorrida, pelo que, atenta a presunção de inocência de que beneficia o recorrente a dúvida suscitada por estas afirmações contraditórias deveria ter resultado em seu favor e na sua absolvição, pelo que, ao assim não decidir o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 410. º, n. º 2, al. b) do CPP e 32.º, n.º 2, da CRP.

21- Mas, e caso esse Douto Tribunal chegue à conclusão que o recorrente cometeu tais os crimes, não deverá ser condenado pelos factos dados como provados ponto 9, cuja data não se apurou, por terem sido consentidos pela ofendida, que não opôs qualquer resistência, pelo que não configura, por isso, a prática do crime previsto no 165.º do CP, razão pela qual dele deverá ser absolvido.

22- O mesmo se diga quanto aos episódios contidos na primeira parte do ponto 12 como tendo ocorrido em Agosto de 2017, uma vez que estamos perante factos cuja prova não se consegue obter de forma segura, que não sustentam qualquer certeza, devendo ser excluídos, atenta a presunção de inocência de que beneficia o recorrente e em nome do princípio in dúbio pro reo, pelo que, quanto a estes, deverá igualmente ser absolvido.

23- Quanto aos demais episódios e face à factualidade assente, quer no que às penas parcelares se refere – que deveriam ter sido fixadas mais próximo dos seus limites mínimo – quer no que se refere à pena única concretamente aplicada e que foi agravada em mais dois anos pelo Tribunal recorrido, se revelam manifestamente excessivas, pouco criteriosas e desajustadas. A pena é justa quando responde, adequadamente, às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.

24- O Tribunal a quo deveria ter tido presente os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável, e enunciados no art. 71.º do CP, conjugados com a necessidade de tutela dos bens jurídicos e das finalidades das penas contidos no art. 40.º, e, na pena conjunta, ser incluído o critério especial ínsito no n.º 1 do art. 77.º todos do Código Penal.

25- O cúmulo jurídico não foi realizado de modo a procurar uma solução justa e adequada ao caso concreto e ao sistema jurídico-penal tendo sempre em conta os factos que deponham a favor ou contra o recorrente, a personalidade, e os fins de prevenção geral e especial das penas, o que, e sempre salvo o devido respeito por opinião contrária, que é muito, não aconteceu dado que, no entender do recorrente, a pena não é justa, adequada, proporcional nem atendeu os fins de prevenção geral e especial das penas.

26- A pena é justa quando responde, adequadamente, às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa, pelo que as penas parcelares deveriam ter sido fixadas mais próximo dos seus limites mínimo e a pena única situar-se abaixo dos cinco anos. Ao assim não decidir o Tribunal a quo violou os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso contidos no art. 40.º do CPP e 18.º, n.º 2 da CRP.

Foram assim violadas pela decisão recorrida os artigos 18.°, n.° 2, 29.°, e 32.°, n. ° 2 da Constituição da República Portuguesa, 40.°, 71.°, 77.° n.° 1 °, 165.° e 177.° n.° 1, al. b) do Código Penal e 127.° e 410.°, n.° 2, al. b) do Código Processo Penal.

Nestes termos e nos melhores de direito doutamente supridos, deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que dê provimento às pretensões do recorrente.

[…].».

4. O Ministério Público no Tribunal da Relação …….. não respondeu ao recurso.

5. No momento previsto no art.º 416º n.º 1 do CPP, o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer, pronunciando-se pela seguinte forma:

─ Pela rejeição do recurso, «nos termos das disposições conjugadas dos art.os 420º, n º 2, alínea b); 414º, n º 2 e 434º, todos do CPP», no tocante à arguição do erro-vício da contradição insanável na fundamentação previsto no art.º 410º n.º 2 al.ª b) do CPP, e da violação do princípio do in dubio pro reo.

─ Pela improcedência do recurso no tocante a qualificação jurídica dos factos, como decidido pelo Tribunal da Relação, que colhem de previsão do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, agravado, p. e p. pelos art.os 165º n.os 1 e 2 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP.

─ Pela improcedência do recurso no tocante à medida concreta da pena única, com confirmação da de 9 anos decretada no TR….., que, de resto, só dela e não também da das parcelares cabe recurso por obstáculo da dupla conforme formada naquele tribunal.

6. Notificado do parecer – art.º 417º n.º 2 do CPP – o Recorrente nada disse.

7. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.

Cumpre, assim, apreciar e decidir.

II. Fundamentação.

A. Âmbito-objecto do recurso.

8. O objecto e o âmbito dos recursos são os fixados pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 412º n.º 1, in fine, do CPP –, sem prejuízo do conhecimento das questões oficiosas [3].

Tribunal de revista, de sua natureza, o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas da matéria de direito – art.º 434 º do CPP.

Não obstante, deparando-se com vícios da decisão de facto enquadráveis no art.º 410º n.º 2 do CPP ou com nulidade não sanada – n.º 3 da mesma norma – que inviabilizem a cabal e esgotante aplicação do direito, pode, por sua iniciativa, sindicá-los.

9. Reexaminadas as conclusões da motivação, surpreendem-se nelas questões tanto relativas à decisão de facto – erro-vício da contradição insanável na fundamentação do art.º 410º n.º 2 al.ª b) do CPP; violação do princípio da livre apreciação da prova do art.º 127º do CPP; violação dos princípios da presunção da inocência do arguido e do in dubio pro reo – como à decisão de direito – erro na qualificação jurídica dos factos e excesso da medida concreta das penas, parcelares e conjunta –, pretendendo, na sua procedência, o arguido ser absolvido de todos os crimes por que foi condenado ou, pelo menos, ver reduzidas as medidas das penas parcelares para ponto mais próximo do limite mínimo da moldura abstracta e, a pena conjunta, fixada aquém dos cinco anos de prisão.

O Senhor Procurador-Geral Adjunto, de seu lado, suscita a questão da rejeitabilidade do recurso no tocante às arguições relativas à fixação da decisão de facto.

Questões essas, umas e outras, sobre que, salvo obstáculo de prejudicialidade, é devida pronúncia neste acto, a começar, por imposição do art.º 608º n.º 2 do CPC e 4º do CPP, pela da rejeitabilidade do recurso.

Antes de todas, porém e por exigência da mesma prejudicialidade lógica, haverá que cuidar da, eventual, rejeição do recurso no segmento relativo às condenações pelos crimes e nas penas parcelares, para que, de algum modo, o Senhor Procurador-Geral Adjunto também alerta e questão, em qualquer circunstância, de conhecimento oficioso.

Assim e começando por transcrever do Acórdão Recorrido o segmento relativo à matéria de facto, que é já de utilidade para a apreciação da questão prévia:

B. Apreciação.

a. Acórdão Recorrido – matéria de facto.

10. Acolhendo, sem crítica todos os factos que vinham fixados da 1ª instância à excepção dos n.os 9., 10. e 12. do provado – que, no primeiro e terceiro, introduziu alterações, e, o segundo, fez transitar para o não provado – foi a seguinte a matéria de facto que o Acórdão Recorrido relevou para a sua decisão:

─ Factos provados:

─ 1. A ofendida CC, nascida em … …. 1962, padece de oligofrenia, situação clínica de caráter congénito ou adquirida em estádio muito precoce de desenvolvimento intelectual, evidenciando, por via disso, um grave comprometimento do seu funcionamento cognitivo, com importantes repercussões em várias áreas da sua vida.

2. A ofendida encontra-se institucionalizada na "A…….. - ……., IPSS", sita na ………

3. A ofendida apresenta-se, assim, com capacidade limitada para adquirir conhecimentos, atuar, pensar racionalmente, proceder de forma eficaz face ao meio envolvente e bem assim para identificar situações de perigo e se proteger.

4. A ofendida foi declarada inabilitada por sentença decretada em … de ….. de 1998, no Processo n.° 797/17………. do Tribunal …….. .

5. O arguido conhece a ofendida há muitos anos, por esta ser prima da sua esposa, BB, e frequentar amiúde a sua residência.

6. Em virtude de, no ano de 2017, a BB passar a constituir o conselho de família no supradito processo, desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 15.05.2017, é o arguido quem cuida de alguns assuntos relativos à ofendida, designadamente, acompanhando-a nas idas ao médico e transportando-a de e para a instituição.

7. Ademais, desde pelo menos o mês de maio do ano de 2017 até ao mês de maio de 2019, a ofendida gozou vários fins-de-semana e férias, designadamente durante o mês de agosto, em casa do arguido e da sua mulher, BB, sita na ……….., ……….., aí pernoitando.

8. Nesse período, em datas não concretamente apuradas, o arguido, aproveitando-se da inexperiência da ofendida, por nunca ter tido qualquer relacionamento de cariz sexual, bem como da sua vulnerabilidade em virtude do atraso cognitivo de que padece, como era do conhecimento deste, manteve na sua residência atos sexuais com a ofendida, com tentativas de penetração vaginal e anal, coito oral e penetração digital.

9. Assim sucedeu, da primeira vez, numa segunda-feira de manhã, na segunda quinzena de julho ou em agosto de 2017, ocasião em que o arguido ordenou à ofendida que se despisse e que dirigisse ao seu quarto, o que a mesma fez, tendo aquele, ato contínuo, ordenado que a ofendida se deitasse na cama de barriga para baixo, o que a mesma fez, deitando-se então o arguido por cima do corpo dela, introduzindo de seguida o seu pénis no ânus da ofendida, assim a magoando.

10. [Eliminado – transitado para o não provado].

11. E assim sucedeu novamente, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos mais do que uma vez, nas visitas de fim-de-semana que se seguiram, às segundas-feiras de manhã, no quarto do arguido, altura em que o este ordenava à ofendida que se dirigisse ao seu quarto.

12. E igualmente assim sucedeu, em datas não concretamente apuradas, pelo menos mais do que uma vez, nos dias dos meses de agosto de 2017 (estes posteriores à data dos factos referidos em 9) e de 2018 que a ofendida passou em casa do arguido, à noite, no quarto da ofendida, altura em que aquele se dirigia ao quarto dela e aí trancava a porta à chave.

13. Nas ocasiões descritas em 11. e 12., o arguido ordenava à ofendida que se despisse e se deitasse na cama, colocava-se por cima dela e tentava introduzir o seu pénis na vagina ou no ânus daquela, sem o lograr, por a ofendida apertar vigorosamente as pernas.

Também nessas ocasiões, o arguido apalpava os seios da ofendida, introduzia-lhe os dedos na vagina, magoando-a, e ordenava-lhe que lhe lambesse o pénis, o que aquela fazia.

14. No dia 22 de abril de 2019, segunda-feira, de manhã, quando a ofendida se encontrava a passar o fim-de-semana em casa do arguido, o arguido apalpou os seios da ofendida, tentou introduzir o seu pénis na vagina e ânus daquela, não o logrando fazer, por ofendida apertar vigorosamente as pernas, e introduziu-lhe os dedos na vagina, magoando-a.

15. No dia 26 de maio de 2019, pelas 23h00, quando a ofendida se encontrava a passar o fim-de-semana em casa do arguido, este deslocou-se, uma vez mais, ao quarto dela, e aí, após ter procurado introduzir o seu pénis no ânus e na vagina da ofendida, o que não logrou em virtude de aquela ter apertado as pernas de forma vigorosa, introduziu-lhe os dedos na vagina.

16. Na terça feira seguinte, momentos antes de conduzir a ofendida à Instituição onde reside, o arguido dirigiu à ofendida as seguintes expressões "se tu fores contar à DD a instituição vai abaixo, sais de lá, vais ficar sem casa e sem ninguém, vais para a rua".

17. Como consequência do descrito comportamento do arguido, sentiu a ofendida temor, em razão deste lhe dizer para que não contasse nada do sucedido, nomeadamente na instituição onde se encontra acolhida.

18. O arguido agiu em todas as circunstâncias descritas voluntária e conscientemente, com o propósito de satisfazer a sua lascívia e obter satisfação sexual.

19. A doença da ofendida impedia-a de exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, sabendo o arguido que por isso facilmente a conseguiria convencer a tanto.

20. Por esse motivo, o arguido decidiu tirar proveito dessa situação para praticar com a ofendida atos sexuais e satisfazer os seus instintos libidinosos.

21. Mercê da anomalia psíquica de que padece, a CC não tinha a capacidade para avaliar em toda a sua extensão o sentido e o alcance dos referidos atos sexuais e das suas consequências e, também por esse motivo, de lhes resistir, circunstância que o arguido conhecia e de que se aproveitou para satisfazer os seus instintos libidinosos, mantendo com ela atos sexuais contra a sua vontade.

22. Bem sabia o arguido que a CC, por causa da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente e era incapaz de opor resistência aos atos sexuais que com ele levou a cabo.

23. O arguido sabia que por força dessa deficiência mental a ofendida acederia às suas pretensões, sem oferecer resistência a qualquer proposta de trato sexual que lhe formulasse, o que veio a acontecer.

24. Quis o arguido, nas ocasiões acima descritas, manter atos sexuais com a ofendida, o que fez com o propósito alcançado de satisfazer a sua lascívia e obter satisfação sexual, bem sabendo que ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação da ofendida e que atuava contra a vontade da mesma.

25. Agiu sempre com a sua vontade livremente determinada, apesar de saber serem todas as suas condutas proibidas e punidas por lei penal.

Provou-se ainda que:

26. A ofendida CC teve uma consulta com a sua médica de Clínica Geral, EE, em 27.05.2019, no Hospital ………, no …….., altura em que o aqui arguido transmitiu àquela a existência de "episódios recorrentes de agressões no centro onde reside e está preocupado com a ansiedade que isso despoleta na CC que manifesta comportamentos auto-lesivos tem andado mais agitada".

27. A ofendida CC tem mantido uma relação de namoro com outro utente da instituição, de nome FF, com quem troca beijinhos, o qual manifesta ciúmes da mesma, falando com ela de forma agressiva.

28. A ofendida CC referiu ter sido abordada sexualmente por um seu sobrinho, referência que só recentemente fez na instituição onde reside.

29. Já depois de ter sido institucionalizada, a CC foi submetida a uma intervenção cirúrgica para laqueação das trompas uterinas.

30. Em fevereiro de 2014 o arguido sofreu possível AVC isquémico e, desde então, já teve vários internamentos hospitalares.

31. Padece igualmente, além do mais, das seguintes patologias: doença cardiovascular, disfunção eréctil, hipertensão arterial, obesidade, síndrome de apneia obstrutiva do sono grave, com recurso a CPAP noturno, asma.

32. Em agosto de 2017, a ofendida CC passou 15 dias em casa do seu irmão, GG, em …….. .

33. No dia 10 de agosto de 2018, a ofendida foi para casa do seu irmão, GG, em ……., celebrar o casamento do arguido com a sua prima BB, tendo regressado à instituição no dia 13 de agosto seguinte, de onde só voltou a sair no dia 1 de setembro seguinte.

34. O penúltimo fim-de-semana que o arguido passou com a ofendida foi o fim de-semana que coincidiu com as festas pascais de 2019.

Mais se provou que:

35. O arguido já foi condenado:

» por decisão transitada em 14.11.2014, proferida no processo n° 735/14………., na pena de 90 dias de multa, pela prática, em 10.10.2014, de um crime de condução sem habilitação legal; por decisão transitada em 17.02.2017, foi a pena de multa substituída por 60 dias de prisão subsidiária, a qual foi suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, subordinada ao dever de não conduzir veículo a motor na via pública; tal pena foi declarada extinta, sem revogação da suspensão, em 17.02.2018;

» por decisão transitada em 30.01.2017, proferida no processo n° 227/16………, na pena de 70 dias de multa, pela prática, em 24.05.2016, de um crime de desobediência; a pena de multa veio a ser substituída por 70 horas de trabalho a favor da comunidade, tendo sido declarada extinta, por cumprida, em 27.07.2017;

» por decisão transitada em 08.04.2015, proferida no processo n° 193/13………., na pena de 60 dias de multa, pela prática, em 17.09.2013, de um crime de condução sem habilitação legal; tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 30.09.2015;

» por decisão transitada em 24.06.2016, proferida no processo n° 177/16……….., na pena de 3 meses de prisão, substituída por 90 horas de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 24.05.2016, de um crime de condução sem habilitação legal; tal pena foi declarada extinta, por cumprida, em 07.07.2017.

36. Decorre do relatório social do arguido que:

AA é oriundo da cidade ………., tendo após a morte precoce da sua mãe, aos 23 anos de idade, quando tinha 3 anos, passado a residir com os avós paternos, os quais se constituíram desde então como figuras de proteção, modelagem educativa e vinculação afetiva de referência relativamente ao mesmo. O arguido continuou, todavia, a dispor de contacto com o pai, o qual voltou a casar decorridos dois anos e teve mais 5 descendentes, tendo AA experimentado períodos temporários de integração junto do novo agregado constituído do mesmo.

Descreve inserção familiar junto dos avós regida por padrões convencionais ao nível da divisão de papéis e gestão do espaço familiar, bem como padrão de vida sem reporte de dificuldades materiais, suportada no desempenho por parte do avô de funções ………. sita na cidade …….., muito embora residissem em habitação inserida em conjunto habitacional de cariz social. Segundo refere, conheceu processo de socialização assente em dinâmica familiar de afetividade e coesão, norteado por padrões de exigência e respeito, assente em repartição tradicional das funções educativas entre os avós e em padrão comum à época de recurso à punição física enquanto estratégia dominante de correção face a manifestações pontuais de desajustamento comportamental.

Frequentou ensino pré-escolar privado e posteriormente, até ao 4o ano de escolaridade, estabelecimento de ensino pertencente a instituição religiosa, com separação por género, de acordo com padrão vigente à data, com posterior ingresso em estabelecimento de ensino público onde concluiu nível de ensino atualmente correspondente ao 9o ano de escolaridade, segundo refere com percurso assinalado por registo de adequação em termos de frequência, comportamento e desempenho escolar.

Optou, entretanto, por ingressar no mercado de trabalho por motivações de ordem financeira, registando os primeiros descontos para regime de proteção social aos 12 anos de idade, o serviço de ………. localizada junto ao local de trabalho do avô, onde trabalhou até por volta dos 17 anos.

Prosseguiu posteriormente esta mesma atividade nos ………, …….., e depois em outra fábrica ………, até iniciar o cumprimento do serviço militar obrigatório e ser mobilizado para a Guerra Colonial. Por volta dos 26 anos de idade optou por estabelecer-se por conta própria, inicialmente sozinho, depois em sociedade com antigo colega de trabalho, tendo constituído ………. em ………, onde chegou a ter 5 funcionários ao seu serviço, cujo exercício veio, contudo, a ser comprometido uns anos mais tarde pelo surgimento de diversos problemas financeiros, em virtude dos quais conheceu experiência de reclusão relacionada com a emissão de cheques sem provisão, iniciada em Novembro de 1981 e prolongada até à sua libertação condicional em 1987.

Depois da sua libertação, passou a dedicar-se à venda por conta própria …………, no âmbito da economia informal, atividade que abandonou em fevereiro de 2014 após ter sofrido um primeiro acidente vascular cerebral, repetido em junho e setembro do mesmo ano.

Casou aos 25 anos pela primeira vez, no decurso de relação de namoro iniciada por volta dos 18 anos e prolongada até à formalização da união conjugal, da qual resultou o nascimento de 5 filhos (o segundo dos quais falecido à nascença). Manteve esta união conjugal durante cerca de 15 anos, tendo a mesma, segundo nos referiu, sido dissolvida por mútuo acordo um ano após a sua libertação devido a divergências de temperamento que, todavia, diz não terem comprometido a preservação de boa relação com a mesma e com as filhas de ambos.

Após a separação estabeleceu novo relacionamento afetivo com a atual esposa, cerca de 10 anos mais nova, à data igualmente separada de facto, com um descendente que veio depois a falecer, aos 21 anos de idade, por acidente de viação, com a qual mantém união até à presente data, formalizada há dois por casamento, após a atribuição de pensão por velhice ao arguido.

À data dos factos pelos quais se encontra acusado, o arguido residia já no endereço constante dos autos, correspondente a apartamento de tipologia 2, localizado em zona central da cidade ………., arrendado desde outubro de 2013, para onde o par se mudou após ter vivido anteriormente vários anos em …………, de modo a reduzir os encargos com o valor da renda da habitação.

O par tem conhecido ao longo do tempo dificuldades económicas recorrentes, associadas à precariedade dos respetivos rendimentos e exercícios laborais e agravadas pelos problemas de saúde e judiciais do arguido, o qual registou em 2014 e 2016 condenações em penas de multa pela prática de crimes de condução sem habilitação legal e desobediência, cujo pagamento, por ausência de meios financeiros, foi substituído por suspensão da correspondente prisão subsidiária e por trabalho comunitário. A atual esposa nunca dispôs de inserção laboral no âmbito do mercado formal de trabalho, tendo sempre trabalhado como empregada doméstica em casas particulares, de modo mais ou menos continuado ou através da prestação de serviços pontuais. O arguido, por seu lado, permaneceu em situação prolongada de incapacidade para o trabalho, não remunerada, sem conseguir aceder à atribuição de pensão de invalidez, subsistindo o par com base nos rendimentos variáveis auferidos pela esposa e na prestação do rendimento social de inserção atribuída a AA, até à concessão da pensão por velhice ao mesmo em ……... de 2018

Desde 2017, a partir da integração de BB, cônjuge do arguido, no Conselho de Família da ofendida CC, de quem é prima, o casal efetuava ainda a gestão dos rendimentos mensais de CC, provenientes segundo nos referiram de pensões de sobrevivência e invalidez auferidas por esta, cujo montante total corresponderia a cerca de 7806 mensais, com base no qual asseguravam os encargos relacionados com as consultas médicas a que a acompanhavam e o pagamento da mensalidade da instituição onde a mesma permanece, no valor de 420€ mensais. Registavam, todavia, de acordo com informação prestada pela Diretora Técnica daquela instituição, à semelhança do verificado por outros familiares de CC com responsabilidade anterior nesta matéria, alguns atrasos e incumprimentos naqueles pagamentos, por norma reportados aos valores daquelas consultas ou a dificuldades de acesso bancário, mantendo débitos até à presente data.

Atualmente já reformado, AA dispõe de pensão por velhice no valor mensal de 269,086, acrescida desde junho do mesmo ano de Complemento Solidário para Idosos no montante mensal de 121,246. Como encargos fixos mensais, para além da aquisição da medicação, o agregado apresenta despesas relativas ao pagamento da renda de casa, atualizada desde 2019 para 3006, e da eletricidade, gás e água, as quais no mês de abril totalizaram respetivamente 26,996 e 30,296, estando pendente uma fatura de água em dívida.

O arguido apresenta diversos problemas de saúde, documentados desde o início do contacto com estes serviços por ocasião dos anteriores confrontos judiciais e atualizados para efeitos da presente avaliação através de declarações emitidas a 30 e 01.10.2019 pela sua médica de família e pela médica …… do Agrupamento dos Centros de Saúde …../…….. que o tem vindo a acompanhar desde junho de 2019. Para além das patologias já referidas, assinala ainda, entre outras, hipertensão arterial, obesidade, asma, síndrome de apneia obstrutiva do sono grave, com necessidade de utilização de dispositivo noturno para tratamento dos seus distúrbios respiratórios, alterações degenerativas da coluna lombar, quadro de neurossífilis tardia detetado no decurso ………em outubro de 2018, bem como síndrome depressivo diagnosticado no início de outubro do ano transato, reativo à instauração do presente processo e à situação de confinamento à habitação mantida desde Setembro do ano transato. Aguardava nesse decurso a realização de uma primeira consulta de psicologia na Unidade de Saúde Familiar ………, agendada para 21.04.2020, a qual foi suspensa, entretanto, tal como a que tinha igualmente marcada com a médica de família no mesmo mês, devido às medidas de prevenção adotadas por causa do novo coronavírus, estando ambas pendente de nova marcação. Pelas mesmas razões, segundo nos referiu, viu também adiada para setembro a consulta de neurologia - AVC que tinha agendada para agosto. Do seguimento clínico que mantinha tem continuado a beneficiar, no presente, apenas de consultas de nutrição, realizadas telefonicamente, reportando, no entanto, os efeitos penalizadores na sua saúde, física e psicológica, da privação das caminhadas diárias que lhe foram prescritas com vista à redução de peso e dificuldades materiais para efetuar a dieta alimentar recomendada.

As informações obtidas junto das autoridades policiais locais reportam a ausência de elementos indiciadores da falta de cumprimento da medida de coação por parte do arguido bem como de qualquer ocorrência posterior a 2016, sendo atribuída a AA conduta adequada e colaborante nos contactos estabelecidos no decurso da notificação daquela medida de coação e nas diligências anteriormente desenvolvidas no âmbito dos processos atrás referidos A exceção da esposa, de uma irmã do arguido e marido desta, residentes igualmente em ………., em local próximo, com quem mantêm convivência regular, e de familiares da esposa e da ofendida (irmãos e prima desta), AA tem preservado dos demais familiares, amigos e meio social envolvente a existência do presente processo e respetivas implicações no seu atual quadro de vida, sendo o seu maior isolamento/confinamento habitacional e estado anímico associado a razões de saúde, em face das quais, atenta a imagem de adequação e ajustamento social de que dispõe, diz ser objeto de manifestações de preocupação e apoio ao nível das relações de vizinhança.

Beneficia, segundo refere, de proximidade relacional com as 4 filhas, com idades compreendidas entre os 44 e os 39 anos de idade, os genros e os 5 netos, todos ainda menores, residentes em ……… e …………, assente em dinâmicas mútuas de entreajuda e suporte, alargadas à sua esposa e mãe daquelas.

Com a esposa assinala relação reportada por ambos de forte vinculação afetiva e apoio incondicional, não obstante as perturbações ressentidas há alguns anos na esfera da intimidade em face dos problemas de saúde do arguido e da fase do ciclo de vida daquela, que afirmam não comprometida mas antes acentuada face à instauração do presente processo, expressando a esposa no presente preocupações acrescidas de suporte a AA, por receio de agravamento do seu quadro de saúde, mormente de recidiva de acidentes vasculares.

No decurso da presente avaliação, AA manteve postura colaborante, à semelhança do verificado por ocasião dos contactos anteriores estabelecidos com este serviço no âmbito dos processos atrás referidos. Entre janeiro e julho de 2017 interrompeu temporariamente a situação de incapacidade temporária para o trabalho em que se encontrava de modo a executar duas medidas de trabalho a favor da comunidade de 70h e 90h de duração, as quais desenvolveu no Agrupamento de Escolas de ……….. entre junho e julho de 2017 em tarefas de vigilância e apoio à portaria, ajustadas às restrições físicas sinalizadas pela respetiva médica de família, com reporte de qualidade ao nível do desempenho, facilidade de integração nas rotinas de funcionamento do estabelecimento de ensino e postura de cordialidade e bom relacionamento interpessoal.

Para além das implicações já assinaladas ao nível da sua saúde física associadas à obrigação de permanência na habitação, sublinhou impactos de ordem emocional associados a leitura de prejuízo e vitimização, constrangimento e vergonha face à exposição da natureza dos factos pelos quais se encontra acusado aos familiares próximos, particularmente os mais jovens, referindo temer eventual comprometimento da sua imagem e inserção sociofamiliar. Verbaliza repúdio significativo pelos comportamentos criminais, em abstrato, pelos quais se encontra acusado, bem como incapacidade pessoal para gerir uma eventual condenação, com verbalização de ideação suicida. Não voltou a ter qualquer contacto com esta, tal como a esposa, em conformidade com o determinado por esse Tribunal, não sendo assinaladas quaisquer tentativas de retaliação, apesar de alguma reatividade inicial transmitida pela esposa à instituição subsequente ao conhecimento da instauração do presente processo.»

─ Factos não provados:

─ O facto transitado do n.º 10 do provado – «Nessa ocasião, não obstante a ofendida ter pedido ao arguido para parar, este não o fez» –, referenciado aos factos do n.º 9 do mesmo lugar.

─ Os factos constantes das al.as a) a n) do acórdão do Tribunal Colectivo ………., a saber:

─ a) O arguido conhece a ofendida há 32 (trinta e dois) anos.

b) Desde a altura acima referida em 6. que é o arguido quem efetua os pagamentos para a instituição onde a ofendida se encontra acolhida.

c) O arguido comportou-se da forma acima descrita em 8. pelo menos 25 (vinte e cinco) vezes.

d) No dia 26 de maio de 2019, o arguido ordenou à ofendida que introduzisse o seu pénis na boca e o lambesse, o que ela fez, tendo simultaneamente apalpado as mamas da mesma.

e) Nessas circunstâncias, o arguido provocou dor à ofendida e, não obstante a mesma lhe pedir para cessar o seu comportamento, aquele não acatou os pedidos da mesma e persistiu na sua conduta.

f) No dia 27.05.2019, a ofendida transmitiu à sua médica, EE, que estava com medo de um utente da A………., que identificou como sendo seu namorado, de nome FF, e a quem acusava de a agredir, todos os dias, quando chegava da escola, referindo ainda que o fazia porque tinha ciúmes dela e que trocavam beijos e carícias.

g) A ofendida é uma pessoa dissimulada, com imaginação muito fértil, fantasiosa e convincente, namoradeira, que gosta de ter as atenções voltadas para ela, referindo, inúmeras vezes, e para quem a quer ouvir, que já teve muitos namorados, incluindo utentes da A………, e o que faz com eles.

h) A ofendida referiu, por diversas vezes, ter sido sexualmente abusada por outras pessoas, situação que era do conhecimento da A…….. e nunca foi investigada.

i) O arguido e a prima foram buscar a CC à instituição no sábado, dia 15.07.2017, tendo seguido diretamente para ………., para a casa do irmão e curador GG, onde o casal passou o fim-de-semana, tendo a CC permanecido com o irmão naquela localidade até ao dia 3 de setembro, domingo, dia em que retornou à instituição.

j) Nesse período, a ofendida almoçou todos os dias num restaurante perto da casa irmão uma vez que este estava trabalhava e não podia preparar-lhe as refeições, as quais foram pagas no final do mês de agosto pela testemunha BB.

k) No dia 13.04.2017, quinta-feira santa, pelas 20.00h, a ofendida saiu e da instituição e foi diretamente com a prima e o arguido para a casa do irmão, em ……., onde é habito passar todas as épocas festivas, e de onde regressou a 16 abril, domingo de Páscoa.

l) No mês de agosto de 2018 a ofendida esteve também em casa do irmão, em …….., de onde apenas saiu no dia 7 de agosto, véspera do casamento da prima e do arguido.

m) A ofendida só saiu de casa do irmão na segunda-feira seguinte, dia 13 de agosto, tendo a CC sido transportada diretamente para a instituição.

n) No penúltimo fim-de-semana que o arguido passou com a ofendida, o arguido e a esposa foram buscar a CC à instituição na quinta-feira santa, dia 18.04.2019, seguindo diretamente para ………, para casa do irmão da ofendida, onde, como é hábito, eram passadas todas as épocas festivas e festas de família, e de onde apenas regressam na terça-feira, dia 23 de abril, uma vez que a esposa do arguido, naquela segunda-feira, por se tratar de segunda-feira de páscoa não trabalhar, tendo a ofendida sido transportada diretamente para a instituição onde reside.

b. Questão prévia: rejeição parcial do recurso por inadmissibilidade no respeitante às condenações pelos crimes e nas penas parcelares.

11. Como descrito em 1. e 2. supra, o arguido e o Ministério Público impugnaram de facto – o primeiro – e de direito – ambos – o acórdão do Tribunal Colectivo ……….. perante o TR…. .

Atendendo, em parte, as razões do arguido, o Acórdão Recorrido alterou a decisão de facto em três pontos, concretamente, modificando no provado os n.os 9. – que passou de «9. Assim sucedeu, da primeira vez, entre 15.07.2017 e 03.09.2017, numa segunda-feira de manhã, altura em que o arguido ordenou à ofendida que se despisse e que dirigisse ao seu quarto, o que a mesma fez, tendo aquele, ato contínuo, ordenado que a ofendida se deitasse na cama de barriga para baixo, o que a mesma fez, deitando-se então o arguido por cima do corpo dela, introduzindo de seguida o seu pénis no ânus da ofendida, assim a magoando.» para «9. Assim sucedeu, da primeira vez, numa segunda-feira de manhã, na segunda quinzena de julho ou em agosto de 2017, ocasião em que o arguido ordenou à ofendida que se despisse e que dirigisse ao seu quarto, o que a mesma fez, tendo aquele, ato contínuo, ordenado que a ofendida se deitasse na cama de barriga para baixo, o que a mesma fez, deitando-se então o arguido por cima do corpo dela, introduzindo de seguida o seu pénis no ânus da ofendida, assim a magoando» [4] – e 12. – que passou de «12. E igualmente assim sucedeu, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos mais do que uma vez, nos dias dos meses de agosto de 2017 e de 2018 que a ofendida passou em casa do arguido, à noite, no quarto da ofendida, altura em que aquele se dirigia ao quarto dela e aí trancava a porta à chave» para «12. E igualmente assim sucedeu, em datas não concretamente apuradas, pelo menos mais do que uma vez, nos dias dos meses de agosto de 2017 (estes posteriores à data dos factos referidos em 9) e de 2018 que a ofendida passou em casa do arguido, à noite, no quarto da ofendida, altura em que aquele se dirigia ao quarto dela e aí trancava a porta à chave» [5] – e fazendo transitar do provado para o não provado o facto ali alinhado em 10., ou seja, que nas circunstâncias referidas em 9., «[…] não obstante a ofendida ter pedido ao arguido para parar, este não o fez».

E, com base em tal factualidade, o TR…. desatendeu todas as demais pretensões do arguido, mormente as da sua absolvição, por falência dos factos e/ou da incriminalidade, e da mitigação das penas parcelares – que todas confirmou com base na mesma fundamentação jurídica, complementada, naturalmente, pelos desenvolvimentos que o recurso do arguido suscitou – e conjunta – que esta, de contrário, agravou, correspondendo, em parte, ao pretendido pelo Ministério Público.

Mas assim tendo sido, como foi, então o acórdão, na parte em que se debruçou sobre as condenações e penas parcelares, não é recorrível para este STJ por oposição dos art.os 432º n.º 1 al.ª b) e 400º n.º 1 al.as e) e f) do CPP.

Com efeito:

12. Nos termos do art.º 399º do CPP, só «é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei».

De acordo com art.º 432.º n.º 1 al.ª b), recorre-se para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis, proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art.º 400.º.

Segundo o art.º 400.º n.º 1 al. e), do CPP «[n]ão é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos», salvo se sobre decisão de absolvição da 1ª instância e em pena de prisão efectiva, isso conforme restrição interpretativa imposta pelo AcTC n.º 595/2018 [6], que declarou «com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro».

E segundo a al.ª f) do mesmo art.º 400.º n.º 1, também «não é admissível recurso […] de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

Sendo que, para os efeitos desta al.ª f), confirma a decisão de 1ª instância o acórdão da Relação que mantém a «condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto», sendo que «a identidade de facto não é ofendida quando a alteração é juridicamente irrelevante» [7].

Por outro lado:

Na economia das al.as e) e f) do art.º 400.º n.º 1 do CPP, a não admissibilidade do recurso vale separadamente para as penas parcelares e para a pena conjunta, podendo acontecer que não sejam recorríveis todas ou algumas daquelas, mas já o ser esta [8].

E sem que tal envolva censura de inconstitucionalidade, conforme, v. g., se decidiu no AcTC n.º 186/2013 (Plenário) a propósito da norma da al.ª f) do n.º 1 do art.º 400.º [9], mas com validade, mutatis mutandis, para a da al.ª e) [10].

Por outro lado, ainda:

A irrecorribilidade prevista no art.º 400.º n.º 1 al.as e) e f) sempre referidas respeita a toda a decisão que não somente à questão da determinação da sanção.

E, assim, onde quer que, em razão da natureza da pena ou da sua medida, não for admissível impugnação para o STJ do acórdão condenatório tirado em recurso pela Relação, não serão as questões processuais ou de substância, quaisquer que sejam, que digam respeito a essa decisão que a viabilizarão, nem mesmo que se trate vícios previstos no artigo 410.º, de nulidades de sentença (art.º 379.º e 425.º n.º 4) ou de aspectos relacionados com o julgamento dos crimes que constituem o seu objecto, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova – mormente, de respeito pela regra da livre apreciação (artigo 127.º) ou do princípio in dubio pro reo, ou de valoração de prova proibida ou inválida –, ou com a qualificação jurídica dos factos, ou com a determinação da(s) pena(s), parcelar(es) e, ou conjunta, ou, até, com questões de inconstitucionalidade suscitadas neste âmbito [11].

Numa palavra – na esclarecida palavra do AcSTJ de 12.3.2014 - Proc. n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1 [12] –, «[e]stando o STJ impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação».

Por fim:

A não admissibilidade do recurso é causa da sua rejeição nos termos das disposições conjugadas dos art.os 414º n.º 1 e 420º n.º 1 al.ª b) do CPP, sendo que o despacho que o tiver admitido, em si ou na sua amplitude, não vincula o tribunal superior – art.º 414º n.º 3 do CPP.

13. Volvendo, então, ao mais concreto, tem-se que, como repetidamente sublinhado, o Acórdão Recorrido, da Relação e tirado em recurso, manteve os termos da condenação de 1ª instância no tocante aos crimes e penas parcelares, confirmando as sanções aplicadas com base na qualificação jurídica e em factualidade essencialmente coincidente que, no mais significativo, as alterações a esse nível introduzidas se limitaram a rearrumar no intervalo da segunda quinzena de Julho e no mês de Agosto de 2017 os mesmo, precisos, episódios que a 1ª instância referenciara ao intervalo de 15 de Julho a 3 de Setembro de 2017.

As penas parcelares, essas, todas de prisão – oito, de 3 anos e 8 meses, a restante, de 4 anos, recorde-se –, não ultrapassam os 5 anos de duração, e, naturalmente, os 8 anos.

Já a pena única, de 9 anos, essa sim, excede ambos os limites.

Cindível a impugnação, a condenação nas penas parcelares, em todas elas, não é ordinariamente recorrível, seja à luz da al.ª e) do n.º 1 do art.º 400º do CPP, seja à da sua al.ª f): perante aquela, porque, apesar de privativas da liberdade, as penas não ultrapassam a medida-limite de 5 anos e não foram inovatoriamente decretadas no tribunal de recurso; perante esta, porque não ultrapassam a medida-limite de 8 anos e porque a decisão é confirmativa.

Já quanto à condenação na pena única, aí sim, nada obstaculiza o recurso: a mais de não ser confirmativa, ultrapassa o limite dos 5 anos previsto no art.º 400º n.º 1 al.ª e) do CPP e, até, o dos 8 anos por que o art.º 400º n.º 1 al.ª f), a contrario, viabiliza sempre a impugnação para o STJ.

14. Razões por que – e decide-se – vai rejeitado o recurso no segmento relativo aos crimes e penas parcelares, por inadmissibilidade legal, nos termos das disposições conjugadas dos art.º art.os 399º, 400º n.º 1 al.as e) e f), 432º n.º 1 al.ª b), 420º n.º 1 al.ª b) e 414º n.os 2 e 3, todos do CPP.

Rejeição que obsta ao conhecimento de todas as questões conexas com as mencionadas condenações, concretamente com as da existência de erro-vício da contradição insanável na fundamentação do art.º 410º n.º 2 al.ª b) do CPP; de violação do princípio da livre apreciação da prova do art.º 127º do CPP; de violação dos princípios da presunção da inocência do arguido e do in dubio pro reo; de erro na qualificação jurídica dos factos; e de excesso da medida concreta das penas parcelares.

c. Mérito do recurso.

15. Restringido, assim, o âmbito-objecto do recurso à condenação na pena única, veja-se do seu fundamento.

E, para o efeito, comece-se por recordar a matéria de facto relevante que se extractou em 10. supra.

Depois:

(a) . Crítica dos fundamentos do recurso.

16. Não só inatendido no que de mais significativo pediu ao Tribunal da Relação, como condenado, mesmo, na pena única, mais gravosa, de 9 anos de prisão, pugna o arguido no presente recurso pela redução de tal pena, acusando-a de fixada em infracção às normas dos art.os 71º n.º 1 e 77º do CP e com violação dos «princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição de excesso contidos no art. 40º do CP e 18º, n.º 2 da CRP.».

E diz a propósito que, «atentos os critérios definidos nos artigos 40º e 71º e seguintes do C. Penal e face à factualidade assente, […] a pena única concretamente aplicada e que foi agravada em mais dois anos pelo Tribunal recorrido», se revela manifestamente excessiva, pouco criteriosa e desajustada; que «A pena é justa quando responde, adequadamente, às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa»; que «O Tribunal deveria ter tido presente os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, ou seja, critérios gerais de determinação da medida da pena que atentem nas exigências de culpa e de prevenção e enunciados no art. 71.º do CP, os quais devem ser conjugados com a necessidade de tutela dos bens jurídicos e das finalidades das penas contidos no art. 40.º, devendo, na pena conjunta, ser incluído o critério especial ínsito no n.º 1 do art. 77.º todos do CP»; que «O cúmulo jurídico deveria, assim, ter sido realizado de modo a procurar uma solução justa e adequada ao caso concreto e ao sistema jurídico-penal, tendo sempre em conta os factos que deponham a favor ou contra o recorrente, a personalidade, e os fins de prevenção geral e especial das penas, o que não aconteceu no entender do recorrente»; e que «A pena não é justa, adequada, proporcional nem atendeu os fins de prevenção geral e especial das penas.».

Veja-se se assim é e se assim pode ser, começando por transcrever do acórdão do Acórdão Recorrido os passos que mais directamente respeitam à escolha e medida de tal pena.

Nesse rumo:

17. Após terem concluído que, à luz da previsão objectiva e subjectiva dos correspondentes tipos de ilícito, as condutas do arguido integravam a autoria material, em concurso real, de nove crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 165° n.os 1 e 2 e 177° n.° 1 al.ª b) do CP e que as penas parcelares concretamente reclamadas pelas exigências de prevenção e compatíveis com a culpa eram as de 3 anos e 8 meses de prisão para oito dos ilícitos e de 4 anos para o restante, conforme tudo (bem) decidido em 1ª instância, disseram os Senhores Desembargadores do ………. o seguinte nos momentos de deliberar sobre a cumulação de penas e sobre a escolha e medida da sanção única:

─ «Vem o arguido e recorrente alegar que a pena de sete anos de prisão em que foi condenado [em 1ª instância], correspondente ao cúmulo jurídico das penas parcelares em que ele também foi condenado, é excessiva, face aos critérios legais e aos princípios da necessidade, adequação proporcionalidade e humanidade das penas.

Por seu rumo, vem o recorrente Ministério Público alegar que essa mesma pena de sete anos de prisão deverá ser agravada, face aos critérios legais.

[…].

Vejamos, então.

Nos termos do artigo 77.°, n°s 1 e 2, do Código Penal, na medida da pena única correspondente ao cúmulo de penas são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo a pena aplicável como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar vinte e cinco anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Na linha da orientação unânime da jurisprudência, afirma-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de setembro de 2009 (processo n.° 181/03.1GAVNG.S.1, relatado por Raul Borges, acessível em www.dgsi.pt): "O que interessa e relava considera é a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do arguido, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do agente.»

Invoca o recorrente Ministério Público, como como critério seguido pelos Supremo Tribunal de Justiça e exposto no acórdão de 14 de janeiro de 2009 (processo n.° 3856/08-5, relatado por Simas Santos, acessível em www.dgsi.pt) o de que a agravação da mais grave das penas parcelares resultante do cúmulo deverá ser obtida pela adição de uma proporção do remanescente das restantes penas parcelares que oscila, por via de regra, entre um terço e um quinto, consoante as circunstâncias do facto e a personalidade do agente.

No caso em apreço, o arguido e recorrente foi condenado, pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência na forma agravada, p. e p. pelos artigos 165.°, n.°s 1 e 2, e 177.°, n.° 1, b), do Código Penal, na pena de quatro anos de prisão e, pela prática de cada um de outros oito desses crimes, na pena de três anos e oito meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena de sete anos de prisão.

Alega o arguido e recorrente que deverá ser condenado, em cúmulo jurídico, em pena inferior a cinco anos de prisão, suspensa na sua execução.

Baseando-se nos critérios acima expostos e numa investigação empírica de decisões do Supremo Tribunal de Justiça relativas à determinação de medidas das penas correspondente a cúmulos jurídicos, alega o recorrente Ministério Público que a pena resultante de cúmulo jurídico em que o arguido deverá ser condenado deverá situar-se entre onze anos e oito meses (no mínimo, sendo que os fatores a considerar apontam no sentido da agravação) e os treze anos e nove meses.

E certo que o cúmulo de penas não poderá, como alega a este respeito o recorrente Ministério Público, levar a "esquecer" ou diluir o número de sucessivos crimes praticados pelo arguido e que neste caso é especialmente significativo (nove crimes, de gravidade muito semelhante ao do crime punido com a pena parcelar mais grave). Por isso, essa pena correspondente ao cúmulo não poderá situar-se muito próximo da pena parcelar mais grave, que corresponde ao limite mínimo.

Este facto leva a considerar, desde já, improcedente a pretensão do arguido e recorrente no sentido da fixação da pena correspondente ao cúmulo abaixo dos cinco anos de prisão (sendo a pena parcelar mais grave de quatro anos).

Deverá, assim, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido quanto a este aspeto.

Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, há que considerar o seguinte.

Não nos consideramos rigidamente vinculados a critérios jurisprudenciais quantitativos, como pretende este recorrente, pois tal vai além das exigências legais que deixam espaço à consideração da unicidade de cada caso em apreciação.

No que ao caso em apreço diz respeito, e sem atender a circunstâncias já consideradas na determinação das várias penas parcelares, há que considerar o seguinte.

A prática dos vários crimes é reveladora de uma tendência que radica na personalidade do arguido; não estamos perante uma situação de pluriocasionalidade.

Estamos perante crimes com uma única vítima, praticados em condições espácio-temporais que se vão repetindo, durante um período considerável. Não podemos dizer que a repetição desse circunstancialismo externo diminui consideravelmente a culpa do arguido (como sucederia se estivéssemos perante um crime continuado, nos termos do artigo 30.° do Código Penal, o que, nunca sucederia, de qualquer modo, neste caso, desde logo por estarem em causa bens eminentemente pessoais), mas não deixa de ser verdade que essa repetição facilita sucessivas e repetidas resoluções criminosas e essa circunstância não poderá ser ignorada.

A esta luz, podemos dizer que a pena de sete anos de prisão em que o arguido foi condenado será excessivamente benévola, por não dar o devido relevo ao número de crimes praticado (de gravidade idêntica).

Mas também nos parecem excessivas as penas reclamadas pelo recorrente Ministério Público.

Afigura-se-nos adequada, como pena correspondente ao cúmulo das penas parcelares em que o arguido foi condenado, a pena de nove anos de prisão.

Deverá, assim, ser concedido provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público.».

18. Revisitada, então, a fundamentação em que o Acórdão Recorrido apoiou a decisão sobre a pena única, bem se pode dizer, desde logo, que responde ela por antecipação à generalidade das acusações que o Recorrente lhe dirige, neutralizando-as, desde a da, pretensa, violação das normas dos art.os 40º, 71º e 77º do CP, até, em certa medida à da violação das ideias da proporcionalidade, proibição de excesso e da necessidade imanentes no art.º 18º n.º 2 da CRP.

Na verdade:

19. Nos termos do art.º 77º n.º 1 do CP, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

Já o n.º 2 do preceito dispõe que «a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

E o n.º 3 estipula que «se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores».

A medida concreta da pena do concurso é determinada, tal como a das penas singulares, em função da culpa e da prevenção – art.os 40º e 71º do CP –, mas levando em linha de conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente (art.º 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP).

O que significa que à visão atomística inerente à determinação das penas singulares, sucede, nesta, uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a sopesar a gravidade desse ilícito global enquanto enquadrada na personalidade unitária do agente, «tudo devendo passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» [13].

E sendo que nessa «avaliação da personalidade – unitária – do agente» releva «sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma "carreira") criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade», que só primeira, que não a segunda, tem «um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» [14].

E nela assumindo especial importância «a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» [15], em que são de considerar «múltiplos factores entre os quais: a amplitude temporal da atividade criminosa; a diversidade dos tipos legais praticados; a gravidade dos ilícitos cometidos; a intensidade da atuação criminosa; o número de vítimas; o grau de adesão ao crime como modo de vida; as motivações do agente; as expetativas quanto ao futuro comportamento do mesmo» [16].

Servindo, como já dito, as finalidades exclusivamente preventivas da protecção de bens jurídicos – prevenção geral positiva ou de integração – e da reintegração do agente na sociedade – prevenção especial positiva ou de socialização –, devem elas «coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível» na pena única, «porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros» [17].

Finalidades – e também culpa – que, tendo intervindo, já, na determinação da medida das penas parcelares, operam aqui por referência ao «conjunto dos factos e à apreciação geral da personalidade», o que «não se confunde com a ponderação das circunstâncias efetuada relativamente a cada crime, que é necessariamente parcelar» e não envolve, por isso, violação do princípio da dupla valoração [18].

E pena única que, também ela, deve respeitar os princípios da proporcionalidade, necessidade, adequação e proibição de excesso.

20. Presentes os critérios e finalidades que se acabam de recordar e conferindo, então, a necessidade, adequação e proporcionalidade da pena única de 9 anos de prisão imposta ao arguido, tem-se, em primeiro lugar, que, intermediando nos crimes de abuso sexual por que foi parcelarmente condenado a relação de concurso prevista no art.º 77º n.º 1 do CP, se justifica, de facto, a cumulação jurídica das correspondestes penas e havendo a pena única de ser de prisão, por serem dessa natureza as nove penas em presença (art.os 77º n.º 3, a contrario sensu, do CP), e encontrada no intervalo de 4 anos – mínimo correspondente à mais grave das penas parcelares – a 25 anos – limite superior da moldura do concurso imposto pelo art.º 77º n.º 2 do CP que, em soma material, se atingiriam os 33 anos e 4 meses.

Depois, e olhando para a gravidade do ilícito global, não se pode deixar de concluir ser muito acentuada:

─ Os crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, abstractamente puníveis, in casu, com prisão de 2 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses, são de criminalidade especialmente violenta (art.º 1º al.ª l) do CPP);

─ O número global de ilícitos – 9 – e já considerável, em si e no significativo período por que a sua prática se prolongou de, quase, dois anos.

─ O grau de lesão do bem jurídico atingido – «a liberdade sexual de outra pessoa» [19] – é significativo em razão, de novo, do número de actos e da sua potencialidade ofensiva.

Depois, ainda, a culpa do arguido, lato sensu, é, igualmente, elevada, denotando a imagem global do facto firme e prolongada intenção de delinquir.

Por fim, na sua relação com a personalidade unitária do arguido, o conjunto dos factos revela nítidos traços de tendência: embora sem registo de crime da mesma natureza do anterior, que apenas conta com condenações por condução sem habilitação legal e desobediência, os episódios de agressão sexual por que aqui vai condenado indiciam, na sua concreta conformação, no seu contexto, na sua reiteração e no seu prolongamento no tempo, falta mecanismos frenadores da pulsão sexual a censurar e a contramotivar por via da pena.

21. Ora, num quadro, assim, de culpa acentuada – a suscitar forte censurabilidade da conduta –, de ilicitude significativa – a exigir decidida reafirmação por via da pena do valor penal infringido – e de resistência do arguido ao dever-ser jurídico-penal e de necessidade de contramotivação criminógena – a reclamar pena que efectivamente o reaproxime do respeito daquele valor –, sempre estará fora de qualquer cogitação a aplicação de uma pena única inferior a 5 anos de prisão, como pretende o Recorrente, intoleravelmente próxima do limite mínimo da moldura do concurso, de 4 anos, e – e isso é o que, decisivamente, importa – ineficaz do ponto de vista das finalidades que lhe cumprem da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade.

Ainda assim, afigura-se que tais finalidades podem ser alcançadas com pena em medida um pouco inferior à decretada no Tribunal da Relação, concretamente, com pena na ordem dos 8 anos de prisão –, isso em atenção, fundamentalmente, ao prognóstico de ressocialização que pode indiciar a boa inserção familiar e social do Recorrente e o facto de vir cumprindo sem notícia de incidentes a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica a que está sujeito.

22. Pena que. compatibilizando-se, ainda, com a culpa, aqui se decreta, nessa parte e medida procedendo o recurso.

E pena insusceptível de substituição pela da sua suspensão executiva prevista no art.º 50º do CP, por logo falhar o requisito objectivo de que, na sua medida, não ultrapasse os cincos anos de duração.

(b) . Tributação.

23. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP, o arguido paga taxa de justiça quando ocorra condenação na instância recorrida e decaimento total em qualquer recurso.

O Recorrente obteve procedência (parcial) no recurso.

Não há lugar a tributação em custas.

III. decisão.

24. Termos em que acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:

─ Rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, no segmento relativo à condenação pela prática dos nove crimes de abuso sexual de crianças pessoa incapaz de resistência, agravado, e nas correspondentes penas parcelares, nos termos das disposições conjugadas dos art.os 399º, 400º n.º 1 al.as e) e f), 432º n.º 1 al.ª b), 420º n.º 1 al.ª b) e 414º n.os 2 e 3, todos do CPP.

─ Julgar parcialmente procedente o recurso no segmento respeitante à condenação na pena única, que se fixa em 8 anos de prisão, nessa medida se revogando o Acórdão Recorrido, que se mantém em tudo o mais.

Sem custas.

Digitado e revisto pelo relator (art.º 94º n.º 2 do CPP).

Supremo Tribunal de Justiça, em 17.6.2021.

Eduardo Almeida Loureiro (Relator)

António Gama

[1] Ponto II. respectivo.

[2] Transcrição do dispositivo.

[3] Cfr. Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in D.R. I-A , de 28.12.1995.

[4] Negrito acrescentado para realçar, na substância a alteração.

[5] Idem nota precedente.

[6] In DR I, de 11.12.2018.

[7] AcSTJ de 26.2.2014 - Proc. n.º 851/08.8TAVCT.G1.S1, in www.dgsi.pt.

[8] Neste sentido e entre muitos outros, cfr. AcSTJ de 6.1.2020 - Proc. n.º 266/17.7GDFAR.E1.S1, consultável in ECLI - European Case Law Identifier.

[9] E mais recentemente, v. g., o AcTC n.º 212/2017, de 2.5., e a Decisão Sumária n.º 174/2017 sobre que recaiu, tudo consultável em www.tribunalconstitucional.pt.

[10] Acórdão n.º 186/2013 aquele que decidiu «não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do art. 400.º do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».

[11] Neste sentido, AcSTJ de Proc. n.º 22/08.3JALRA.E1.S1 e a numerosa jurisprudência nele citada, bem como, entre muitos outros, Ac'STJ de 6.5.2020 - Proc. n.º 134/17.2T9LMG.C1.S1, in ECLI - European Case Law Identifier, de 17.6.2020 - Proc. n.º 91/18.8JALRA.E1.S1, de 22.04.2020 - Proc. n.º 63/17.0T9LRS.L1.S1 , de 5.2.2020 - Proc. n.º 551/14.0TACBR.C1.S1, de 15.1.2020 - Proc. n.º 14/16.9ZCLSB.E1.S1, de 25-09-2019 - Proc. n.º 157/17.1JACBR.P1.S1 e de 5.9.2019 - Proc. n.º 1008/14.4T9BRG.G1.S1, todos in www.dgsi.pt.

[12] Consultável em www.dgsi.pt.

[13] Figueiredo Dias, "Consequências Jurídicas do Crime", 1993, p. 291 e 292.

[14] Idem, ibidem, nota anterior.

[15] Idem, ibidem, notas anteriores.

[16] AcSTJ de 9.10.2019 - Proc. n.º 600/18.2JAPRT.P1.S1, in SASTJ.

[17] Figueiredo Dias, "Temas Básicos de Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 105 e ss.

[18] AcSTJ de 16.5.2019 - Proc. n.º 790/10.2JAPRT.S1, in www.dgsi.pt.

[19] Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", 2ª ed., p. 515.