35/18.7SFPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

No caso vertente, relativo a condenação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, os antecedentes criminais do arguido obstam à suspensão da execução da pena de prisão, mas não obstam à execução dessa pena em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

Proc. nº 35/18.7SFPRT.P1

Recurso Penal

Instância Local Criminal do Porto – Juiz 2

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

No âmbito do processo comum singular que, sob o nº 35/18.7SFPRT, corre termos pela Instância Local Criminal do Porto, B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1, por referência ao art. 21º do mesmo diploma legal e à Tabela I-C, anexa, ilícito consubstanciado nos factos narrados na respectiva peça acusatória.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente reproduzida, foi proferida a sentença datada de 9/5/2019 e na mesma data depositada, tendo o arguido sido condenado na pena de um ano e seis meses de prisão efectiva.

Inconformado com a decisão proferida, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação - pugnando pela fixação da medida concreta da pena de prisão “no mínimo legal” e pela suspensão da execução da pena de prisão ou, subsidiariamente, pela sua execução em regime de permanência na habitação -, com os fundamentos descritos na respectiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:

1º O recorrente entende que existe uma incorrecta apreciação das questões e dos pressupostos de direito, o que compromete a boa decisão da causa.

2º Pois o Tribunal a quo, no momento da aplicação da pena, não assegurou convenientemente o equilíbrio, a equidade e a proporcionalidade da pena face ao crime praticado.

3º Efectivamente, o crime em questão é um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e não pode, em todo o caso, ser equiparado ao comum crime de tráfico de estupefacientes nos seus termos e para os seus efeitos.

4º O bem jurídico protegido por este crime é a saúde pública e, in casu, o arguido não pode negar que com a sua conduta lesou esse bem jurídico.

5º Aliás, o arguido tem consciência da importância da saúde pública, uma vez que o próprio arguido é vítima do flagelo que advém do crime de tráfico, por ser consumidor e nunca ter tido a ajuda necessária para afastar-se desse vício.

6º Todavia, a conduta do agente não teve uma dimensão socialmente relevante, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade e, em especial, a reduzida quantidade de estupefaciente que estava na sua posse.

7º Com efeito, é entendimento do recorrente que a pena nunca deverá ser superior ao limite mínimo legal previsto para este ilícito.

8º Acresce que, também não se pode desconsiderar o produto estupefaciente inerente ao caso concreto.

9º O grau de gravidade do haxixe está, portanto, muito abaixo de outras drogas, é uma droga “leve” com um índice de gravidade baixíssimo quando equiparado a outras drogas, nomeadamente com graves.

10º Posto isto, o Tribunal a quo parte da perspectiva de que se deve reduzir consideravelmente a ilicitude, tendo em conta os contornos do caso, contudo termina por aplicar uma pena excessivamente pesada, visto que apenas deveria ter punido pelo mínimo legal permitido.

11º Efectivamente, a sociedade actual necessita de sentir que este tipo de criminalidade é severamente punida. Porém, necessita, mais ainda, que se realize verdadeiramente justiça, ou seja, que se reveja na pena aplicada, que por sua vez tem de ser justa, proporcional e adequada ao caso concreto.

12º Do mesmo modo, não se pode desvalorizar o arrependimento demostrado pelo arguido, no momento da confissão, pelo que concluímos que o comportamento anterior do recorrente foi um ato irresponsável, irreflectido e que não se voltará a repetir.

13º Assim, entendemos, pois, que o grau de culpa do arguido é diminuto e as razões de prevenção geral e de prevenção especial não justificam a aplicação da pena que, in casu, foi aplicada.

14º Sem prescindir, ainda que se aplique a pena concreta de um ano e seis meses, não se compreende a razão que levou o tribunal a quo a dispensar a aplicação de uma pena de substituição.

15º Neste âmbito, o recorrente demarca-se veemente da argumentação utilizada pelo Tribunal a quo, uma vez que existem penas de substituição adequadas a satisfazer e a acautelar o interesse público e os bens jurídico-penais.

16º O legislador no âmbito da pequena e média criminalidade, dá preferência à aplicação das penas não detentivas, tal como impõe o artigo 70º do CP.

17º De facto, no contexto da pequena e média criminalidade, sendo os crimes punidos com pena de prisão ou, em alternativa, com pena de multa, e sendo susceptíveis de serem substituídas por uma pena de substituição o tribunal deverá optar pela pena de substituição.

18º Ora, visto que estamos no âmbito da pequena e média criminalidade o Tribunal a quo deveria ter promovido a aplicação de uma pena não privativa da liberdade.

19º Contudo, mesmo que in casu não se admita a substituição por uma pena não privativa da liberdade, tal como pressupõe o Tribunal a quo, deveria o Tribunal a quo ter promovido a aplicação de uma pena de substituição, nomeadamente, pela pena de obrigação de permanência na habitação.

20º Ora, entendemos que no caso concreto, o Tribunal a quo não salvaguardou o arguido dos efeitos criminógenos da privação total da liberdade da pena de curta detenção e de cumprimento continuado.

21º Efectivamente, a douta sentença, não justifica, nem consegue justificar cabalmente, as razões pelas quais se afastou a aplicação deste regime, que se mostra o mais adequado à realidade concreta dos factos e às finalidades da execução da pena.

22º Acresce que o recorrente encontra-se socialmente integrado e arrependido dos factos que praticou, tendo mesmo confessado a prática dos mesmos.

23º O arguido demostra uma força de vontade bastante para mudar o rumo da sua vida, tal como fez relativamente ao seu agregado familiar, apesar de ter tido este percalço.

24º Do mesmo modo, o arguido tem diligenciado activamente na procura de emprego, até porque quer auxiliar e contribuir nas despesas do seu agregado familiar.

25º Por outro lado, se é verdade que o arguido é reincidente, é também verdade que o arguido já foi julgado por esses crimes e já entendeu que a prática de ilícitos em nada favorece a sua vida.

26º O arguido considera-se uma pessoa diferente do que era antigamente e socialmente responsável. Aliás, é visto por todos os quanto o conhecem como uma pessoa bondosa, atenciosa, humilde e que incute bons ensinamentos ao seu agregado familiar.

27º Deste modo, verificámos que o arguido está socialmente integrado pelo que a aplicação da pena de prisão efectiva, não só é uma medida excessiva, como seria prejudicial, em todos os aspectos, para o arguido.

28º Por sua vez, a obrigação de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, satisfaz integral e plenamente todas as necessidades de prevenção geral e especial.

29º A aplicação da medida de obrigação de permanência na habitação com recurso a vigilância electrónica, cumpre as finalidades da pena e assegura, no caso concreto, a tutela eficaz do bem jurídico a proteger.

30º Face ao exposto, a pena concretamente a aplicar deverá ter a duração de um ano e deve ser cumprida no estrito cumprimento do artigo 43º do CP, ou seja, com recurso ao regime da obrigação de permanência na habitação com fiscalização por vigilância electrónica.

Princípios e disposições legais violadas ou incorrectamente aplicadas:

* Artigo 18º da CRP;

* Artigo 27º nº 4 da CRP;

* Artigo 43º do CP;

* Artigo 70º do CP;

* Artigo 344º do CPP;

* Artigo 25º do DL 15/93 de 22/01;

* Artigo 1º e ss da Lei nº 33/2010, de 02/09, e ainda,

* O Princípio da proporcionalidade;

* O Princípio da Adequação;

* O Princípio da necessidade.

O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Ministério Público apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, concluindo que a sentença recorrida deverá ser confirmada, negando-se, consequentemente, provimento ao recurso.

O Exmo. Sr. Procurador - Geral Adjunto, neste Tribunal, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, acompanhando a argumentação desenvolvida pela magistrada do Ministério Público junto da primeira instância e sublinhando o entendimento de que a escolha da pena aplicada e a determinação da sua medida concreta se afiguram adequadas à culpa do arguido e a satisfazer, ainda suficientemente, as necessidades da prevenção geral (positiva) – que apela à consciencialização comunitária da importância social do bem jurídico tutelado e contribui para a recuperação ou o fortalecimento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens jurídicos postos em causa – e da prevenção especial – que visa a readaptação social do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, sem qualquer resposta do arguido / recorrente.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II. Fundamentação

É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art. 412.º, n.º 1 e 417º, nº 3, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art. 410º, nº 2 ou o art. 379º, nº 1, do CPP (cfr., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).

No presente caso, o arguido, muito embora reconheça a inevitabilidade da sua condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, insurge-se contra a fixação da medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada, considerando-a excessiva e, ainda, quanto à opção pela aplicação de uma pena de prisão efectiva, efectuada pelo tribunal de primeira instância, por entender que as exigências de prevenção verificadas ficariam suficientemente acauteladas com uma pena de substituição (no caso, a suspensão da execução da pena de prisão) ou, no limite, com a sua execução no regime de permanência na habitação, nos moldes previstos no art. 43º do Código Penal.

Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal as seguintes:

1) a pena de prisão aplicada ao arguido foi correctamente doseada?

2) a pena substitutiva (na modalidade de suspensão da execução da pena de prisão) ou a execução da pena de prisão no regime de permanência na habitação mostram-se adequadas ou deverá ser aplicada ao arguido um pena de prisão efectiva?

Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida.

Factos provados

1) O arguido B… vem-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, designadamente haxixe, levando a cabo tal actividade de venda a terceiros de produtos estupefacientes nas ruas do Bairro …, no Porto, local onde habitualmente permanecem muitos indivíduos ligados ao consumo daqueles produtos.

2) No dia 13 de Abril de 2018, pelas 12h00, o arguido encontrava-se na Praça …, no B.° …, a vender haxixe, tendo para o efeito colocado parte do estupefaciente que destinava à venda, de modo a evitar ser encontrado na sua posse, dentro de um maço de tabaco junto de um canteiro ali existente.

3) Assim, entre as 12h10 e as 12h22, naquele local, o arguido vendeu quantidade não apurada de haxixe, por preço não apurado a quatro indivíduos cuja identidade se desconhece.

4) Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido B… tinha, na sua posse, vários pedaços de canábis (resina), com o peso líquido de 2,788g, e ainda a quantia monetária de 20€, sendo a mesma proveniente da venda de estupefaciente que tinha efectuado até àquela altura.

5) Dentro de um maço de tabaco junto do canteiro acima referido foram ainda encontrados vários pedaços de canábis (resina), com o peso líquido de 23,734g - cfr. auto de exame de fls. 134, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

6) O estupefaciente encontrado na posse do arguido e junto do canteiro, dentro do maço de tabaco, pertencia ao arguido, que o destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.

7) O arguido B… agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha e que vendia, sempre com a intenção de obter contrapartida económica.

8) Sabia ainda que a posse, detenção, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei.

9) Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida por lei.

10) O arguido confessou os factos, integralmente e sem reservas.

11) O arguido já foi condenado:

- pela prática de oito crimes de roubo, praticados em Janeiro de 2011, na pena de 3 anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por decisão transitada em julgado em 27-02-2015;

- pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 14-12-2015, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova, assente em plano de reinserção social, por decisão transitada em julgado em 2017; a suspensão foi prorrogada por um ano por despacho proferido a 04-10-2017;

- pela prática do crime de condução sem habilitação legal, praticado a 19-09-2017, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 5 euros, por decisão transitada em julgado em 08-02-2018; já declarada extinta;

- pela prática do crime de condução sem habilitação legal, praticado a 27-01-2018, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5 euros, por decisão transitada em julgado em 21-03-2018; já declarada extinta;

- pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em Julho de 2017, na pena de dois anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova, assente em plano de reinserção social, por decisão transitada em julgado a 20-03-2019.

12) O percurso de desenvolvimento de B… decorreu junto de um agregado familiar de baixos recursos económicos e condicionado pelos comportamentos etílicos do progenitor com episódios de violência e abandono da mãe do agregado, ainda que por curto período, factores que condicionaram a formação da personalidade do arguido. Após a morte do progenitor e em tenra idade adopta uma postura indefinida no seu percurso de vida e que o caracterizou até à idade adulta, consubstanciado na baixa escolaridade, curta experiência profissional e percurso de vida sem actividade estruturada ou com períodos de ocupação em formação profissional, sem conclusão ou aproveitamento. No presente reside junto do agregado da companheira, beneficiando do apoio afectivo e económico; mantém ausência de actividades estruturadas, atitude passiva e ausência de projectos consistentes para o futuro.

13) Profissionalmente inactivo, o arguido regista um quotidiano sem qualquer actividade estruturada, afirmando apenas diligenciar pela procura de emprego, nomeadamente no mercado abastecedor, onde refere ter executado alguns trabalhos em regime de biscates, permanecendo grande parte do seu tempo na habitação com a companheira, a descendente e no passado recente com os sobrinhos da companheira, uma vez que os mais velhos ainda não têm o processo de transferência de estabelecimento de ensino concluído e não foi possível conseguir uma vaga em creche, para o mais novo.

1) Dosimetria da pena de prisão.

O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade praticado pelo arguido é punido com pena de prisão de um até cinco anos, nos termos previstos no art. 25º, alínea a), do DL nº 15/93, de 22/1.

A tarefa de determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites acima referidos, realiza-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) verificadas no caso concreto, nos termos do disposto no nº 1 do art. 71º do C. Penal.

A pena visa, assim, finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção geral e especial), constituindo a culpa pressuposto e limite inultrapassável da pena (cfr. Jorge Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, pág. 75 e seguintes).

Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitária de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada, bem como ao objectivo de reinserção social do delinquente e, por esta via, à realização dos fins das penas no caso concreto (art. 40º, nº 1 do C. Penal).

A consideração da culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (na expressão de Claus Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (art. 40º, nº 2 do C. Penal).

Na síntese do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13/7/2010 (disponível em www.dgsi.pt), “para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstracta, importa apreciar três factores: a culpa manifestada, no caso, pelo arguido no cometimento dos crimes por cuja prática irá ser condenado, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar da norma violada em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre o mesmo um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.”.

Relevantes para a determinação da medida concreta da pena são os factores elencados no art. 71º do Código Penal e que, fundamentalmente, se relacionam quer com o facto típico praticado, quer com a personalidade do agente neles documentada (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, “A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, 1995, pág. 658 e seguintes), podendo tais factores ser valorados, simultaneamente, por via da culpa e da prevenção.

Assim, o nº 2 do artigo 71º do Código Penal, manda atender, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente: “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”.

Como bem salienta o Conselheiro Henriques Gaspar (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.04.2007, disponível em www.dgsi.pt), “As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.

Por outro lado, como é salientado no acórdão proferido por este Tribunal da Relação do Porto, datado de 2/6/2000 (Relator: Joaquim Gomes) e disponível em www.dgsi.pt, “No recurso dirigido à reacção penal aplicada, a pretensão recursiva incidirá sobre os seus critérios fundamentais (culpa, prevenção especial ou geral) no propósito de comprovar seja a inadequação quanto à escolha, seja um desajustamento relevante no quantum fixado. Observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável.”

No mesmo sentido, afirma-se no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16/06/2015 (disponível em www.dgsi.pt): “Em sede de escolha e de medida concreta da pena, o recurso não deixa de possuir o paradigma de remédio jurídico, no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, também nesta matéria, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normas legais pertinentes, não sendo de modificar penas que, dentro desses princípios e dessas normas, ainda se revelem congruentes e proporcionadas”.

Analisada a sentença condenatória, verificamos que todos os aludidos factores foram atendidos e ponderados – incluindo a qualidade e quantidade do produto estupefaciente em causa -, sendo certo que, como justamente salienta o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, “a sentença recorrida ponderou o grau de ilicitude dos factos praticados pelo recorrente, bem como a intensidade do dolo; referenciou as necessidades de prevenção especial, valorando adequadamente a marcada insensibilidade do arguido pela reacção penal, que se infere claramente dos seus muito significativos antecedentes criminais (praticou o crime sob julgamento no decurso do período da suspensão da execução de uma pena de 15 meses de prisão a que havia sido condenado, por crime de idêntica natureza); teve em conta as necessidades de prevenção geral, reflectidas na pluralidade de bens jurídicos tutelados pela norma violada e na frequência com que vêm sendo praticados crimes de idêntica natureza e na necessidade de preservar a paz social – tudo com observância do disposto nos artigos 40º, 70º e 71º, do C. Penal.”.

Importa, ainda, assinalar que, muito embora as consequências do consumo de cannabis para a saúde dos respectivos utilizadores não sejam tão gravosas quanto as inerentes ao consumo de outras substâncias (designadamente, das consideradas “drogas duras”, como a cocaína e, sobretudo, a heroína), não é menos verdade que também não podem ser ignoradas. Com efeito, esta substância não é de modo algum benigna, desencadeando um efeito de adição relevante nos respectivos utilizadores e surgindo o seu consumo de longo prazo associado a uma variedade de condições, que incluem, para além de dependência, disfunção cognitiva e perturbações psiquiátricas. Além disso, evidências actuais apontam para um contributo do uso de cannabis no desenvolvimento de psicose, existindo uma relação consistente entre o consumo durante a adolescência e o risco de desenvolvimento de sintomas psicóticos ou perturbações do espectro da esquizofrenia (cfr., neste sentido, os inúmeros estudos da autoria da Direcção-Geral de Saúde, consultáveis na internet).

Este último aspecto afigura-se particularmente relevante ao nível da ponderação dos riscos para a saúde pública relacionados com o consumo desta substância, sabendo-se que a mesma é frequentemente utilizada por adolescentes e jovens e em ambientes recreativos.

Deste modo, e tudo ponderado, temos de concluir que a decisão recorrida nada tem de excessivo na fixação da medida concreta da pena de prisão aplicada ao arguido, que situou muito próximo do limite mínimo da respectiva moldura abstracta, apesar de serem já consideráveis as exigências de prevenção verificadas no caso concreto (particularmente, as exigências de prevenção especial, ligadas ao passado criminal do arguido e à necessidade de prevenir a reincidência na prática de novos crimes).

2. Escolha da pena

2. 1 Pena de prisão suspensa ou efectiva?

Como refere Anabela Miranda Rodrigues [1], o art. 70º do C. Penal consubstancia um critério de prevenção especial como aquele que deve estar na base da escolha da espécie de pena pelo juiz, sendo igualmente um critério de prevenção - agora geral positiva ou de integração - o único que poderá obstar à substituição da pena de prisão.

Deste modo, o juiz deverá substituir a pena de prisão por uma pena de cariz não detentivo sempre que razões de prevenção especial, ligadas à socialização do delinquente no sentido de evitar a reincidência, o aconselhem. Porém, quando a aplicação da pena não detentiva possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão. Trata-se, portanto, de assegurar que o limite mínimo da prevenção geral positiva, no sentido de "defesa do ordenamento jurídico", não seja posto em causa.

Assim, e como lapidarmente se afirma no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28/10/2009 (disponível em www.dgsi.pt), em caso de conflito entre os vectores da prevenção geral e especial, o primado pertence à prevenção geral.

A suspensão da execução da pena de prisão constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido: a esperança fundada – e não uma certeza – de que a socialização em liberdade será possível, que o arguido sentirá a sua condenação como uma advertência solene e que, em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.

Para aplicação da pena em causa necessário se torna que o julgador se convença de que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas e ainda que a pena de substituição não coloca em causa de forma irremediável a necessária tutela de bens jurídicos (cfr., neste sentido, o acórdão do STJ de 14/5/2009, disponível em www.dgsi).

Como salientado no acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 17/1/2017 (Relator: Jorge Langweg), igualmente disponível em www.dgsi.pt, reproduzindo o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, "A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. Constitui um elemento decisivo aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».

Por outro lado, e como observa o Tribunal da Relação de Évora (acórdão de 9/10/2012, disponível em www.dgsi.pt), “Não é desconhecida a potencialidade do efeito criminógeno do cumprimento das penas de prisão, em ambiente prisional, decorrente da inserção na respetiva subcultura. Como efeitos adversos dessa privação da liberdade, destacam-se a dessocialização decorrente da interrupção das relações familiares, profissionais e sociais, bem como a má fama e descrédito associados a quem já alguma vez esteve preso. As vantagens apontadas à privação da liberdade, nessas condições residem na circunstância de ela corresponder ao procedimento indispensável a evitar a prática de novos crimes e à convicção da generalidade das pessoas de que é o único meio adequado à satisfação ou estabilização do sentimento de segurança da comunidade abalada pela ocorrência do crime, alcançando simultaneamente a socialização do delinquente. As consequências de qualquer um destes factores depende da personalidade do indivíduo privado de liberdade – da sua permeabilidade ao meio envolvente, para o que lhe possa trazer de melhor e de pior”.

No entanto, se é verdade que se deve evitar as consequências criminógenas das penas, menos verdade não é que a aplicação das penas de substituição “exigem a emissão de um juízo de prognose favorável á sua aplicação, ou seja á reinserção do agente na sociedade de molde a que não cometa mais crimes”. Porque assim vem sendo entendido, não deve ser aplicada a pena de substituição quando o arguido revela “uma personalidade anti-jurídica espelhada nas condenações penais que já sofreu” (cfr. os acórdãos do TRP, de 6/11/2013 e de 10/2/2016, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).

Do mesmo modo, é salientado no acórdão do TRP, de 17/1/2017 (já citado), que a “suspensão da execução de pena prisão é inviável, por não satisfazer as necessidades de prevenção especial previstas no artigo 50º, nº 1, do Código Penal, quando o arguido tem antecedentes criminais muito significativos por crimes semelhantes”.

No presente caso, importa salientar que o arguido já sofreu cinco condenações, duas delas pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes. E, muito embora tenha beneficiado, em ambas as condenações, da complacência do tribunal, que optou pela suspensão da execução das penas de prisão aplicadas, o arguido não se inibiu de prosseguir com a sua actividade criminosa, praticando o crime de tráfico de estupefacientes em apreço nos presentes autos no decurso do período de suspensão de uma dessas penas não detentivas.

É, assim, manifesta a impossibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável ao arguido, coincidente com a opção pela aplicação de uma pena de substituição. Na verdade, mostrando-se o arguido muito carecido de socialização – o que se evidencia no estilo de vida por ele adoptado, pautado pela persistente inactividade profissional, atitude passiva e ausência de projectos consistentes para o futuro, apesar das intervenções realizadas pela DGRS no âmbito dos regimes de prova a que esteve sujeito - e denotando uma personalidade refractária, não se tendo deixado influenciar pelas penas a que foi sujeito, continuando a praticar crimes, é evidente que está plenamente demonstrada a ineficácia ressocializadora da pena de prisão suspensa, que comprovadamente não surtiu junto do arguido o esperado efeito dissuasor.

E se assim é, mostrando-se o arguido incapaz de conformar o seu comportamento, em liberdade, com o mínimo que dele a comunidade espera e exige – isto é, que não reincida na prática de novos crimes -, não podia o tribunal de primeira instância deixar de aplicar uma pena privativa da liberdade.

2.2. Pena de prisão a cumprir em estabelecimento prisional ou em regime de permanência na habitação?

A Lei nº 94/2017, de 23 de Agosto veio, além do mais, permitir que uma pena de prisão efectiva não superior a dois anos possa ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos do controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de execução de pena de prisão e o condenado nisso consentir.

E assim, por força da entrada em vigor da referida lei, passou a ser a seguinte a redacção dos artigos 43º e 44º, ambos do Cód. Penal:

Art. 43º, sob a epígrafe, “Regime de permanência na habitação”:

“1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

a) A pena de prisão efectiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efectiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.° a 81°;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.° 2 do artigo 45.°

2- O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.

3- O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para actividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.

4- O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, susceptíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:

a) Frequentar certos programas ou actividades;

b) Cumprir determinadas obrigações;

c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;

d) Não exercer determinadas profissões;

e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;

f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.

5- Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.”

Como é salientado no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 13/6/2018 (disponível em www.dgsi.pt), “com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017 de 23/08, o regime agora previsto no artigo 43º do Código Penal passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão. Por isso, admite-se agora expressamente que, revogada a pena não privativa da liberdade (em cuja tipologia se enquadra a pena de prisão suspensa na sua execução), a pena de prisão não superior a dois anos possa ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir (artigo 43º nº 1 al. c) do Código Penal).

A nova lei traduz o entendimento generalizado de que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efectiva do condenado. Foi, inclusivamente, na senda desse pensamento, que se procedeu à abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, alterando-se (através da ampliação do respectivo campo de aplicação) o regime de permanência na habitação”.

“Com o regime de permanência na habitação evitam-se as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa. Trata-se de regime que tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral” (cfr., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 7/3/2018, disponível em www.dgsi.pt).

É ainda de salientar, seguindo de perto o acórdão da Relação de Évora, de 22/11/2018 (também disponível em www.dgsi.pt), que o critério legal de aplicação do regime de permanência na habitação em alternativa à execução em meio prisional é reportado, primordialmente, às finalidades específicas da execução da pena de prisão tal como estabelecidas no art. 42º do Código Penal, que define claramente como orientação particular da execução da pena de prisão, a “reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes”.

Significa isto que, na decisão a proferir sobre a aplicação alternativa do regime de permanência na habitação (RPH), relevam sobremaneira necessidades de prevenção especial positiva, assumidas tradicionalmente como critério orientador da execução da pena de prisão, independentemente de a decisão prévia de não substituir a prisão ter ficado a dever-se a razões de prevenção geral ou especial (negativa ou de intimidação). Tendo o tribunal de condenação optado pelo cumprimento efectivo da pena de prisão, o que se impõe agora decidir é se a opção pelo RPH, que, legitimamente, merece os favores do legislador, satisfaz de forma adequada e suficiente a orientação para a reintegração social do recluso acolhido no art. 42º CP como finalidade primeira da execução da prisão, sendo que, como é salientado no mencionado acórdão do TRE, só residualmente deixará de aplicar-se o regime de permanência na habitação por exigências de prevenção geral (ainda que o art. 42º não afaste totalmente a relevância das necessidades de prevenção geral ao referir-se à defesa da sociedade).

Voltando ao caso concreto, verificamos que o tribunal de primeira instância, acentuando o passado criminal do arguido e a sua desinserção social, afastou a possibilidade de aplicação de uma pena substitutiva, não privativa da liberdade, e do mesmo passo optou pela execução da pena de prisão dentro dos muros da prisão.

Afigura-se-nos incontroversa, como já fizemos notar, a necessidade de aplicação de uma pena de prisão ao arguido. Mas, tendo presente, por um lado, que no nosso ordenamento jurídico a pena de prisão é a última ratio da política criminal – na decorrência dos princípios da necessidade/subsidiariedade da intervenção penal e da proporcionalidade das sanções penais (artigo 18º, n.º 2 da CRP e, entre outros, artigos 70º e 98º do CP) - e que a execução da pena de prisão deverá ter por finalidade primordial a “reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes”, a questão que se coloca e a que importa dar resposta é a de saber se a execução em regime de permanência na habitação da pena de um ano e seis meses de prisão aplicada ao condenado nestes autos servirá para o preparar para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes – e sem que, por esta via, se coloque irremediavelmente em causa a confiança da generalidade dos cidadãos na validade das normas que criminalizam o tráfico de estupefacientes. Ou se, inversamente, só o cumprimento da pena de prisão dentro do estabelecimento prisional servirá para atingir tais fins.

É preciso que se note que, embora importando menor sacrifício ou penosidade para o condenado, o regime de permanência na habitação de que tratamos consiste na execução de uma pena de prisão efectiva – de uma reacção criminal privativa da liberdade.

Como justamente se salienta no acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 18/12/2018 (disponível em www.dgsi.pt), não falamos de penas alternativas ou de substituição da pena de prisão. A pena de multa, a de prisão suspensa, o trabalho a favor da comunidade são realidades bem diversas. Aqui o que está em causa são apenas dois modos diferentes de execução da pena de prisão efectiva – duma pena privativa da liberdade -, na cadeia ou em casa. E uma coisa é concordar com a necessidade de aplicação de uma pena de prisão efectiva – inevitável, no presente caso, como vimos -, algo diferente é rejeitar a possibilidade de a pena de prisão efectiva poder ser executada em regime de permanência na habitação.

E, numa situação como a presente, que pode configurar-se como um contexto de tráfico de estupefacientes de gravidade diminuta, levado a cabo na rua e sem recurso (visível ou conhecido) a qualquer meio mais sofisticado (como o recurso a colaboradores e/ou a “casas de recuo”), pensamos que as exigências de prevenção especial ficarão devidamente acauteladas com a execução da pena detentiva em regime de permanência na habitação, dada a perda de liberdade que o condenado sofrerá e o controlo apertado a que estará vinculado. A par do efeito dissuasor da prática de novos crimes, o RPH terá a virtualidade de contribuir para a ressocialização do arguido, mantendo-o no meio familiar securizante onde se encontra integrado, podendo o seu efeito potencialmente ressocializador ser reforçado mediante a imposição de deveres e regras de conduta, cuja observância seja fiscalizada e acompanhada pelos serviços de reinserção social, nos termos previstos pelo art. 43º, nº 4, do CP.

Além disso, sendo reduzido o grau de ilicitude da conduta do arguido, a confiança da comunidade na validade das normas violadas há-de ficar satisfeita e sair reforçada com o cumprimento de uma pena de prisão, ainda que tal pena seja executada no domicílio. A perda de liberdade implicada é decerto suficiente para reforçar tal sentimento comunitário.

Como é salientado no mencionado acórdão do TRP, de 18/12/2018, a única vantagem da execução da pena de prisão em estabelecimento prisional no caso dos autos seria a da chamada prevenção de inocuização, o que não acreditamos ser imposto na situação. De facto, a natureza do crime cometido, o passado do arguido e as suas condições de vida e personalidade não parecem impor tal solução derradeira. Bastará, cremos nós, o cumprimento de uma pena de prisão efectiva, mas executada em regime de permanência na habitação, nos termos do artigo 43º do Código Penal.

Concluindo, preenchidos que estão os pressupostos (formais – pena de prisão não superior a 2 anos e consentimento do condenado – e material) de que, nos termos do artigo 43º, n.º 1 do Código Penal, depende a aplicação do regime de permanência na habitação, resta a concretização das questões técnicas para a execução da medida, nomeadamente as relativas à instalação dos meios de vigilância electrónica, ao consentimento de familiares, à agilização dos horários de ausência consoante as necessidades que se forem verificando, bem como, eventualmente, à fixação de regras de conduta (tendentes a promover a ressocialização do arguido). Concretização essa que caberá ao Tribunal de primeira instância, realizando as diligências necessárias.

Contudo, caso não seja possível a concretização das condições técnicas necessárias à execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, o condenado terá de cumprir a pena em estabelecimento prisional.

Assim, importa dar parcialmente provimento ao recurso, alterando a sentença recorrida, decretando que a execução da pena de prisão efectiva aplicada ao arguido seja cumprida em regime de permanência na habitação (com eventual sujeição do arguido aos deveres/regras de conduta que se mostrem adequados a promover a sua ressocialização).

III- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso e, alterando a sentença recorrida, determinar, em consequência, que a pena de um ano e seis meses de prisão efectiva que foi aplicada ao arguido seja cumprida em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância e com eventual sujeição do arguido aos deveres/regras de conduta que se mostrem adequados a promover a sua ressocialização.

O Tribunal de primeira instância realizará as diligências necessárias à concretização da execução da medida.

Sem custas.

Notifique.

(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP)

Porto, 9 de Outubro de 2019.

Liliana de Páris Dias

Cláudia Rodrigues

[1] In "Critério de escolha das penas de substituição no Código Penal Português", Separata do B.F.D. - "Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia", 1984, p. 3 e ss.