0819/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O DL nº 134/98, de 15 de Maio, visa possibilitar aos interessados, no âmbito da celebração de contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, uma forma de recurso urgente contra actos administrativos potencialmente lesivos dos seus interesses, e possibilitar-Ihes o requerimento de medidas cautelares adequadas, em sede de formação dos mencionados contratos.

II- Sendo requerida a suspensão dos efeitos de um contrato de empreitada, com invocação de prejuízos meramente económicos da requerente, e visando a empreitada a construção de obras de remodelação do edifício para consultas externas do Hospital da Força Aérea no Lumiar para os seus utentes - militares e civis - os danos resultantes da paralisação do procedimento concursal até à decisão do recurso contencioso, são incomensuravelmente superiores, não só do ponto de vista material mas, fundamentalmente, do ponto de vista das próprias pessoas, porque são as respectivas vidas e a sua qualidade de vida, que estão em questão, sendo que nesse módulo do edifício vão ser instalados, entre outros, os serviços de quimioterapia e de pneumologia

III- Na situação descrita, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da requerente e o interesse público cm causa que com toda a probabilidade seria gravemente afectado, justificativa da não decretação das medidas provisórias requeridas.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. Relatório

A. .., Ldª, com sede na Rua ..., ... C e D, Linda a Velha, interpõe o presente recurso jurisdicional do Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 20/03/02 ( fls. 88 a 95) na parte em que decidiu indeferir o pedido de suspensão do despacho do Chefe do Estado Maior da Força Aérea, de 19 de Outubro de 2001, que indeferiu o recurso hierárquico necessário da deliberação da comissão de abertura do concurso que determinou a exclusão da requerente e o pedido de suspensão do procedimento concursal em curso.

Nas suas alegações de fls. 99 a 105, a Recorrente formula as seguintes conclusões:

“1- No momento da decisão quanto às medidas provisórias requeridas, o Julgador, por aplicação de juízos de probabilidade, terá de focalizar a sua análise na ponderação dos direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados;

2- Para fundamentação de uma decisão de indeferimento de tais medidas, terá de concluir que as consequências negativas para o interesse público da aplicação das mesmas, excedem o proveito a obter pela requerente - cfr . a disposição do nº 4 do artº 5º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio;

3- O proveito a obter pela requerente, nunca poderá reduzir-se simplisticamente aos denominados "danos negativos", ou seja, aos danos causados pela preparação da aqui Recorrente para o referido concurso, como se defende na douta decisão recorrida;

4- Contrariamente ao que se decidiu, os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, que a requerente invocou e que devem ser acautelados pelo decretamento das medidas provisórias, integram, não só o direito a ser admitida como concorrente num procedimento justo e legal, ao qual se apresentou como em devido tempo;

5- Como ainda a legítima expectativa que merece tutela jurídica, de poder vir a obter o proveito de ser a concorrente escolhida para efeitos de adjudicação numa empreitada cujo valor ( cerca de Esc. 200 000 000$00) excede em cerca de cinco vezes o valor do seu capital social (Esc. 40.000.000$00), sem que um acto ilegal a afaste de tal procedimento;

6- o proveito a obter pela requerente deverá ser considerável, em termos tais que a não concessão da medida provisória requerida implique um prejuízo sério da sua posição no procedimento adjudicatório;

7- Não se exigindo, todavia, ao contrário do que sucede no âmbito do regime geral da suspensão da eficácia dos actos, que os prejuízos invocados sejam de difícil ou impossível reparação;

8- É pressuposto positivo do decretamento da medida de intimação da entidade administrativa para se abster de celebrar o contrato com o concorrente escolhido em procedimento de contratação, que haja uma ilegalidade a corrigir ou necessidade de impedir que sejam causados danos que previsivelmente se produzirão pela impossibilidade da correcção imediata da ilegalidade;

9- Tal significa um único requisito com duas vertentes a valorar em conjunto e em que o peso e a importância relativa de cada uma das vertentes depende de factores a concretizar casuisticamente, como o grau, importância e evidência da ilegalidade e a existência e importância de danos previsíveis, relevantes para a requerente, que estejam em risco de se produzir se não for adoptada a medida;

10- Por via do normativo inserto no n.º 2 do art.º 2.º do Decreto- Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, são previstas as medidas que se mostrem concretamente adequadas a evitar a consumação de situações de desfavor para os interesses em causa, sem que se tenha decidido judicialmente sobre se o acto administrativo que os lesa é ou não legal;

11- No caso dos presentes autos, o interesse da recorrente susceptível de ser lesado e que carece de tutela jurídica, não se resume aos danos emergentes decorrentes da sua preparação para se apresentar a concurso, mas antes e essencialmente aos lucros cessantes que resultam de se ver afastada do procedimento concursal por acto administrativo ilegal que atacou em sede de recurso contencioso de anulação e que a impossibilita, de facto, de poder vir a ser a entidade adjudicatária, em circunstâncias de igualdade de tratamento com os demais concorrentes;

12- Afinal, o interesse público a ponderar no momento do decretamento das medidas provisórias, também se concretiza na verificação da legalidade objectiva dos procedimentos de contratação pública, que permite que, em cada caso concreto, seja efectivamente escolhido o concorrente que seja subscritor da proposta de realização da empreitada economicamente mais vantajosa para o dono da obra;

13- Ao decidirem como decidiram na decisão recorrida, os Mm°s. Juízes do Tribunal "ad quo" violaram as disposições conjugadas dos art.ºs. 2.º n.º 2 e 5º nº 4 do Decreto- Lei nº 134/98 de 15 de Maio.

Termos em que deverá revogar-se o Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que determine a suspensão do acto do Chefe do Estado Maior da Força Aérea, de 19 de Outubro de 2001, que indeferiu o recurso hierárquico que a ora Recorrente interpôs da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso que a excluiu do mesmo, e que determine ainda a suspensão do procedimento de formação do contrato, (...)”

A Autoridade requerida, ora agravada, contra-alegou a fls. 109 a 112, tendo concluído da seguinte forma:

1º O mérito do pedido das medidas provisórias deve ser apreciado unicamente à luz dos critérios do art' 5º no 4 do Decreto-Lei nº 134/98 de molde a aferir-se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, se as consequências para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.

2º A lesão do interesse do recorrente circunscreve-se, apenas, a não poder participar no concurso até ao 6m porque os factores de adjudicação pressupõem a análise da proposta de cada um dos concorrentes e nada garante que o ora recorrente pudesse vir a ser o adjudicatário.

3º Isto é, o recorrente a vir a verificar-se, à final, ter sido lesado, sem conceder, essa lesão em termos económicos circunscreve-se aos danos negativos, ou seja, aos danos causados pela preparação do recorrente para o concurso em questão.

4º Mas os danos para os utentes do Hospital da Força Aérea - militares e civis – resultantes da paralisação do procedimento concursal até à decisão do recurso contencioso, são incomensuravelmente superiores, não só do ponto de vista material mas, fundamentalmente, (até porque não tem preço...) do ponto de vista das próprias pessoas, porque são as respectivas vidas e a sua qualidade de vida, que está em questão.

5º Não sendo demais recordar que para o módulo do edifício Cl vão ser instalados, entre outros, os serviços de quimioterapia e de pneumologia

6º Ao decidirem como decidiram os Meritíssimos Juízes “a quo” deram pontual cumprimento ao Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, maxime no que respeita ao nº 2 do art 2º e ao nº 4 do artº 5º.”

Neste Supremo Tribunal Administrativo o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu a fls. 119 e 120 o seguinte parecer:

“Afigura-se-nos não assistir razão à recorrente.

É sabido que o deferimento do pedido de suspensão de eficácia feito ao abrigo dos artºs 2º, nº2 e 5º do DL 134/98, de 15 de Maio, depende da formulação de um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência solicitada – cfr. neste sentido, entre outros, os acórdãos deste STA de 19-12-2001, Proc.º n.º 48.277, de 1-03-2001, Proc.º n.º 46.808“, de 20-12-2000, Proc.º n.º 46.553, e de 29-03-2000, Proc.º n.º 45.815.

No caso em apreço os interesses que o recorrente pretende salvaguardar com o deferimento da providência são, essencialmente, de natureza patrimonial, traduzindo-se na frustração dos lucros esperados com a eventual adjudicação da obra posta a concurso – cfr. n.ºs 9 e 10 do requerimento inicial.

Tais prejuízos são facilmente quantificáveis e, consequentemente, completamente ressarcíveis através do pagamento de uma indemnização.

Por outro lado, em caso de deferimento da providência requerida a obra de alargamento e remodelação do Hospital da Força Aérea ficaria paralizada, impedido assim a instalação e a prestação de serviços de especialidades médicas aos utentes daquele Hospital – cfr. despacho do Chefe de Estado Maior da Força Aérea junto a fls. 33 e segs - , o que se traduziria numa lesão do interesse público de valor muito superior à causada ao recorrente que desaconselha o deferimento do pedido de suspensão de eficácia do procedimento de formação do contrato de empreitada.

Neste sentido cfr. o acórdão de 15-10-98, Proc.º n.º 44171 A, proferido em caso semelhante, em cujo sumário se escreve :

"Sendo requerida a suspensão dos efeitos de um contrato de empreitada, com invocação de prejuízos meramente económicos da requerente, e visando a empreitada a construção das Instalações Provisórias do Serviço de Urgência de um Centro Hospitalar Público integrado na rede do S.N.S., com um prazo de execução relativamente curto, a suspensão dos efeitos do contrato tornaria inviável a urgente disponibilidade de novas instalações desse serviço, traduzida na prestação de cuidados de saúde imediatos em serviço de urgência hospitalar, afectando assim gravemente o interesse público.

Na situação descrita, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da requerente e o interesse público em causa, que com toda a probabilidade seria gravemente afectado, justificativa da não decretação das medidas provisórias requeridas. "

Deste modo, bem andou a decisão recorrida ao indeferir o pedido formulado a fls. 2 e segs, pelo que deve ser mantida, negando-se provimento ao presente recurso jurisdicional.”.

Com dispensa de vistos (artº 5º, nº 3 e 5 do DL nº 134/98), vêm os autos à conferência.

II. Fundamentação

Matéria de Facto

O Acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:

“a) por anúncio publicado no DR III série, n.º 152, de 3 de Julho de 2001, foi posta a concurso a obra de remodelação do edifício Cl para consultas externas do Hospital das Forças Armadas, na Base do Lumiar em Lisboa;

b) em devido tempo, a ora requerente formalizou a sua candidatura ao referido concurso público;

c) em 20 de Setembro de 2001, realizou-se o acto público do concurso, tendo a Comissão de Abertura do Concurso, deliberando que: as declarações de compromisso dos dois subempreiteiros com quem a requerente se fazia acompanhar não continham a totalidade dos elementos exigidos pela al. f) do ponto 16.1 do Programa do Concurso; que tal circunstância equivale à falta de documento; e, em consequência, excluiu a requerente do concurso, com fundamento na al. b) do n.º 2 do art. 94º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março;

d) discordando de tal deliberação da Comissão de abertura do Concurso, a recorrente interpôs, no próprio acto público do concurso, recurso hierárquico necessário, de imediato admitido;

e) por despacho de Sua Excelência, o Chefe de Estado Maior da Força Aérea, notificado à requerente em 19 de Outubro de 2001, foi indeferido o recurso hierárquico;

f) o concurso em causa destina-se à remodelação do edifício Cl para consultas externas do Hospital da Força Aérea.”

Direito

O acórdão impugnado indeferiu o pedido (que conheceu ao abrigo do DL nº 134/98), com base nos seguintes fundamentos:

“Pensamos que a lesão do interesse do requerente se traduz apenas em não poder participar no concurso até ao fim. Não traduz, como ele pretende um prejuízo no valor da obra (a sua proposta era de 179.400.000$00), nem tampouco no equivalente nos lucros esperados e deixados de receber com a adjudicação. Na verdade o requerente foi excluído da participação do concurso (e não do acto de adjudicação), e nada garante que uma vez admitido a concurso fosse ele o vencedor do mesmo. Lesado, em bom rigor, foi apenas o seu interesse num procedimento “justo” e “legal”, interesse esse cuja lesão em termos económicos se limita aos danos negativos, ou seja, aos danos causados pela preparação da requerente para o referido concurso. A requerente nem sequer alegou, em concreto, quais os danos (negativos) que a ilegalidade do seu afastamento do concurso lhe provocaria. Todavia, sem deixar de os considerar relevantes parecem-nos menos relevantes que o interesse em prosseguir os tramites do concurso. Na verdade o concurso destina-se ao alargamento e remodelação do Hospital Militar no edifício das consultas externas e a paralisação do procedimento concursal até à decisão do recurso contencioso (mesmo urgente) configuraria uma lesão superior à resultante do afastamento de um concorrente”.

No essencial a recorrente discorda do decidido com base na fundamentação que levou às conclusões 11ª e 12ª, qual sejam a de que no caso dos presentes autos, o interesse da recorrente susceptível de ser lesado e que carece de tutela jurídica, não se resume aos danos emergentes decorrentes da sua preparação para se apresentar a concurso, mas antes e essencialmente aos lucros cessantes que resultam de se ver afastada do procedimento concursal por acto administrativo ilegal que atacou em sede de recurso contencioso de anulação e que a impossibilita, de facto, de poder vir a ser a entidade adjudicatária, em circunstâncias de igualdade de tratamento com os demais concorrentes; acresce que (conclusão 12ª) o interesse público a ponderar no momento do decretamento das medidas provisórias, também se concretiza na verificação da legalidade objectiva dos procedimentos de contratação pública, que permite que, em cada caso concreto, seja efectivamente escolhido o concorrente que seja subscritor da proposta de realização da empreitada economicamente mais vantajosa para o dono da obra.

Vejamos se lhe assiste razão.

Convirá antes de mais frisar que, no requerimento inicial, a recorrente configurou o pedido também como de mera suspensão de eficácia do acto do CEMA, invocando, no fundo, os requisitos do artº 76º, nº 1 da LPTA, ou seja, que a execução imediata daquele acto, implicaria o afastamento em definitivo da requerente do procedimento concursal (nº 7º) e que a conclusão do procedimento de formação do contrato, sem a apreciação da proposta por ela apresentada, inviabilizará, em definitivo, qualquer possibilidade de lhe vir a ser adjudicada a obra (nº 8º).

Mais invocou que os danos patrimoniais decorrentes da execução do despacho recorrido, atingem um montante muito considerável, da ordem dos 200 milhões de escudos, de muito difícil reparação caso se proceda à adjudicação da obra sem a apreciação da sua proposta (nº 10º)

Outrossim da suspensão da eficácia e da suspensão do procedimento de formação do contrato, não advirá grave lesão do interesse público, uma vez que a sua defesa sempre se concretizará com a adjudicação da obra à proposta economicamente mais vantajosa e com a consequente realização da mesma (nº 11º).

Por último, imputou ao despacho vícios de violação de lei e de forma, concretamente violação do artº 94º, nº 2 do DL nº 59/99, de 2 de Março e falta de fundamentação.

O acórdão recorrido determinou que o pedido seguisse os termos do DL nº 134/98, de 15 de Maio, processando-se, com aproveitamento dos articulados, como medida provisória prevista no artº 5º do citado diploma legal, decisão não impugnada, antes aceite, pela recorrente.

Vejamos então se assiste razão à recorrente na censura que faz ao acórdão recorrido, ou seja, no essencial se in casu se verificam os requisitos exigidos no nº 4 do artº 5º do DL nº 134/98.

O artº 2º do D.L. 134/98, dando satisfação à Directiva Comunitária nº 89/665/CEE do Conselho, que impõe que seja assegurada uma tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação dos contratos de direito público de obras, prestação de serviços e fornecimento de bens, veio na seu número 2 prever a possibilidade de serem requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato.

Precisamente, o requerente invocando a ilegalidade da sua exclusão vem requerer a manutenção no procedimento administrativo e a sua suspensão até ao julgamento do recurso que interpôs.

As medidas previstas neste diploma, acima referidas, são medidas provisórias que devem ser deduzidas com o pedido de anulação ou declaração de nulidade do acto ou previamente a essa dedução, como foi aqui o caso.

Tem, pois a natureza de procedimento cautelar, pelo que não cabe aqui averiguar a estrita legalidade ou ilegalidade do acto, senão na medida necessária para a decisão sobre a aplicação de tais medidas.

De acordo com o nº 4 do artº 5 do mesmo diploma legal “as medidas pedidas, não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.

Já vimos quais os prejuízos invocados pela requerente como fundamentos da medida provisória solicitada. Deles se pode retirar que a exclusão e a impossibilidade óbvia de se lhe adjudicar a empreitada, lhe causam prejuízos patrimoniais, de difícil reparação.

A Autoridade requerida na sua contra-alegação invoca como prejuízos que possam advir para o interesse público com a suspensão do procedimento, danos para os utentes do Hospital da Força Aérea - militares e civis – resultantes da paralisação do procedimento concursal até à decisão do recurso contencioso, que são incomensuravelmente superiores, não só do ponto de vista material mas, fundamentalmente, (até porque não tem preço...) do ponto de vista das próprias pessoas, porque são as respectivas vidas e a sua qualidade de vida, que está em questão.

Realça que no módulo do edifício Cl vão ser instalados, entre outros, os serviços de quimioterapia e de pneumologia

Por outro lado, os prejuízos que a recorrente invoca, são, como salienta o Exmº Magistrado do Ministério Público no seu parecer e que a recorrente pretende salvaguardar com o deferimento da providência são, essencialmente, de natureza patrimonial, traduzindo-se na frustração dos lucros esperados com a eventual adjudicação da obra posta a concurso – cfr. n.ºs 9 e 10 do requerimento inicial.

Tais prejuízos são facilmente quantificáveis e, consequentemente, completamente ressarcíveis através do pagamento de uma indemnização.

Só que, como se salienta no acórdão recorrido, em caso de deferimento da providência requerida a obra de alargamento e remodelação do Hospital da Força Aérea ficaria paralizada, impedido assim a instalação e a prestação de serviços de especialidades médicas aos utentes daquele Hospital, o que se traduziria numa lesão do interesse público de valor muito superior à causada ao recorrente que desaconselha o deferimento do pedido de suspensão do procedimento de formação do contrato de empreitada (nº 4 do artº 5º do DL nº 134/98).

Por outro lado, tendo em conta a natureza urgente do processo, estabelecida naquele diploma, e o facto de o pedido não se concretizar na manutenção da recorrente no procedimento administrativo até ao julgamento de recurso, justifica que o tribunal não decrete a suspensão do próprio procedimento do qual poderiam advir graves prejuízos invocados pela Administração no que toca ao procedimento da formação do contrato e consequente inicio da construção da obra.

Dispõe o nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98 que “As medidas (...) não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.”

Ora, como sublinha a autoridade requerida, ora agravada, no que é acompanhada pelo Ministério Público, os interesses prosseguidos pela requerente ao pedir a suspensão dos efeitos do procedimento concursal são interesses meramente económicos que, a proceder o recurso contencioso por ela interposto, serão passiveis de ulterior reparação.

Quanto às consequências negativas que decorrerão para o interesse público da decretação das medidas requeridas, elas excedem largamente, segundo o juízo de probabilidade que ao tribunal compete formular, o proveito a obter pela recorrente.

Com efeito, a empreitada em causa visa a construção de obras de remodelação do edifício C1 para consultas externas do Hospital da Força Aérea no Lumiar para os seus utentes - militares e civis – pelo que os danos resultantes da paralisação do procedimento concursal até à decisão do recurso contencioso, são incomensuravelmente superiores, não só do ponto de vista material mas, fundamentalmente, (até porque não tem preço...) do ponto de vista das próprias pessoas, porque são as respectivas vidas e a sua qualidade de vida, que está em questão (cfr. despacho de fls. 21 a 23), sendo que para esse módulo do edifício vão ser instalados, entre outros, os serviços de quimioterapia e de pneumologia

Ora, atendendo a natureza dos fins a que se destina a empreitada, a suspensão dos efeitos do procedimento concursal tornaria inviável a urgente disponibilidade de novas instalações em causa, afectando assim gravemente o interesse público.

Urgência essa reconhecida em despacho da autoridade requerida, junto aos autos, onde se declara “grave urgência para o interesse público” na imediata conclusão do procedimento concursal e na adjudicação da empreitada (doc. de fls. 21 a 23).

É assim forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da recorrente e o interesse publico em causa, que com toda a probabilidade seria gravemente afectado, justificativa da não decretação das medidas provisórias requeridas. (cfr. neste sentido o Ac de 15.10.1998, Recurso nº 44171-A).

Improcedem assim todas as conclusões da alegação da recorrente.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em manter o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em, respectivamente, 300 e 150 euros.

Lisboa, 28 de Maio de 2002

Macedo de Almeida – Relator – Rui Botelho – Pais Borges