0249/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Lei n° 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro, definiu, no art. 2°, quem deveria ser considerado odontologista, bem como as regras a que fica submetido o acesso ao exercício dessa actividade (art. 3°).

II- Os requisitos de que depende a acreditação radicam na prática reiterada de actos próprios da actividade odontológica e garantia de formação, na área de saúde oral, sem qualquer restrição decorrente da superior qualificação dos interessados.

III- Não pode, assim, ser excluído do processo de acreditação, um interessado com o único fundamento de que é médico e, por esse motivo, não incluído no âmbito subjectivo de aplicação da referida Lei.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., casado, médico, residente na Rua ..., n° ..., ..., em Coimbra, vem intentar recurso contencioso de anulação do "despacho de homologação do Senhor Secretário de Estado Adjunto da Saúde de 22/10/2002, das listas definitivas de profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos Odontologistas conforme aviso 12 418 publicado no DR II Série de 22 de Novembro de 2002".

Apresenta alegações com as seguintes conclusões:

1- Ao alterar arbitrária e sucessivamente o critério fixado e publicitado violou os princípios da boa-fé, imparcialidade, igualdade e interesse público (art. 4°, 5°,6° e 6°-A do CPA), violando a lei, na medida em que o mesmo órgão ou entidade que determinou certas exigências para obtenção da credenciação alterou-as unilateralmente sem qualquer comunicação - estando em curso o processo de acreditação e apreciação das candidaturas.

2- Violou o disposto no n° 2 do art. 101° do CPA incorrendo em vício de forma na medida em que as actas do Conselho eram e são um elemento essencial, "necessário", para que os interessados ficassem a conhecer todos os elementos relevantes para a decisão como prescreve o n° 2 do art. 101º do CPA e não foram dadas a conhecer - nem foram enviados com a notificação - ao interessado, sequer em fase de audição prévia.

3- Violou o disposto no art. 100º e seguintes do CPA, incorrendo em vício de forma, ao não proceder a nova audição prévia obrigatória, que não pode ser dispensada nos termos do art. 103°, n° 2, do CPA, pois a decisão final não corresponde, nos seus fundamentos, ao projecto de decisão que foi notificado;

4- Violou os princípios constitucionais de livre acesso à escolha e profissão e direito ao trabalho (arts. 47º, n° 1 e 58°, n° 3, b) da CRP) - vício de violação da lei - ao restringir e impedir o acesso à profissão de odontologista - sem suporte legal - a quem, como o requerente, com base no critério inicialmente publicitado, possui os elementos necessários à sua credenciação;

5- Violou o disposto nos artigos 124° e 125° n° 2 do CPA, incorrendo em vício de forma por falta de fundamentação ou erro nos pressupostos ao não aceitar como prova os documentos apresentados pelo recorrente no âmbito da sua candidatura quando os mesmos correspondiam aos previamente publicitados como admitidos para comprovar o requisito temporal."

A autoridade recorrida propugna pela improcedência do recurso contencioso, alegando, no essencial, que:

a) - O processo legal de regularização dos odontologistas tem como objectivo dar cobertura legal à actividade daqueles profissionais que vinham exercendo uma actividade concernente à saúde oral das pessoas, e portanto a um dos aspectos importantes da sua saúde, sem qualquer regulamentação legal e sem prévia avaliação das condições para o fazerem.

b) Para tal houve que verificar a posse dos requisitos legais estabelecidos, para que os cidadãos tenham a garantia de que podem ser tratados pelos odontologistas creditados, suficientemente treinados e capacitados para o exercício da actividade.

c) Daí o desenvolvimento deste processo de regularização.

d) O recorrente foi excluído do processo de regularização pois, relativamente a ele, nada havia a regularizar e, assim, ele não cabia no âmbito subjectivo do processo legal de regularização.

e) E nada havia a regularizar porque o recorrente já é médico dentista devidamente habilitado.

f) Como médico dentista está naturalmente habilitado a exercer toda a actividade referente à saúde oral dos cidadãos, incluindo todos aqueles que são praticados pelos odontologistas.

g) Não se trata de negar ao recorrente o exercício de uma actividade profissional, pois ele pode exercê-la com toda a capacidade que o seu curso e profissão de médico dentista lhe conferem.

h) Trata-se sim de dizer que, para o exercício da actividade, o recorrente não necessita de qualquer regularização pois a sua actividade como profissional da saúde oral dos cidadãos já é por natureza regular e legal.

i) Deste modo, não há ofensa de nenhuma das normas legais ou princípios invocados pelo recorrente mas o saneamento do processo de regularização pela exclusão deste processo de quantos, por já serem médicos dentistas com a sua actividade perfeitamente regular , não caírem no âmbito subjectivo da legislação destinada à regularização do exercício de actividades de saúde oral.

Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso contencioso.

O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos:

"O recurso vem interposto do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, datado de 22 de Outubro de 2002, nos termos do qual foram homologadas as listas definitivas elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro (redacção da Lei n° 16/02, de 22 de Fevereiro).

Ao despacho impugnado são atribuídos vícios de forma, por falta de fundamentação e preterição da formalidade da audiência dos interessados prevista no artigo 100º do CPA, e de violação dos princípios da boa fé, imparcialidade e interesse público (artigos 4°, 5°, 6° e 6°-A do CPA), bem como dos princípios constitucionais de livre acesso à escolha de profissão e direito ao trabalho (artigos 47°, n° 1 e 58°, n° 3, al. b) da CRP).

De assinalar que não deverá ser objecto de conhecimento o vício decorrente de erro sobre os pressupostos, uma vez que apenas foi alegado em sede de alegações (conclusão 4ª), sendo certo que logo poderia e deveria ter sido arguido na petição de recurso (artigo 36° da LPTA).

Vejamos.

Do vício de forma, por falta de fundamentação

É sabido que a fundamentação se define como um conceito relativo, por variável em função do tipo legal de acto e das circunstâncias em que é praticado, e instrumental, uma vez que se prende com o objectivo de dar a conhecer o sentido da decisão, dessa forma os habilitando a desencadear os mecanismos de impugnação administrativa ou contenciosa, sendo-lhe estranha a apreciação do eventual acerto substancial da decisão.

Em tal contexto, ao invés do que defende o recorrente, o despacho impugnado não admite quaisquer dúvidas quanto à motivação que determinou a sua não acreditação e que se prendia com o facto de possuir uma habilitação superior na área da medicina e, como tal, não se enquadrar na definição conceitual da Lei n° 4/99.

Seguramente que assiste toda a legitimidade ao recorrente para discordar da fundamentação do decidido, mas, a meu ver, não pode é alegar desconhecer as razões pelas quais não foi concedida a sua acreditação.

Importa, pois, concluir pela fundamentação do despacho.

Do vício de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia

Alega o recorrente que, em sede de audiência prévia, foi notificado para se pronunciar sobre um projecto de decisão no sentido da sua não acreditação como odontologista com o fundamento de "não ter feito prova suficiente do exercício desta actividade há mais de 18 anos", vindo a ser surpreendido com uma decisão alicerçada, como se viu, em motivação completamente diversa.

Ora, sob pena de degradar-se esse direito de audiência numa mera formalidade sem qualquer conteúdo substantivo e destituída de uma função garantística dos interesses dos particulares enquanto expressão do direito de participação na formação da vontade da administração, a audiência só deve dar-se por cumprida quando é transmitida ao interessado o sentido provável da decisão, aí se englobando necessariamente a exacta fundamentação em que se estriba a fim do interessado com propriedade se poder pronunciar. Daí que se me afigure que o despacho violou o direito de audiência prévia do interessado estatuído no artigo 100° do CPA.

Do vício de violação de lei (artigos 4°, 5°, 6°e 6°A do CPA e 47º, nº 1 e 58°, nº 3 b) da CRP).

Sendo certo que se apresenta como legítima a autovinculação do Conselho Ético e Profissional a regras probatórias objectivas por forma a rodear da transparência necessária o processo de acreditação dos odontologistas, a verdade é que tais regras foram definidas em momento anterior à apresentação das candidaturas com excepção da constante da acta n° 19, a qual, todavia, por traduzir uma maior abrangência relativamente aos meios de prova admitidos não possui reflexos lesivos da apreciação das candidaturas apresentadas.

De todo o modo, o estabelecimento dessas regras em nada afectou a pretensão do recorrente em ser acreditado atento o específico motivo que determinou a sua não acreditação (o facto de ser médico).

Por outra parte, a implementação de um quadro normativo regulador e disciplinador da acreditação como odontologista em nada contende com os princípios constitucionais do livre acesso à escolha de profissão e direito ao trabalho, posto que constitui expressão de uma necessidade da administração e da própria comunidade em regulamentar uma profissão intrinsecamente contendendo com a saúde pública.

Em resultado do exposto, a meu ver, o despacho também não enferma dos invocados vícios de violação de lei

Termos em que, pela procedência do vício decorrente da violação do direito da audiência do interessado, se é de parecer que o recurso merece provimento."

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos:

a) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através do Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei n° 4/99, de 27.1;

b) Na sequência do dito processo o Recorrente foi integrado na "Lista n° 1 - Candidatos não acreditados", anexa ao aviso n° 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02- cf o doc. de fls. 171;

c) Por despacho de 22-11-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

d) Da acta VII (doc. de fls. 25/27, que aqui se dá por reproduzido), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo documentado a fls. 26 e 27 e que é do seguinte teor:

"Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro;

1.1. Nos termos do n° 1 do artigo 2° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1.1. Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1.2. Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho e 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologista há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do n° 2 do artigo 2° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro;

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2.2. Exercício público da actividade de odontologista há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

1.3. Nos termos do n° 3 do artigo 2° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro;

1.3.1. Exercício público da actividade de odontologista há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos de actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia;

2.1. Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2.2. Certidão emitida pela Direcção - Geral das Contribuições e Impostos - Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2.3. Cópia do recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2.4. Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade e odontologista com data de 1981 ou anterior;

2.5. Sentenças dos Tribunais transitados em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividades de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2.6. Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia,

2.7. Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

e) Da acta XIII, referente à reunião do CEPO, realizada em 18-10-01, consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos" - cf. o doc. de fls. 33 que aqui se dá por reproduzido;

f) Da acta XIX, referente à reunião, de 25-2-02, do CEPO, consta, em especial, o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologista há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro" cfr. o doc de fls. 39 que aqui se dá por reproduzido.

g) A não acreditação do Recorrente foi justificada nos seguintes termos:

"A. .., apresentou a sua candidatura à acreditação como odontologista nos termos da Lei n° 4/99.

Verifica-se que o requerente é Médico, inscrito na Ordem dos Médicos. É por isso manifesto que o requerente ao praticar actos próprios da saúde oral não está mais do que a exercer a actividade médica, pois que a esta classe são permitidos por lei todos aqueles actos. Não pode, consequentemente, dizer-se que o candidato tenha exercido a odontologia, mas antes a medicina, pelo que não se enquadra na definição conceitual feita por aquela legislação.

Não reúne as condições para obtenção do título de odontologista devendo ser indeferido o pedido e acreditação". cfr. fls. 87 dos autos.

2.2. O DIREITO

O recorrente acomete o acto administrativo impugnado com fundamento em vícios reportados à respectiva legalidade externa - de procedimento e de falta de fundamentação - e por um outro relativo à legalidade interna - violação da lei.

Nos termos do disposto no art. 57° da LPTA, começaremos por conhecer deste último, por ser o que, tendo relevância material, assegura a mais eficaz tutela jurídica dos interesses do recorrente

2.2.1. No caso em apreço, nos termos da motivação do acto, o impugnante viu rejeitada a sua acreditação como odontologista, com o fundamento que, sendo médico, "não se enquadra na definição conceitual" feita pela Lei n° 4/99 de 27.1. No entender da autoridade recorrida, o interessado nunca terá exercido a odontologia, uma vez que "é manifesto que o requerente ao praticar actos próprios da saúde oral não está mais do que a exercer a actividade médica, pois que a esta classe são permitidos por lei todos aqueles actos".

O recorrente alega, no essencial, que a decisão é ilegal, uma vez que, sem suporte legal, restringe o "livre acesso à escolha de profissão e o direito ao trabalho", violando as normas dos arts. 47º, n° 1 e 58°, n° 3, al. b) da Constituição da República Portuguesa.

Ora, na economia do presente acórdão, por uma razão metodológica, uma vez que o acto recorrido foi praticado com invocação da Lei n° 4/99, importa começar por averiguar, em primeira linha, se a decisão desfavorável aos interesses foi, ou não praticada com violação do direito ordinário. Se o acto não lograr anulação por essa via, cumprirá, então, indagar se, não obstante, resulta da aplicação de norma desrespeitadora do direito constitucional, caso em que estará privado de base legal.

Em sede de direito ordinário, a questão é a da delimitação do âmbito de incidência subjectiva daquela Lei n° 4/99 de 27 de Janeiro, mais precisamente, a de saber se os médicos estão, ou não, incluídos nele.

O problema foi já apreciado por este Supremo Tribunal, no acórdão desta Subsecção de 2002.04.20- recº n° 251/03-12, que, em situação idêntica, se pronunciou nos termos que, transcrevendo, aqui reiterarmos, por merecerem a nossa concordância:

"A lei reguladora do procedimento em causa - Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro - para além de criar e regular o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (artigo 4.º e seguintes), definiu quem devia ser considerado odontologista (que é o que está em causa no presente recurso - artigo 2.º) e as regras a que fica submetido o exercício dessa actividade (artigo 3°).Considerou odontologistas (artigo 2.º):

- os profissionais que se encontrem a exercer a actividade profissional, com actividade pública demonstrada, inscritos no Departamento de Recursos Humanos da Saúde, ao abrigo do despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 14 de Fevereiro de 1977) e do despacho de 30 de Julho de 1 982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2.ª série, de 25 de Agosto de 1 982), bem como os que constam da lista nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1 981, desde que exerçam a profissão há mais de 20 anos e com um mínimo de carga horária de formação profissional em saúde oral de 900 horas (nº 1 );

- os profissionais a quem tenha sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho n° 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª série, de 23 de Janeiro de 1 990), desde que se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reúnam os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas até à data da entrada em vigor da presente lei (nº 2);

- os profissionais que, comprovadamente, se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima em formação profissional em saúde oral de 900 horas, venham a adquiri-la até três anos após a data da entrada em vigor da presente lei (nº 3);

Não consta dessa lei qualquer restrição, no sentido de não poderem ser abrangidos os profissionais que, apesar de praticarem actos inerentes à profissão de odontologistas, detivessem a qualificação de médicos. Na verdade, os requisitos legalmente exigidos prendem-se apenas com a materialidade das funções exercidas e a garantia de formação na área da saúde oral.

Estará tal exclusão justificada pela razão de ser da lei, isto é, pelo facto de se tratar de um diploma que visava a regularização de uma prática não legitimada ? E, portanto, serem de excluir do âmbito da regularização todos aqueles odontologistas, cuja prática exercida já se encontrava legitimada por um título plenamente válido (no caso a habilitação com o curso de medicina)? É este, de facto, o argumento da entidade recorrida.

Julgamos que tal argumentação não é consistente.

É certo que a lei pretende regularizar uma prática "tolerada" ou "consentida" de odontologia por profissionais sem um título certificativo da qualidade e competência técnico-científica. Todavia, as consequências da creditação não se esgotam com a atribuição de um título legitimador da prática de determinados actos de saúde oral. A lei atribui à qualidade de odontologista (creditado) efeitos relevantes, v .g. a possibilidade de serem Directores Clínicos de Clínicas Privadas onde se pratique a saúde oral (cfr. art. 29°, n° 2 do Dec. Lei 233/01 de 25/8: "Nas clínicas e consultórios onde apenas exerçam funções odontologistas, o director clínico por ser um odontologista nas condições previstas na Lei 4/99, de 27/1).

Verifica-se, pois, que não está apenas em causa legitimar a prática de actos, mas também a atribuição de um título jurídico com reflexos positivos na esfera jurídica do seu possuidor.

A razão de ser da lei é assim a legitimação do exercício de uma profissão a quem não a praticava regularmente, mas é também a atribuição de um estatuto jurídico - profissional. Se a lei se limitasse a regularizar a situação para o passado, ratificando, por assim dizer, a prática de actos médicos sem título de legitimação, seria defensável a tese da ré, e excluir do seu âmbito meramente "regenerador" aqueles que, por via de outros títulos de legitimação, não carecessem da referida protecção legal.

Mas, se o âmbito da lei não for apenas esse, então, nada justifica que aqueles que detenham um outro título de legitimação da prática de actos inerentes à categoria profissional de odontologista não possam, agora, aceder ao estatuto jurídico - profissional que o processo de creditação confere."

Assim, podemos concluir que, de acordo com os cânones da interpretação da lei ordinária, a inclusão dos médicos no âmbito de incidência subjectiva da Lei n° 4/99 de 27.1, é, pelo menos, um dos sentidos possíveis da norma do seu art. 2°. E, estando em causa um direito fundamental (art. 47° CRP), em honra ao princípio da máxima efectividade dos direitos fundamentais, deve preferir-se essa interpretação (cf. Gomes Canotilho, in "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 6ª. ed., p. 1210).

Procede, pois, o alegado vício de violação da lei, ficando prejudicado o conhecimento dos demais.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Maio de 2004

Políbio Henriques – Relator – João Belchior – António São Pedro