10791/17.4T9LSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

- A punibilidade da chamada “burla processual” tem de ser aferida em função da verificação, em cada caso concreto, dos elementos típicos do art.º 217º, CP;

- No crime de burla, para que o burlão consiga a manipulação do burlado exigida pelo preceito incriminador, tem de se encontrar, nas circunstâncias concretas em que se cruza com ele, em posição que lhe permita condicionar a decisão do segundo, por forma a que o erro da vítima possa ser visto como uma consequência adequada da astúcia daquele e tem de existir uma ligação directa entre o agente e a vítima que permita o reconhecimento da manipulação deste por aquele;

- A invocação em acção judicial de direito que não existe e a apresentação de documento falso para prova do mesmo, numa acção por factos atribuídos a funcionário do demandado no exercício das suas funções e valores muito elevados, em que será sempre de esperar contraditório do demandado, não constitui conduta adequada a causar no julgador o erro exigido pelo art.º 217, CP;

- No processo civil actual o juiz não tem uma posição passiva o que, aliado ao contraditório da parte, a quem são atribuídos os factos e ao dever constitucional de fundamentação imposto ao julgador, não permite aceitar a simples alegação de facto não verdadeiro e apresentação de documento falso como adequados a causar aquele erro;

- Num caso como o dos autos, a ocorrer erro do julgador, esse erro cai no âmbito do erro judiciário e não do erro como consequência da astúcia do autor, sendo o autor, nas circunstâncias concretas, manifestamente incapaz de condicionar a decisão do juiz, agindo este no exercício do seu munus constitucional de dirimir litígios;

- Numa hipótese em que o juiz não percepcionasse a realidade dos factos e a falsidade do documento, decidindo em erro com prejuízo para terceiro (demandado), as consequências patrimoniais desfavoráveis no património do terceiro não decorriam da conduta astuciosa do agente, mas sim do erro judiciário;

- Não se verificando o preenchimento dos elementos típicos do art.º 217, CP, a censura da conduta do autor será feita no respectivo processo, através dos instrumentos processuais próprios, nomeadamente a condenação por litigância de má fé, estando a resposta criminal sempre limitada pelo respeito devido ao princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente no art.º 29, nº1, da CRP, princípio que tem uma função de garantia, pela limitação do poder de punir do Estado (nullum crimen sine lege e nullum crimen sine lege previa)

(Sumariado pelo relator)

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Iº 1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº10791/17.4T9LSB, da Comarca de Lisboa (Juízo Central Criminal de Lisboa – J1), foi julgado, M. , acusado como autor material, em concurso real e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. a), por referência à al. b), artigo 202.º, todos do Código Penal, e um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, als. b), d) e e), do citado diploma legal.

O tribunal, por acórdão de 15Nov.19, decidiu:

“...

I. Condenar o arguido M. , pela prática, como autor material e em concurso real, de:

i. Um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. a), por referência à al. b), do artigo 202.º, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

ii. Um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão;

iii. Em cúmulo jurídico das penas aplicadas em i. a ii., condenar o arguido na pena única de 3 (anos) e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo (três anos e seis meses).

II. ….

III. Absolver o demandado M. do pedido de indemnização civil contra si deduzido pela assistente/demandante BEITS.A.. …

….”.

2. Desta decisão recorre o arguido M., motivando o recurso com as seguintes conclusões:

1. O Arguido foi condenado pela prática de um crime de burla na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 73º, 217º nº 1 e 218º nº 2 a), por referência ao art.º 202º b) todos do CP, na pena de 3 (três) anos de prisão e pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256º nº 1 a) CP, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, e em cúmulo jurídico num pena única de três anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por igual período.

2. O Arguido foi absolvido do pedido de indemnização civil deduzido pela assistente.

3. Segundo o acórdão condenatório, o Tribunal a quo fundou a sua convicção com base nos elementos de prova produzidos nos autos e da produzida em Audiência de Julgamento, nomeadamente no depoimento das testemunhas (…) (esta última abonatória do Arguido), descredibilizando as declarações do próprio Arguido e das testemunhas (…) que comprovaram a versão do Arguido.

4. Com importância para a presente análise em sede de recurso, o Tribunal a quo julgou provados os seguintes factos:

…..

5- Com menção ao art.º 412º nº 3 a) do CPP, o Arguido considera que os pontos 8, 9, 11, 19, 20, 24, 25, 26 e 27 do artigo 7º do presente recurso, foram incorrectamente julgados pelo douto Tribunal a quo, propondo-se expor as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.

6- Todavia, face à prova produzida em sede de julgamento e à ausência de prova consistente e inequívoca sobre a autoria e o procedimento concreto levado a cabo para a criação do documento, o Recorrente não pode aceitar o enquadramento jurídico e a condenação da qual vem recorrer.

7- O Arguido negou os factos vertidos na acusação e descreveu de forma sólida, objectiva e coesa toda a factualidade referente à subscrição do produto financeiro em Outubro de 2013, e ainda às circunstâncias de tempo, modo e lugar em que o documento objecto dos presentes autos lhe foi exibido e entregue por mão própria pelo seu gestor de conta do BEIT à época, a testemunha MC.

8- Como o Tribunal afirma, estas declarações, acabaram por ser corroboradas no seu essencial, pelos depoimentos das testemunhas FB, PM e AV .

9- O Arguido não compreende como é que o Tribunal a quo pode julgar que os depoimentos das testemunhas FB, PM e AV atestaram no essencial a versão do Arguido e depois concluir que não mereceram credibilidade em face da sua inverosimilhança e incoerência!

10- Porquanto, nas declarações prestadas pelo Arguido, o mesmo disse: (a voltas 6m35s a 14m53s):

….

11- E com referência à reunião e à entrega do documento em meados de 2014, disse o Arguido : (a voltas 21m00s a 23m47s)

….

12- Estas declarações foram corroboradas pela testemunha FB: (a voltas 03m05s a 09m42s)

….

13- No que se refere ao depoimento da testemunha PM pelo próprio foi dito que : (a voltas 1h47m18s a 1h53m37s)

…

14- Similarmente a testemunha AV atestou não só a versão do Arguido, como da própria testemunha FB, uma vez que do seu depoimento e com relevância para a boa decisão da causa, ressalta o seguinte: (a voltas 04m28s a 14m31s)

…

15- O Tribunal a quo julgou verosímeis os depoimentos das testemunhas da acusação, exonerando de credibilidade a versão do Arguido e das testemunhas que testemunharam a versão do Arguido, quando na verdade todas as testemunhas da acusação à excepção da testemunha FB, asseguraram em Audiência de Julgamento que apenas tiveram conhecimento do documento objecto dos presentes autos já no decurso da acção civil que correu termos contra a Assistente e que ninguém viu por quem foi o documento elaborado, em que circunstâncias de tempo, modo e lugar e com que finalidade.

16- Confrontado com o documento objecto dos presentes autos, a testemunha Carlos Correia referiu o seguinte: (a voltas 1h06m50s a 1h09m)

….

17- A esse propósito a testemunha MC, disse o seguinte: (a voltas 1h49m a 1h51m45s)

…

18- E com respeito às reuniões, a testemunha disse o seguinte: (a voltas 2h00m10s a 2h01m34s)

…

19- A testemunha MC acaba por admitir que na reunião estiveram os três presentes (Arguido, MC e FB) e que não foi a única reunião em que a testemunha FB esteve presente no atelier do Arguido.

20- E quando inquirido directamente sobre se viu alguém produzir o documento em discussão nos autos, designadamente o Arguido, a resposta foi peremptória: (a voltas 01m00 a 02m58s)

…

21- A testemunha, CS , falta à verdade quando afirma perante o Tribunal que iniciou funções no Banco BEIT em 2015 e depois descreve com precisão uma reclamação do Arguido à CMVM que diz ter acompanhado pessoalmente em Dezembro de 2014, como se transcreve: (a voltas 24m30s a 26m00s)

…

22- No que se refere à testemunha, CA, a testemunha contou que apenas teve conhecimento do citado documento algures em 2017: (a voltas 57m29s a 59m52s)

…

23- O testemunho de AC refere o seguinte: (a voltas 55m55s a 1h00m53s) “Juiz: Senhora testemunha pode aproximar-se da bancada se faz favor. (55m57s)

…

24- A mesma descrição dos factos foi exposta pelo Arguido: (a voltas 38m18s a 45m31s)

…

25- Se a testemunha AC garante que examinou o documento e o teve nas suas mãos em Novembro de 2015, torna-se manifesto que o mesmo não pode ter sido “produzido” em momento imediatamente anterior à propositura da acção cível, isto é, 12 de Junho de 2017!

26- A testemunha MC enquanto gestor da Assistente, não queria de todo perder um cliente importantíssimo para a referida instituição bancária, tendo em conta o volume de capital depositado e investido pelo Arguido no Banco BEIT!

27- Pelo que, não se pode apenas depreender que o Arguido era a única pessoa interessada na invenção do documento e que a testemunha MC não tinha qualquer interesse nesse facto!

28- Ora, estes factos não podem ser ignorados e descartados pelo Tribunal, descredibilizando-os em prol da versão de outras testemunhas que apenas tiveram conhecimento do documento em 2017 no decurso da acção cível, não tendo nenhuma estado presente na reunião de 2014, que os três intervenientes assumem ter existido!

29- Sabe o Arguido que a testemunha MC já terá sido alvo de um processo na CMVM por alegada falsificação de documento, prévia a todo este processo.

30- Não corresponde à verdade que o Arguido tenha aproveitado os elementos constantes da mensagem de correio electrónico que MC usava e que lhe enviara a 02/05/2014 e que, com eles tenha forjado a mensagem de correio electrónico já referida, atribuindo erroneamente àquele o seu envio e inscrevendo elementos falsos, até porque nada se provou e não foi feita qualquer prova no que diz respeito à elaboração do documento de fls. 58.

31- Mais se reforça que nenhuma testemunha indagada nestes autos, viu quem produziu o documento constante de fls. 58, onde o mesmo foi criado, de que forma, quando e porquê, e principalmente por quem!

32- O processo penal exige provas plenas e inequívocas, com certezas absolutas, sob pena de não poder haver condenações fundamentadas em “procedimentos não concretamente apurados”.

33- Não foi feita qualquer prova em Audiência de Julgamento que tenha sido o Arguido a “ forjar” o documento objecto dos presentes autos!

34- Dispõe o art.º 217º nº 1 do CP que “ Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

35- Para que o elemento objectivo do ilícito esteja preenchido é necessário que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:

1- A obtenção de um enriquecimento ilegítimo;

2- Através da utilização de um meio enganoso tendente a colocar a vítima em erro;

3- Erro esse que determina que a vítima pratique voluntariamente actos que lhe causam prejuízo patrimonial.

36- Neste caso não se mostram preenchidos nenhum dos elementos imediatamente supra referidos, logo não se encontra preenchido o elemento objectivo do tipo de crime de burla qualificada.

37- Para que se verifique o elemento subjectivo do tipo legal, exige-se que o agente actue com uma intenção de apropriação, de enriquecimento ilegítimo, o que também não se verifica nestes autos, porquanto não se pode considerar provado que o Arguido tenha agido segundo um plano delineado com vista à obtenção do fim em si.

38- Por outro lado e no que concerne ao crime de falsificação de documento, postula o art.º 256º nº 1 a) do CP que “ Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa, benefício ilegítimo: Fabricar ou elaborar documento falso ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo; é punido com pena de prisão até três anos ou pena de multa.

39- Para que esteja preenchido o tipo objectivo de ilícito é necessário:

- a existência de um documento;

- e a acção do agente integrar uma das várias modalidades de falsificação descritas no tipo;

40- Não se apurou o procedimento concreto levado a cabo para a contrafacção do documento de fls. 58.

41- Para que se verifique o elemento subjectivo do tipo de crime exige-se que o agente actue com a intenção de:

- causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado;

- ou de obter para si ou para terceiro um benefício ilegítimo;

- ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.

42- Para se considerar a verificação objectiva da incriminação por documento falso, é necessário apurar-se a autoria do mesmo, o que não se verificou nos presentes autos!

43- Se é verdade que o Arguido usou o documento de fls. 58 na acção cível que intentou contra a Assistente, também não é menos verdade que não se provou que o Arguido sabia da falsidade do documento e ainda mais de quem foi o seu autor, designadamente ele próprio!

44- Perante os factos supra expostos, a transcrição da prova produzida em Audiência de Julgamento e tendo em conta a descrição dos elementos objectivo e subjectivo dos tipos de crime ora em apreço, fundamental será concluir que o Arguido não praticou os crimes pelos quais foi condenado, impondo-se uma decisão diversa que absolva o Arguido da prática dos crimes de burla qualificada na forma tentada e de falsificação de documento, fazendo-se assim a costumada justiça!

45- A única parte da decisão que não merece observação é a absolvição do pedido de indemnização civil deduzido pela Assistente.

46- O Advogado não tem crédito sobre a contraparte e esta não fica vinculada mesmo que perca a acção, uma vez que o crédito do Advogado tem como sujeito passivo o seu próprio Constituinte, de acordo com o que resulta da relação de mandato oneroso que criaram entre si.

47- Perante todo o supra exposto, deverá o acórdão condenatório recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o Arguido e ora Recorrente da prática do crime de burla qualificada na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 22º, 23º, 73º, 217º nº 1 e 218º nº 2 a), por referência à alínea b) do art. 202º do CP e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256º nº 1 s) do CP.

Nestes termos e nos mais de Direito e com o Mui douto suprimento dos Venerandos Desembargadores, deve o presente Recurso ser admitido e ser revogada a Sentença Condenatória Recorrida, substituindo-a por uma Sentença que absolva o Arguido e ora Recorrente, da prática em autoria material de um crime de burla qualificada na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º, 73º, 217º nº 1 e 218º nº 2 a), por referência à alínea b) do art. 202º do CP e de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º nº 1 a) do CP.

3. Admitido o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, a que responderam o Ministério Público e a assistente, ambos concluindo pelo não provimento do recurso.

4. Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-geral Adjunto aderiu à resposta do Ministério Público em 1ª instância.

5. Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.

6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:

-impugnação da matéria de facto;

-qualificação jurídica dos factos;

* * *

IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:

Factos provados.

Da instrução e discussão da causa e com relevância para a decisão final da mesma, resultaram provados os seguintes factos:

1. O arguido M. era cliente do banco BEIT, SA, desde o ano de 2013.

2. Por sua vez, e à data dos factos infra indicados, MC, era colaborador da instituição bancária ofendida, sendo o gestor da conta de depósitos à ordem, titulada pelo ora arguido junto da mesma, com o n.º 924198560006.

3. Em 15.10.2013, o arguido M. deu ordem de subscrição do produto financeiro complexo com a designação comercial EUR 5Y FTD EDP PT TELECOM ITÁLIA, emitido pelo BANCO ESPÍRITO SANTO INVESTMENTS, PLC, no valor de €1.200.000,00, e tendo como entidade de referência principal a PORTUGAL TELECOM SGPS SA, e ainda as entidades de referência EDP e a TITIM (designação da operadora de telecomunicações italiana).

4. O referido valor mobiliário era válido pelo período de cinco anos, com data de início a 10.10.2013, e tinha como data de maturidade 20.12.2018, rendimento de juros mensais contabilizados a 8,00%, vencidos no dia vinte de cada mês.

5. No entanto, por razões relacionadas com o facto de a OI, SA, se ter apresentado, junto dos tribunais brasileiros, a recuperação judicial/insolvência, o produto financeiro subscrito pelo arguido, que dependia da solvabilidade dessa sociedade comercial, foi mobilizado antes do prazo de maturidade, com perda de capital.

6. Com efeito, entre 2013 e 2015, a PORTUGAL TELECOM, SGPS, SA (doravante, PT) e a OI, SA, iniciaram e concretizaram uma operação de fusão por incorporação da PT na OI, SA, que se materializou com a transferência dos seus activos MEO e SAPO, entre outros, para este grupo, nos termos do projecto de fusão aprovado.

7. No dia 20 de Junho de 2016, a OI, SA, então controladora directa da PTIF (PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE), apresenta pedido de recuperação judicial junto dos tribunais brasileiros.

8. No dia 22 de Junho de 2016, o trustee da dívida emitida pela PTIF dirige comunicação aos obrigacionistas, informando-os de que a apresentação de pedido de recuperação judicial da OI, SA, configura um evento materialmente prejudicial aos interesses dos titulares e que representa uma situação de incumprimento (event of default) nos termos das emissões de dívida da PTIF.

9. Durante o processo de fusão, e numa altura em que a OI, SA, já adquirira a posição de garante da dívida da PTIF – onde se encontrava o produto financeiro subscrito pelo arguido, mais concretamente em 01.07.2016, o Comité da Associação Internacional de Swaps e Derivativos (ISDA CREDIT DERIVATIVES DETERMINATIONS COMMITTEE) determinou a ocorrência de um evento de crédito de insolvência da PTIF.

10. Semanas depois, a determinação supramencionada foi comunicada a todos os clientes do banco ofendido, incluindo o ora arguido M

11. Mais tarde, e em consequência dessa determinação, foi iniciado o pagamento aos investidores, pelo que o arguido recebeu do banco ofendido a quantia de € 240.000,00, a título de reembolso do produto financeiro que subscrevera, o que corresponde a 20% do capital investido e significa uma perda de 80% correspectiva.

12. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 12.06.2017, o arguido gizou um plano com vista a conseguir recuperar o restante capital investido, no valor de €960.000,00.

13. Esse plano consistia em fazer instaurar uma acção declarativa de condenação contra o banco ofendido e peticionar o reembolso da quantia antes referida, levando o tribunal e o julgador a quem essa acção viesse a ser distribuída a acreditar que o banco tinha violado as obrigações legais a que estava adstrito para com os seus clientes, enquanto instituição de crédito, na apresentação e venda de produtos financeiros complexos.

14. Assim, na execução desse plano, em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a 12.06.2017, o arguido M. , com recurso a uma montagem, criou, por sua própria iniciativa e alvedrio, uma mensagem de correio electrónico, atribuindo o seu envio ao mencionado MC, colaborador do banco BEIT.

15. O teor dessa mensagem de correio electrónico é o seguinte:

“De: …

Enviada: quarta-feira, 3 de Outubro de 2013 17:47

Para(:::)…)

Assunto: Banco BEIT – FTD

Estimado Arq. M. ,

Boa tarde,

Conforme combinado, aqui vão as condições para a aplicação que havíamos falado.

As empresas associadas são:

PT EDP TITIM

O cupão associado é de 7,15% (TANB) com pagamento mensal de juros, cujo valor

mensal ilíquido, para um investimento de 1.200.000€ é de 7,149,99€.

A estrutura é montada de acordo com o “European Settlement”, o que quer dizer que, caso alguma das empresas entre em insolvência, a perda de capital, será, no limite, a parte

correspondente a essa empresa (no limite, não quer dizer que a perda atinja estes valores).

Qualquer duvida, já sabe, não hesite em me contactar. Obrigado!

Com os melhores cumprimentos / BEIT regards,

MC

Financial Advisor | Direcção Comercial Sul

…

www. bancoBEIT.pt * mc…

Centro de Investimento de Lisboa

Praça …

1250- 161 Lisboa, Portugal”

16. No cabeçalho, o arguido fez incluir a menção à data e hora em que tal mensagem fora enviada como sendo “quarta-feira, 3 de Outubro de 2013 17:47”.

17. No entanto, a data de 03.10.2013 não corresponde à realidade, uma vez que esse dia foi uma quinta-feira e não uma quarta-feira, como falsamente ali é referido.

18. Por sua vez, o número de telemóvel, …, incluído na mensagem de correio electrónico, e pertencente à operadora MEO (hoje denominada ALTICE), e utilizado por MC no exercício da sua profissão para contactos de natureza profissional, foi titulado pelo banco ofendido entre 17.04.2014 e 08.07.2016.

19. Pelo que só a partir daquela primeira data é que poderia ser associado a MC como o seu contacto profissional.

20. A mensagem de correio electrónico apresenta ainda um número de telecópia (fax) incompleto, pois apenas é composto pelos algarismos +351 218, faltando os restantes seis.

21. Na referida mensagem surge ainda inscrita a menção à categoria profissional de MC como sendo a de “Financial Advisor”, junto da Direcção Comercial Sul da instituição bancária ofendida.

22. No entanto, na data inscrita naquela mensagem, MC ocupava, na organização da ofendida, a categoria profissional de “Personal Financial Advisor”.

23. Ora, na organização de recursos humanos da ofendida, cabem na categoria profissional de “Personal Financial Advisor” as funções de gestor de conta, a qual se integra na rede comercial interna da instituição, no quadro de um contrato de trabalho celebrado entre banco e os seus trabalhadores.

24. Por sua vez, cabem na categoria profissional de “Financial Advisor” as funções de promoção da actividade do banco BEIT, no quadro de um contrato de prestação de serviços, conforme se verá com maior detalhe de seguida.

25. Efectivamente, em 08.04.2014, MC e a ofendida celebraram um contrato de prestação de serviços, através do qual aquele se obrigou perante a referida instituição bancária, a desenvolver a actividade de Agente Vinculado, nos termos da cláusula 1.ª, que tem o seguinte teor que aqui se reproduz integralmente:

“Cláusula 1.ª

(Objecto)

1. O Segundo Outorgante obriga-se a desenvolver a actividade de Agente Vinculado, de promotor em nome e por conta da Segunda Outorgante.

2. Em particular, o Segundo Outorgante representará a Primeira Outorgante na prestação dos seguintes serviços:

a) Prospecção de investidores, fora do estabelecimento da Primeira Outorgante, com o objectivo de captação de clientes para quaisquer actividades de intermediação financeira;

b) Recepção e transmissão de ordens, colocação e consultoria sobre instrumentos financeiros ou sobre os serviços prestados pela Primeira Outorgante;

c) Promoção de operações bancárias; e

d) Mediação de seguros,

dentro dos limites estabelecidos nos termos da lei aplicável e de acordo com as indicações dadas a cada momento pela Primeira Outorgante, em regime de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154.º do Código Civil.”

26. Deste modo, a partir de 08.04.2014, e só a partir desta data, é que MC passou a desenvolver a sua actividade para o banco ofendido nos termos da categoria profissional de “Financial Advisor”.

27. Em 27.09.2013, MC enviou um e-mail ao arguido M. , através do qual lhe remeteu, em anexo, a proposta informativa de um produto financeiro, com o seguinte teor que aqui se reproduz:

“Estimado Arq. M. ,

Bom dia,

No seguimento da nossa conversa de à pouco, e para sua apreciação, segue em anexo o resumo de propostas actualizado, onde já consta o «FTD» que lhe falei, entretanto, estou a

encetar esforços para, ainda durante a manhã, lhe dar melhores condições para o CLN EDP

a 6 anos.

Com os melhores cumprimentos / BEIT regards,

MC

Personal Financial Advisor | Direcção Comercial Sul

…

www. bancoBEIT.pt * …

1250- 161 Lisboa”

28. Meses mais tarde, em 02.05.2014, MC enviou um outro email ao arguido, a propósito da subscrição de outro produto financeiro complexo, com o seguinte teor:

“From: MC (FA/PROMOTOR-BEIT-LISBOA)

Sent: sexta-feira, 2 de Maio de 2014 17:47

To: …

Subject: Banco BEIT – Recovery Basket

Estimado Arq. M. ,

Boa tarde,

Conforme combinado, aqui vão as condições para a aplicação que havíamos falado.

As empresas associadas são:

Arcelor Mittal

Air France

Thyssenkrupp

Peugeot

O cupão associado é de 5,65% (TANB), com pagamento mensal de juros, cujo valor

mensal liquido, para um investimento de 1.000.000€ é de 3.390€.

A estrutura é montada de acordo com o “European Settlement”, o que quer dizer que,

caso alguma das empresas entre em insolvência, a perda de capital, será, no limite, a parte

correspondente a essa empresa, ou seja, a 25% (no limite, não quer dizer que a perda atinja

estes valores).

Qualquer duvida, já sabe, não hesite em contactar-me. Obrigado!

Com os melhores cumprimentos / BEIT regards,

MC

Financial Advisor/Direção Comercial Sul

…

29. Ora, em 27.09.2013, o modelo de email utilizado por MC era composto pelos seguintes elementos relativos à sua categoria e contactos profissionais:

“MC

Personal Financial Advisor/Direcção Comercial Sul

…

30. Enquanto que, meses mais tarde, em 02.05.2014, quando já desempenhava as funções relativas à categoria profissional de Financial Advisor, MC passou efectivamente a utilizar, no modelo de email, elementos de contacto diferentes, nomeadamente os seguintes:

“Financial Advisor/Direção Comercial Sul

…

31. MC não utilizava, nem podia utilizar, os elementos referidos nos emails de cariz profissional que enviava para os clientes do banco ofendido, uma vez que só a partir de 02.04.2014 é que aquele fez incluir a menção a Financial Advisor (que substituiu a anterior, de Personal Financial Advisor, em virtude da nova categoria profissional que passou a deter) e passou a indicar o número de telemóvel de uso profissional como sendo o +351 961 233 666 (que substituiu o anterior 351 962 925 484).

32. Deste modo, o arguido M. utilizou e aproveitou os elementos constantes da mensagem de correio electrónico que MC lhe enviara em 02.05.2014, e, com eles, criou a mensagem de correio electrónico já referida, atribuindo falsamente àquele o seu envio, e inscrevendo elementos (número de telefone, categoria profissional, e data e hora de envio) falsos.

33. E, depois, adaptou o seu texto para o produto financeiro que subscrevera, substituindo a menção às entidades de referência – Arcelor, Mittal, Air France, Thyssenkrupp, e Peugeot – e a respectiva taxa de juro “de 5,65% (TANB), com pagamento mensal de juros, cujo valor mensal liquido, para um investimento de 1.000.000€ é de 3.390€”, pelo texto mencionando “7,15% (TANB) com pagamento mensal de juros, cujo valor mensal ilíquido, para um investimento de 1.200.000€ é de 7.149,99€.”

34. Acontece também que as condições de juros que o arguido fez inscrever no email que fabricou também não correspondem à realidade do produto financeiro que subscreveu.

35. Isto porque, enquanto o arguido fez incluir, no texto daquela mensagem de correio electrónico, a menção à taxa de juro como sendo de 7,15%, a verdade é que as notes do produto financeiro complexo EUR 5Y FTD EDP PT TELECOM ITÁLIA, emitido pelo BANCO ESPÍRITO SANTO INVESTMENTS, PLC, no valor de € 1.200.000,00, venciam juros a 8%.

36. Efectivamente, entre 26.09.2013 e 03.10.2013, ocorreu entre vários colaboradores do banco ofendido (nomeadamente entre …), uma troca de emails, em preparação do lançamento, contratualização e apresentação deste produto financeiro aos seus clientes (denominado tailor made), potencialmente interessados no investimento.

37. E resultam do teor desses emails as condições estabelecidas para o lançamento e venda desse produto.

38. Nomeadamente, resulta desses emails que a condições a propor aos clientes eram as seguintes:

“Emitente: ESIplc (correspondente à designação da ESPIRITO SANTO INVESTMENTS, PLC);

Data de início: 10/10/2013;

Prazo: 5 anos (20/12/2018)

Upfront: 3%

Cupão: 8% (30/360)

Cabaz de entidades de referência: EDP + PT + Telecom Italia

Montante: 2.030.000 EUR

Número de clientes: 4”

39. Como clientes interessados, as referidas pessoas basearam-se num quadro por elas

elaborado, contendo o número associado ao cliente e o montante que eventualmente iria ser investido.

40. Assim, um dos clientes que constava desse quadro tinha o número associado 10385698, e o montante de investimento de €1.000.000,00.

41. Ora, o número 10385698 é o que surge no canto inferior esquerdo da ficha de subscrição do referido produto financeiro assinada pelo arguido M. em 15.10.2013, no valor de €1.200.000,00.

42. Pelo que, apesar de inicialmente se encontrar indicado que o arguido iria subscrever aquele produto financeiro no valor de €1.000.000, o investimento que acabou por realizar foi de €1.200.000,00.

43. Assim, o arguido nunca subscreveu, nem poderia ter subscrito, o produto financeiro EUR 5Y FTD EDP PT TELECOM ITÁLIA, nas condições que fez inscrever na mensagem de correio electrónico que criou e que falsamente atribuiu ao seu gestor de conta MC.

44. Em 12.06.2017, sempre na execução do plano por si previamente delineado, e na posse da mensagem de correio electrónico criada da forma descrita, o arguido M. instaurou junto do Tribunal da Comarca de Lisboa, uma acção declarativa de condenação contra o banco BEIT, SA.

45. A qual passou a correr os seus termos no Juízo Central Cível, J6, sob o número de processo 13797/17.0T8LSB.

46. Nessa acção, cuja causa de pedir consiste nos factos por si alegados e que consubstanciam o erro na base do negócio, nos termos do artigo 251.º, do Código Civil, o arguido M. vem pedir a anulação do negócio jurídico celebrado com a aqui ofendida, e, em consequência, reclama o pagamento da quantia €960.000,00, correspondente à diferença entre o montante de que foi ressarcido e o valor do investimento de €1.200.000,00.

47. Efectivamente, na petição inicial com que instaurou a acção em causa, na parte que nesta sede interessa salientar, o arguido M. alega os seguintes factos:

“III- A AQUISIÇÃO DOS VALORES MOBILIÁRIOS

- A relação do A com o gestor de conta, que o aconselhou, foi estritamente do foro

profissional.

- Falava com ele, em média, 2 a 3 vezes por mês.

- Era o gestor que indicava ao A que aplicações deveria fazer.

- A proposta do R. para uma aplicação de 1.200.000 euros iniciou-se com uma

reunião no gabinete do A, com a presença do gestor MC que terá ocorrido em

finais de Setembro/inícios de Outubro de 2013.

- Nessa reunião o gestor referiu que tinha uma aplicação com uma excelente taxa (7,15%), e com retorno ‘certo’, ou afirmação semelhante para o investimento da importância referida.

- Fez sempre referência à PT (referindo-se à PORTUGAL TELECOM, SGPS, SA, titular das operações em Portugal e no estrangeiro) e ao facto de ela ser muito sólida.

- O A manifestou interesse nessa aplicação, tendo ficado acordado entre ambos que o gestor remeteria por escrito uma proposta de investimento para esse valor, com essa remuneração, para o email do A.

- Por email datado de 03.10.2013, o R, por intermédio do gestor de conta MC, remeteu uma proposta para um investimento de 1.200.000 euros para o e-mail do A., …– cfr. doc. 3 e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

- Resulta da referida proposta “Conforme combinado, aqui vão as condições para a aplicação que havíamos falado.”.

- Mais refere que “as empresas associadas são PT, EDP e TITIM”.

- Mais resulta que a taxa de juro seria de 7,15% (TANB).

- Ainda consta da proposta que “A estrutura é montada de acordo com o ‘European Settlement’, o que quer dizer que, caso alguma das empresas entre em insolvência, a perda de capital será, no limite, a parte correspondente a essa empresa, (no limite, não quer dizer que a perda atinja estes valores).”

- O A teve conhecimento da referida proposta e ainda considerou as informações que o gestor lhe tinha facultado [sic]

- O A ficou convencido que, no caso de insolvência de uma das entidades de referência – que à data nem se supunha, lá está, por falta de informação adequada – o risco de perda estaria limitado ao valor indexado àquela que entrasse em incumprimento.

- O gestor de conta deslocou-se ao gabinete de arquitectura do A. para recolher a sua assinatura.

- Considerando os termos da proposta e ainda as informações prestadas pelo funcionário do R., o A. assinou a 15.10.2013 a ordem de compra do produto supra identificado, no montante EUR 1.200.000 (um milhão e duzentos mil euros). – cfr doc 2.

- O A limitou-se a assinar o documento

- O gestor não leu ao A as referidas advertências nem teceu qualquer tipo de

explicação sobre as mesmas.

- A data e o restante preenchimento não foi manuscrito pelo A.

- O A não tem qualquer tipo de conhecimento e de experiência necessários para

compreender os riscos inerentes à compra desta PFC.

- O R nunca referiu que a ‘PT’ que ali constava como entidade de referência era a

PTIF – Portugal Telecom Internacional Finance, BV.

- Na sequência do movimento efectuado na conta de que era titular foi efetuada a

operação de compra dos referidos títulos, com data de 17.10.2013.

- Os referidos títulos tinham a maturidade a 20.12.2018, com rendimento de juros

mensais a 7,15% (TANB), vincendos a cada dia 20.º dia de cada mês, com início a

20.11.2013.

- Como vimos, decorre das informações expressamente prestadas pelo R. que as

entidades de referência seriam a PT, tout court, a EDP e a “TITIM”. – doc. 2.

- E aqui, andou logo mal o R, quando presta a informação quanto à primeira entidade

de referência como PT e não a PTIF – Portugal Telecom International Finance BV.

- Ainda que esta informação pareça, à primeira vista, irrelevante, não podemos

descurar o peso que tinha, à data, na opinião comum – ainda que erroneamente como mais

adiante se demonstrará – a PT.

- A verdade é que o A. investiu EUR 1.200.000 num produto financeiro complexo, é

certo, mas com três entidades de referência que geravam, pelo seu histórico e perfil, a

segurança necessária para o investimento que foi efectuado.

- O R relacionou sempre a aplicação com a Portugal Telecom, referindo que era uma

‘empresa segura’ ou afirmação com significado idêntico.

- O R nada disse sobre quem era o emitente.

- Aliás, o A ignorava o que significava ‘emitente’.

- Ignorava o que era ‘entidade de referência’.

- O A formou a sua vontade negocial com base nas informações, já vimos parcas,

incompletas e incorrectas prestadas pelo R, sendo que desconhecia a verdadeira situação da

PTIF/PT à data da subscrição do produto e ainda assim o risco das três entidades do nome

do PFC ser bastante diminuto.

- Não foi solicitado ao A informação sobre os seus conhecimentos e experiência em

matéria de investimento.

- O R sabia que o A era avesso a investimentos com risco de perda de capital.

- O gestor sabia que a ausência ou um risco muito controlado de perda do capital era

um ponto essencial para o A.”

48. Ademais, o ora arguido alegou na referida petição inicial factos relativos à evolução financeira das entidades de referência associadas ao produto financeiro, e, além destes, relativos à violação do dever de informação, pelo banco BEIT, SA, relativamente à sobredita evolução e ao risco associado àquele produto.

49. Na petição inicial, o arguido terminou com a formulação do seguinte pedido: “Nestes termos e no mais de Direito que V. Exa., doutamente, suprirá, julgando a presente acção procedente, por provada deve:

A) ser o negócio celebrado entre o A. e R anulado por erro na base do negócio e condenado o R. à devolução de EUR 960.000, acrescido de juros vencidos e juros vincendos até integral pagamento;

Se assim não se entender, o que apenas e só por mero dever de patrocínio se pede, deve o R ser condenado a:

B) pagar ao A. uma indemnização no valor de EUR 960.000, acrescida de juros vencidos e juros vincendos até integral pagamento, recorrendo ao princípio geral que preside à obrigação de indemnizar que é o da reconstituição do lesado na situação em que o mesmo se encontraria se não e tivesse verificado o ato lesivo por incumprimento dos deveres a que estava obrigado, conforme os artigos 304.º, 304.º-A, 311.º, 312.º, 312.º-B, 312-C a 312.º-G, 314.º, todos do CVM;

C) Ou caso assim não se entenda, ser o negócio celebrado entre o A e R resolvido por alteração superveniente das circunstâncias e condenado o R. à devolução de EUR 1.200.000, acrescido de juros vencidos e juros vincendos até integral pagamento”

50. Como prova documental, além do mais, o arguido juntou, como documento n.º 1 do requerimento probatório, cópia da mensagem de correio electrónico por si criada.

51. Acontece, por outro lado, que o envio da referida mensagem de correio electrónico, e respectivo teor, vieram a ser incluídos na matéria de facto dada como assente, mais concretamente nos factos adquiridos por acordo nos termos do artigo 574.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, e provados por documento pela Mma. Juiz de Direito titular dos autos de acção cível, da seguinte forma:

“T) Por email datado de 03.10.2013, o réu, por intermédio do gestor de conta MC, remeteu uma proposta para um investimento de 1.200.000 euros para o e-mail do A…;

U) Aí se refere “Conforme combinado, aqui vão as condições para a aplicação que havíamos falado”;

V) Mais refere que “as empresas associadas são PT, EDP, TITIM”.

X) Mais resulta que a taxa de juro seria de 7,15% (TANB);

Z) Refere ainda que “a estrutura é montada de acordo com o “European Settlement”, que quer dizer que, caso alguma das empresas entre em insolvência, a perda de capital será, no limite, a parte correspondente a essa empresa, (no limite, não quer dizer que a perda atinja esses valores).”

(...)

FF) Os referidos títulos tinham a maturidade a 20.12.2018, com rendimento de juros mensais a 7,15% (TANB), vincendos a cada 20º dia de cada mês, com início a 20.11.2013.”

52. Posteriormente, na sequência da reclamação/pronúncia quanto ao despacho saneador, apresentada pela aqui ofendida, foi proferido despacho judicial nos referidos autos, o qual, para além do mais, determinou a exclusão da matéria assente dos factos constantes dos artigos T) a Z).

53. Por sentença datada de 27.05.2019, transitada em julgado a 01.07.2019, proferida no âmbito do referido processo n.º 13797/17.0T8LSB, foi julgada totalmente improcedente a pretensão do aqui arguido, com fundamento na inexistência de prova que permita a imputação à aqui ofendida da violação de qualquer dever que se lhe impunha, com a sua consequente absolvição dos pedidos contra si formulados.

54. Ora, segundo o plano que o arguido M. delineou e executou, o envio da mensagem de correio electrónico em causa era absolutamente essencial para, quando conjugado com os factos por si alegados na petição inicial, criar no julgador a quem viessem a ser distribuídos os autos de acção declarativa de condenação que fez instaurar, a convicção de que MC lho tinha efectivamente enviado, na data, hora, com o conteúdo e os elementos de identificação e contacto associados àquele, que lá fez inscrever, sem lhe transmitir qualquer informação ou advertência relativa às características, risco associado e contexto das sociedades comerciais emitentes e de referência a que esse produto derivado estava associado.

55. Mais, que o banco BEIT, SA, tinha violado, dessa forma, as obrigações a que está legalmente adstrito enquanto instituição de crédito que transacciona produtos financeiros complexos como aqueles que o arguido subscreveu e onde se inclui o produto em causa designado EUR 5Y FTD EDP PT TELECOM ITÁLIA.

56. Ao intentar a acção cível invocando e usando como prova a mensagem de correio electrónico por si criada, o arguido M. pretendeu induzir em erro o tribunal onde essa acção foi distribuída e a produzir sentença com base em factos que nunca ocorreram, designadamente o envio da referida mensagem de email com o conteúdo que falsamente lhe conferiu e garantir a condenação da aqui ofendida no pagamento da quantia peticionada de €960.000,00.

57. O arguido actuou segundo a execução de um plano previamente delineado por si, sabendo que a mensagem de correio electrónico por si criada em data anterior a 12.06.2017 não tinha, em qualquer dos seus elementos, nenhuma correspondência com a realidade, e que não tinha sido enviada pela pessoa a quem atribuiu a sua autoria, o gestor de conta MC.

58. Não obstante, com a conduta descrita o arguido agiu com o propósito concretizado de, através da montagem de elementos retirados de uma mensagem de correio electrónico anterior, enviada por MC, forjar uma mensagem de correio electrónico, cujo conteúdo, respectivos elementos, data e hora que lá fez inscrever, como sabia, não correspondiam à realidade.

59. Procedeu deste modo o arguido M. para preparar e instaurar – como veio a fazer – uma acção declarativa de condenação contra o BEIT, SA, onde viesse a convencer o tribunal onde essa acção foi instaurada, que fora MC a enviar-lha, para – usando-a nessa sede, e alegando a violação dos deveres de informação acerca do risco do produto financeiro subscrito e sobre a posição financeira das entidades envolvidas – obter o pagamento da quantia de €960.000,00, correspondente à diferença entre o capital investido de €1.200.000,00, e o montante que lhe foi reembolsado de €240.000,00.

60. Depois, e sempre na execução do plano que traçara previamente, o arguido fez instaurar a acção declarativa de condenação à qual veio a ser atribuído o número de processo 13797/17.0T8LSB, contra o banco BEIT, SA, e, nessa acção, alegou, entre outros factos, que MC lhe tinha enviado a referida mensagem de correio electrónico, e seu conteúdo, quando tal facto não corresponde à realidade.

61. E fê-lo, instruindo-a com o documento por si criado, com vista a criar as condições para que, convencendo o tribunal de tal facto e provando-o, criar no magistrado judicial a quem cabia a tramitação e julgamento da causa, a convicção de que a instauração dessa acção era apenas o legítimo recurso aos tribunais, e evitar que este tivesse qualquer suspeita de que o arguido tinha previamente criado uma mensagem de correio electrónico que não tinha qualquer correspondência com a realidade.

62. E, assim, levar o magistrado judicial a quem os autos foram distribuídos viesse a condenar o BEIT, SA, no pagamento da quantia peticionada de €960.000,00, correspondente à diferença entre o capital por si investido de €1.200.000,00, e o que recebera de acordo com o plano de reembolsos, que se cifrou em €240.000,00, quantia à qual o arguido sabia não ter direito.

63. Quis o arguido M. obter um benefício relativamente ao qual sabia não ter qualquer direito, à custa do património da referida instituição bancária.

64. Resultado esse que só não logrou atingir, porque na acção declarativa de condenação que fez instaurar foi entretanto proferida sentença com decisão absolutória, já transitada em julgado.

65. O arguido actuou com vista a usufruir de vantagens patrimoniais, através da forja de um documento que levasse o julgador a proferir uma decisão condenatória contra o BEIT, SA.

66. Com a sua actuação, procurou o arguido fazer crer perante terceiros que os elementos constantes do email por si forjado e utilizado eram verdadeiros, com o propósito de se locupletar com o valor da quantia peticionada nos autos n.º 13791/17.0T8LSB, quantia essa que o arguido sabia não lhe ser devida.

67. Na verdade, actuou o arguido com o propósito de induzir em erro o magistrado judicial a quem os autos foram distribuídos, fazendo-o crer que o email junto aos autos era verdadeiro e havia sido elaborado por MC, artifício que sabia ser idóneo a levar à condenação do BEIT, SA, no pagamento da quantia peticionada de €960.000,00, só não o conseguindo por factores completamente alheios à sua vontade.

68. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que todas as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.

69. Ao arguido não são conhecidos quaisquer antecedentes criminais.

Provou-se ainda, relativamente às condições de vida do arguido, que:

70. M. é descendente de um casal originário de Castelo Branco, que se radicou na zona de Lisboa com vista à procura de melhores condições de vida, contava o arguido cerca de seis anos de idade.

71. Oriundo de uma família de parcos recursos socioeconómicos, o arguido constituiu-se como segundo elemento de uma fratria de dois, sendo o ambiente familiar descrito como pautado por laços de coesão e afecto, relação que seria extensível à família alargada, residente em Castelo Branco, onde passavam férias regularmente.

72. No plano profissional, o arguido iniciou as suas primeiras funções aos 20 anos de idade, como desenhador, tendo, após o cumprimento do serviço militar na força aérea, como voluntário, iniciado um curso superior de arquitetura, que concluiu a par da actividade de docência que manteve na área da educação visual.

73. Dedicou-se posteriormente em exclusividade à arquitetura, vindo a desenvolver actividade como freelancer até cerca do ano de 2008, altura em que constituiu a empresa M. Gabinete de Arquitectura Unipessoal, Lda

74. Fruto de vários projetos de sucesso, designadamente no estrangeiro, que o levaram a alcançar reputação profissional, veio a manter um modo de vida confortável, facto a que não será alheia a área da projecção e construção civil em que veio a investir em paralelo.

75. No domínio afectivo, salienta-se a constituição de duas relações conjugais significativas, na primeira das quais teve uma descendente, de 28 anos de idade, também arquitecta, com quem partilha actualmente o atelier de arquitectura, sendo que do segundo casamento tem dois filhos, presentemente com 22 e 18 anos de idade.

76. Com um modo de vida favorável e organizado, a separação do segundo cônjuge terá tido origem em desentendimentos e disfuncionalidades, fruto do decréscimo de estilo de vida mantido aquando da significativa perda de valores monetários (com o processo do BES), que terão dado origem à separação do casal e divórcio formal em 2018.

77. Desde a separação da mãe dos dois filhos mais novos, e até ao momento presente, o arguido reside com a progenitora (pai falecido), octogenária com quem mantém uma relação equilibrada.

78. No domínio económico, o arguido imputa ao processo do BES a perda de valores que ascenderam a €1.600.000,00, com consequente decréscimo do seu padrão de vida e separação do cônjuge, conjuntura esta que, a par da diminuição de projetos de arquitetura na sua empresa, tiveram um significativo impacto no seu quadro vivencial aos mais diversos níveis.

79. É neste contexto que o arguido associa o seu envolvimento no presente processo e reflecte as repercussões do mesmo no seu equilíbrio emocional.

80. Não obstante, tem vindo a investir na aquisição de várias moradias para reconstrução e posterior venda, enquadramento que espera vir a permitir-lhe manter de novo um estilo de vida que se adeque às suas espectativas.

81. Presentemente subsiste do ordenado mínimo que retira da sua empresa de arquitectura, bem como do arrendamento de três apartamentos de que é proprietário no Algarve, fruto dos quais refere auferir presentemente cerca de €1.950,00, mensais.

82. Aguarda ainda o arrendamento de um outro apartamento na mesma região do sul do país.

83. No domínio profissional é tido como um indivíduo sério, cumpridor, trabalhador, zeloso e pró-activo, sendo ainda descrito, do ponto de vida pessoal e social, como detentor de capacidades e competências.

Também se provou, quanto ao pedido de indemnização civil deduzido, que:

84. A assistente/demandante BEITS.A., despendeu a quantia de €14.353,98, a título de despesas com honorários de advogados no âmbito do processo n.º 13797/17.0T8LSB.

Factos não provados.

Com interesse para a decisão final, nada ficou por provar.

(…)

IIIº 1. De acordo com o art.º 428, nº1, do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito”.

No caso, o recorrente impugna os pontos 8, 9, 11, 19, 20, 24, 25, 26 e 27 dos factos provados que descreve no artigo 7º das suas motivações e que correspondem aos nºs 12,14,16,32,44,56,57,63 e 64, dos factos descritos no acórdão recorrido como provados.

(…)

O recorrente tenta fazer vingar a sua visão pessoal sobre a prova, o que não é suficiente para alterar o decidido, exigindo-se que as provas indicadas imponham decisão diversa (art.º 412, nº 3, al. b, CPP), o que, manifestamente, não é o caso.

Assim, considera-se a matéria de facto fixada nos termos descritos no acórdão recorrido.

(…)

2. Provado que o arguido fabricou um documento falso, com intenção de obter para si uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, estão preenchidos todos os elementos típicos do crime de falsificação de documento, por que foi condenado.

Foi condenado, ainda, por um crime de burla qualificada, na forma tentada (art.ºs 22, 23, 73, 217, nº 1 e 218, nº 2, al.a, por referência à al. b, do artigo 202.º, todos do Código Penal).

Pratica o crime de burla: “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial ...”.

Da redacção do preceito incriminador resulta que este tipo legal caracteriza-se pela disposição patrimonial, determinada por erro ou engano astuciosamente provocado, com intenção do agente obter enriquecimento ilegítimo para si ou para terceiro.

Em relação ao caso dos autos, o acórdão recorrido refere “… ao intentar a acção cível, invocando e usando como prova principal a mensagem de correio electrónico por si criada, o arguido M. pretendeu induzir em erro o tribunal onde essa acção foi distribuída e a produzir sentença com base em factos que nunca ocorreram, designadamente o envio da referida mensagem de email com o conteúdo que falsamente lhe conferiu e garantir a condenação da aqui ofendida no pagamento da quantia peticionada de € 960.000,00, resultado esse que só não logrou atingir, porquanto, tal como referimos, na acção declarativa de condenação que fez instaurar foi entretanto proferida sentença absolutória”.

Aceita o acórdão recorrido, assim, que no preceito incriminador cabe a chamada “burla processual”, ou seja, a burla cometida através de um processo judicial.

3. A punibilidade da chamada “burla processual” não tem sido pacífica.

O Dr. Maia Gonçalves (Código Penal Português, 18ª ed., pg. 789), defende que a chamada “burla processual” não cabe na previsão do art.217, CP. “Trata-se de uma burla consumada através de expedientes processuais, para a qual as leis processuais contêm sanções adequadas, e cujo enquadramento criminal foi recusado pelos acs. do STJ de 17Jun.53, 6Out.60, 3Out.62 e 16Jan.74, no BMJ 37,121; 100, 441; 120,207 e 233,67, respectivamente …”.

O Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11-04-2007 (Pº nº0615576, acessível em www.dgsi.pt) seguiu esta jurisprudência e decidiu “O crime de burla não pode ser cometido por meio de uma acção judicial”.

Este acórdão veio a ser revogado pelo STJ que por douto acórdão de 4Out.07 (Pº 07P2599, Relator Simas Santos), que decidiu “A questão de saber se é censurada penalmente a “burla processual”, com recurso à instauração de acção judicial, há-de ser, numa primeira fase, resolvida à luz do disposto no art.º 217.º, n.º 1 do C. Penal, determinando-se se se verificam, no caso concreto, os elementos do respectivo tipo de crime”, concluindo pela punibilidade da conduta concreta “…está-se perante um contrato civil falsificado que depois foi usado numa acção cível destinada a obter a entrega dos bens, falsamente prometidos vender e falsamente já pagos, em que não havendo contrato celebrado, nunca houve vontade de realizar o negócio correspondente, mas antes não só uma decisão pré-concebida de não cumprir o contrato de promessa. O contrato civil falsificado não foi mais do que elemento do engano astuciosamente elaborado pela arguida, que necessitava dele para cumprir o plano meticulosamente laborado e executado, obtendo todas as contrapartidas “prometidas” no contrato que a nada corresponde, numa demonstração de patente má fé por parte da arguida, de absoluta deslealdade e desrespeito pelos legítimos interesses do Estado, a justificar uma reacção social traduzida numa pena criminal, toda a vez que estão presentes todos os outros elementos do tipo legal da burla”.

No sentido da punibilidade pronunciou-se mais recentemente a Relação do Porto por acórdão de 11Jan.17 (Relator Donas Botto, Pº 2020/13.6TAPVZ.P1 acessível em jurisprudencia.csm.org.pt) “… II - O crime de burla, integra no seu conceito a chamada “burla processual”, como forma de cometimento de tal ilícito, sujeita aos mesmos requisitos do crime de burla”.

A controvérsia sobre a punibilidade da chamada “burla processual” é anterior ao Código Penal de 1982, não tendo o legislador procurado resolver essa questão, já que, além de ter optado por não consagrar a chamada “burla processual” ao lado de outras burlas especiais que tipificou nos arts.219 a 222 (burla relativa a seguros, para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, informática e comunicações, relativa a trabalho e emprego), nada consta das actas relativas aos trabalhos preparatórios que indicie a vontade do legislador, pelo que a questão da punibilidade da “burla processual”, com recurso à instauração de acção judicial, como decidiu o citado acórdão do STJ de 4Out.07, terá de ser “… resolvida à luz do disposto no art.º 217.º, n.º 1 do C. Penal…”.

Um dos elementos típicos do crime de burla é o erro ou engano da vítima, mas não basta qualquer engano: é necessário que ele tenha sido provocado astuciosamente pelo agente.

No caso em apreço, em relação à posição de sujeito activo (burlão astuto), não temos dificuldade em aceitar a colocação do arguido (com intenção de obter enriquecimento ilegítimo, astuciosamente, apresentou como verdadeiro documento que sabia não ser genuíno, quis provocar erro).

Contudo, em relação à posição de vítima (outrem), já se mostra mais duvidosa a possibilidade de colocação do Juiz, ou seja, que este, na plenitude das suas funções, possa cair em “erro ou engano” astuciosamente provocado por aquele e fique determinado a praticar actos “que causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”.

Como ensina o Prof. Almeida Costa (Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, pág. 298) “…a conduta astuciosa do agente comporta a manipulação de outra pessoa através de uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reacções do outro com a escolha dos meios idóneos para lograr o objectivo em vista …, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação da vítima …. entendimento, hoje pacífico, de que a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente tomando em consideração as características do concreto burlado”.

O mesmo autor[1] refere que a consumação da burla importa a existência de um duplo nexo de imputação objectiva. O primeiro nexo compreendido entre a vinculação da conduta do agente, provocadora de factos que induzam em erro ou engano a vítima e a prática por esta de actos tendentes a diminuição do seu património (ou de terceiro). O segundo nexo compreendido na vinculação entre os actos tendentes à diminuição do património, praticados pela vítima, e a verificação do efectivo prejuízo patrimonial.

Assim, para que o burlão consiga aquela manipulação do burlado tem se se encontrar, nas circunstâncias concretas em que se cruza com ele, em posição que lhe permita condicionar a decisão do segundo, por forma a que o erro da vítima possa ser visto como uma consequência adequada da astúcia daquele e tem de existir uma ligação directa entre o agente e a vítima que permita o reconhecimento da manipulação deste por aquele[2].

O burlão, como agente manipulador dos factos, é capaz de instrumentalizar a liberdade da vítima e afectar a sua autonomia pessoal, funcionando o erro ou engano como instrumento manipulador da inteligência da vítima.

No caso concreto, o agente (que intenta acção reclamando direito que não tem e apresenta documento falso para prova) e o juiz a quem o respectivo processo é distribuído, manifestamente, não estão ao mesmo nível e não há entre eles uma ligação directa, que permita ao agente adaptar e dirigir a sua astúcia à pessoa concreta que pretende manipular.

Ao nível do agente está a parte contrária, a quem a pretensão daquele será notificada e que no exercício do contraditório apresentará a sua versão, só depois surgindo a intervenção do juiz, proferindo a respectiva decisão.

Esta decisão, num caso como o dos autos, não resultará de uma actuação passiva condicionada pela astúcia do agente.

No processo civil actual, em que se acentuou o princípio inquisitório, reforçando os poderes de direcção do processo pelo juiz (art.º 265, CPC), não é possível ver o juiz como um sujeito passivo, com uma posição acrítica em relação a determinado meio de prova, de tal modo que se aceite como possível que em virtude da apresentação de um documento falso o mesmo fique, só por esse facto, numa situação de erro ou engano provocado por conduta astuciosa da parte.

A concreta acção cível em causa foi contestada, o que autor não podia deixar de esperar, pois foi intentada contra entidade bancária devidamente identificada e com actividade no país, por factos pessoais atribuídos a um funcionário da demandada no exercício das suas funções e valores muito elevados que justificariam sempre adequado contraditório, razão por que a versão do autor chegaria ao juiz devidamente contraditada, o que retira adequação à conduta do arguido vertida na petição para, sem mais, induzir em erro o juiz.

Acresce que o juiz está sujeito ao dever constitucional de fundamentação, no que se inclui o exame crítico da prova, pelo que a simples alegação de facto falso e apresentação de documento falso, manifestamente, não podem ser reconhecidos como conduta adequada a causar erro ao juiz, pois além do contraditório da parte contrária, no caso interveniente através de um seu funcionário nos factos alegados pelo autor, o julgador teria de confrontar aquele documento com outras provas e poderia mesmo sujeitá-lo a perícia.

A situação dos presentes autos é distinta daquela sobre que se debruçou o citado douto acórdão do STJ de 4Out.07 (Pº 07P2599), pois aí estava em causa acção instaurada contra o Estado, a favor de quem foi liquidada herança de pessoa falecida sem herdeiros, apresentado o autor contrato promessa falsificado pedindo reconhecimento de direito a determinados bens alegadamente prometidos vender pelo falecido. Nesse caso, não estando em causa acto pessoal do demandado, nem tendo este conhecimento directo dos factos alegados (contrato-promessa alegadamente celebrado pelo falecido), era legítimo que o autor (burlão) não esperasse mais que uma impugnação genérica dos factos e que o demandado não tivesse prova directa a apresentar, o que permite admitir a conduta do autor como adequada a provocar erro ao julgador.

Admite-se, ainda, a possibilidade de subsunção ao art.º 217, CP, de condutas processuais tendentes ao aproveitamento do efeito da revelia absoluta dos demandados, alterando intencionalmente os elementos de identificação para que os mesmos não possam ser citados pessoalmente, ou simulando desaparecimento de pessoas, para aproveitamento de direitos das mesmas.

De todos esses casos e hipóteses se distingue a situação dos presentes autos, em que o demandado foi devidamente identificado e citado, estando em causa acto de funcionário do demandado praticado no exercício das respectivas funções que o demandado não deixaria de contraditar, tornando ilógico qualquer erro do juiz decorrente directamente da simples apresentação de documento falso atribuído ao demandado.

Ninguém é infalível, sendo por isso admissível que o juiz possa cair em erro, mesmo na plenitude dos amplos poderes que a lei lhe confere, pois não é capaz de dominar a realidade de forma infalível, mas esse erro, num caso como o dos autos, cai no âmbito do erro judiciário e não do erro como consequência da astúcia do autor que, perante a contestação do demandado e poderes do juiz, é manifestamente incapaz de condicionar a decisão do juiz, agindo este no exercício do seu munus constitucional de dirimir litígios.

O preceito incriminador (art.º 217, CP) exige, ainda, que o prejuízo patrimonial decorra da actuação do agente.

Ora, numa situação como a dos autos, em que o juiz não percepcionasse a falsidade do documento e decidisse em erro, com prejuízo para terceiro (demandado), o que estaria em causa era um erro judiciário.

As consequências patrimoniais desfavoráveis no património do terceiro, nessa hipótese, não decorriam da conduta astuciosa do agente ao apresentar o tal documento falso no processo, mas sim do erro judiciário.

Por outro lado, a possibilidade de ser proferida uma decisão com erro não implica automaticamente o prejuízo exigido pelo preceito incriminador, pois existem formas de reagir à decisão judicial desfavorável e mesmo de oposição à respectiva execução.

Faltam, assim, elementos típicos do crime de burla.

Em relação ao bem jurídico, o crime de burla protege o património, globalmente considerado[3].

Numa situação como a dos autos em que está em causa determinada conduta susceptível de gerar um erro judiciário, o bem jurídico a carecer de protecção terá de estar relacionado com a realização da justiça, prevendo o Código Penal vários tipos criminais nos art.ºs 359 e segs. (Capítulo III, Dos crimes contra a realização da justiça), entre outros a falsidade de depoimento, declaração ou testemunho, mas não a apresentação de documento falso susceptível de conduzir a erro judiciário.

Não significa isto que não seja de censurar a conduta de quem apresenta em tribunal um documento falso tentando ver reconhecido direito que sabia não existir.

Essa censura, porém, terá de ser feita no respectivo processo, pelos instrumentos processuais próprios, nomeadamente a condenação por litigância de má fé.

As exigências ao julgador na fundamentação e a sua habilitação a detectar as fraudes, tornam injustificada a censura penal de quem usa os referidos meios, sendo o prestígio da justiça assegurado pelo mérito das decisões dos tribunais, sem que para o efeito seja necessário a censura penal de comportamentos processuais como o do arguido, sendo suficiente a resposta através dos instrumentos próprios previstos na legislação processual.

Mas mesmo que se considere que para este tipo de comportamentos é exigida reacção social traduzida numa pena criminal, não pode manter-se a condenação do recorrente por crime de burla, sob pena de violação do princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente no art.º 29, nº 1, da CRP, princípio que tem uma função de garantia, pela limitação do poder de punir do Estado (nullum crimen sine lege e nullum crimen sine lege previa).

4. Concluindo:

A punibilidade da chamada “burla processual” tem de ser aferida em função da verificação em cada caso concreto dos elementos típicos do art.º 217, CP;

No crime de burla, para que o burlão consiga a manipulação do burlado exigida pelo preceito incriminador, tem de se encontrar, nas circunstâncias concretas em que se cruza com ele, em posição que lhe permita condicionar a decisão do segundo, por forma a que o erro da vítima possa ser visto como uma consequência adequada da astúcia daquele e tem de existir uma ligação directa entre o agente e a vítima que permita o reconhecimento da manipulação deste por aquele;

A invocação em acção judicial de direito que não existe e a apresentação de documento falso para prova do mesmo, numa acção por factos atribuídos a funcionário do demandado no exercício das suas funções e valores muito elevados, em que será sempre de esperar contraditório do demandado, não constitui conduta adequada a causar no julgador o erro exigido pelo art.º 217, CP;

No processo civil actual o juiz não tem uma posição passiva, o que aliado ao contraditório da parte a quem são atribuídos os factos e ao dever constitucional de fundamentação imposto ao julgador, não permite aceitar a simples alegação de facto não verdadeiro e apresentação de documento falso como adequados a causar aquele erro;

Num caso como o dos autos, a ocorrer erro do julgador, esse erro cai no âmbito do erro judiciário e não do erro como consequência da astúcia do autor, sendo o autor, nas circunstâncias concretas, manifestamente incapaz de condicionar a decisão do juiz, agindo este no exercício do seu munus constitucional de dirimir litígios;

Numa hipótese em que o juiz não percepcionasse a realidade dos factos e a falsidade do documento, decidindo em erro com prejuízo para terceiro (demandado), as consequências patrimoniais desfavoráveis no património do terceiro não decorriam da conduta astuciosa do agente, mas sim do erro judiciário;

Não se verificando o preenchimento dos elementos típicos do art.217, CP, a censura da conduta do autor será feita no respectivo processo, através dos instrumentos processuais próprios, nomeadamente a condenação por litigância de má fé, estando a resposta criminal sempre limitada pelo respeito devido ao princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente no art.º 29, nº 1, da CRP, princípio que tem uma função de garantia, pela limitação do poder de punir do Estado (nullum crimen sine lege e nullum crimen sine lege previa);

* * *

IVº DECISÃO:

Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando parcial provimento ao recurso do arguido M., acordam:

1. Em absolver o arguido do crime de burla qualificada, na forma tentada, por que foi condenado;

2. Em confirmar a condenação do arguido como autor material de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na execução por igual período;

3. Sem tributação;

Lisboa, 22 de Setembro de 2020

Vieira Lamim

Ricardo Cardoso

[1] Almeida Costa (ob. cit. pág.293).

[2] Como decidiu o Ac. do TRC de 15-05-2002 (Pº 1318/02, acessível em www.dgsi.pt) “… III - Na burla o engano deve ser a causa da situação de erro em que se encontra a vítima e, por sua vez, esse estado de erro é a causa da prática pelo burlado dos actos de que decorrem prejuízos patrimoniais. IV- É necessário que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente, isto é, que a conduta do agente comporte a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade, que envolve a escolha dos meios idóneos para conseguir obter tal erro ou engano, sendo assim na adequação de meios que radica a astúcia, o que implica, a adequação do comportamento do agente à criação do erro ou engano”.

[3] Almeida Costa (ob. cit. pág. 293).