III- O Direito
Da ilegitimidade passiva
Pretende o requerido Secretário de Estado das Obras Públicas ver-se afastado do processo, por ilegitimidade passiva, por entender não poder praticar quaisquer actos ou operações em execução do julgado anulatório ora dado à execução.
Vejamos. Efectivamente, anulado o acto de homologação da classificação final atribuída às propostas dos concorrentes e de adjudicação da empreitada à empresa “B...”, por violação pela Comissão de Apreciação das Propostas do princípio da confiança (havia sido, recorde-se, introduzido um novo sub-factor não previsto no Anúncio, nem no Programa do Concurso), haveria que retomar o procedimento a partir do momento em que a ofensa se produziu.
Ora, se é certo que o concurso foi promovido pelo Gabinete do Nó Ferroviário de Lisboa (GNFL), cabendo a homologação da classificação final das propostas e respectiva adjudicação ao membro do Governo com tutela sobre o sector das obras, a verdade é que com o DL nº 104/97, de 28/04 as coisas sofreram alteração. Ao extinto GNFL sucedeu a “REFER, EP”, a quem foram transmitidas todas as obrigações e atribuições que àquele órgão pertenciam, nomeadamente em matéria de empreitadas e concursos abertos, trabalhos e serviços contratados ou em curso (art. 23º).
Tal facto, em abstracto e só por si, não quer dizer que a presença da REFER nos autos cumpra o pressuposto da legitimidade passiva, uma vez que, conforme emerge do art. 2º, nº1 do DL nº 104/97, a REFER continua sob tutela ministerial (cfr. também arts. 6º, 12º e 13º dos Estatutos da REFER, em anexo I àquele diploma).
Contudo, além de não resultar do diploma citado e dos Estatutos referidos que a intervenção governativa se deva manifestar em casos como este (pela via homologatória de homologação da classificação final das propostas), também é verdade que foi em concreto o Conselho de Administração da “Refer” quem procedeu à adjudicação (ver pontos 4 e 5 da matéria de facto).
Tem, assim, razão o excepcionante no que concerne à sua ilegitimidade.
Da execução do julgado
A requerente, na sua peça inicial pediu a declaração de nulidade da deliberação do Conselho de Administração da “Refer”, a declaração de existência de causa legítima de inexecução e a fixação de uma indemnização.
A nulidade decorreria do facto de a Requerida ter ofendido o caso julgado ou ter praticado um acto desconforme com a sentença anulatória.
Vejamos.
Sobre o assunto referente à execução de julgados, o STA tem traçado as seguintes linhas orientadoras:
- -A Administração deve abster-se de praticar um novo acto administrativo inquinado do vício ou vícios que determinaram a invalidação do acto recorrido;
- -A Administração deve praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que forem necessários à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, isto é, tem, por força do dever de acatamento da sentença, de eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tenha produzido e de reconstituir, na medida do possível, a situação que neste momento existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do acto e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal (neste sentido, F. Amaral, in A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, 2ª ed., pag. 45; tb. Ac. do STA de 01/10/97, Rec. nº 39 205, in Ap. Ao DR de 12/06/2001, pág. 5261);
- -A eficácia do caso julgado limita-se aos vícios determinantes da anulação, ou seja, a observância do caso julgado não impede a substituição do acto recorrido por um acto de idêntico conteúdo regulador da situação jurídica, se a substituição se fizer sem a repetição dos vícios determinantes da anulação (neste sentido, Ac. do STA, de 02/10/2001, Rec. nº 34 44-A). Aliás, o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos “seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão” (Ac. do Pleno/STA de 08/05/2003, Rec. nº 40 821-A);
- -No processo de execução o tribunal só aprecia a actuação administrativa posterior à sentença exequenda quanto aos aspectos referentes à execução, isto é, quanto à observância do caso julgado; outros eventuais vícios dos novos actos com os quais a Administração pretenda ter dado execução ao julgado só poderão ser apreciados em recurso autónomo.
Como se disse, o critério a seguir na execução não é necessariamente o da reposição ou restabelecimento da situação anterior à prática do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como nada ilegal tivesse acontecido e, portanto, realizando-se agora o que entretanto se teria realizado se não fosse a ilegalidade cometida (F. Amaral, ob. cit., pág. 41/42). Ou seja, as coisas não se passarão exactamente como se encontravam antes da prática do acto anulado, antes poderão ocorrer tal como se presume viessem a estar no momento presente, independentemente da verificação da anulação.
Ora, se a eficácia do caso julgado se confina aos vícios determinantes da anulação, nada impede que a Administração venha a praticar um novo acto de conteúdo igual ou diferente, consoante o caso em presença. O que não pode é reiterar a prática de um acto com um conteúdo igual ao anulado, desde que baseado expressamente nos mesmos fundamentos do anterior, porque, nessa hipótese, o novo acto ofenderá o caso julgado.
Assim temos:
a) Se em execução de sentença vierem a ser praticados novos actos em ofensa do caso julgado, a sua nulidade poderá ser declarada, tanto em sede de “execução de julgado” (art. 9º, nº2, do DL nº 256-A/77, de 17/06), como em sede de “recurso contencioso” autónomo (art. 9º, nº3, cit. dip.).
Neste sentido, v.g.: o Ac. do STA de 13/07/95, Rec. nº 031129; 24/10/96, Rec. nº 40013; de 30/01/97, Rec. nº 2560; 20/01/99, Rec. nº 38470, entre outros.
b) Se vier a ser praticado acto renovador, porém, eivado de novas causas de invalidade que não faziam parte do anulado, então a sua sindicância já só poderá ser efectuada em recurso contencioso autónomo.
Neste sentido: Ac. do STA de 17/12/93, Rec. nº 31723; 29/01/97, Rec. nº 027517; de 29/01/98, Rec. nº 042342; de 4/11/99, Rec. nº 31110-A; Ac. do STA de 18/01/2001, Rec. nº 45381-A.
Assim sendo, podendo, embora, a requerente formulá-lo, sem que isso constitua acumulação ilegal com os outros pedidos, a eventual procedência do pedido de nulidade ficará dependente da apreciação que do caso couber em momento oportuno (após a declaração a que se refere o art. 9º, nº1 do citado decreto-lei, i.e., após a declaração judicial de verificação, ou não, de causa legítima de inexecução, se a tanto houver lugar).
E isto que ora se diz desta nulidade, igualmente se afirma da nulidade que o digno Magistrado aflorou no seu parecer de fls. 95 vº.
Trata-se da sanção que alguma jurisprudência imputa ao acto renovador praticado com “falta de objecto” ou sobre “objecto impossível”, conforme art. 133º, al. c), do CPA. E o exemplo debatido, por coincidência, é o de adjudicar de novo uma empreitada já plenamente executada (v.g., Ac. do STA de 17/10/96, Rec. nº 28237-B; de 9/06/98, Rec. nº 29166-B).
Só que, também essa consequência terá que ser relegada para a fase seguinte do processo, dado que, por ora, o que o tribunal pode fazer é somente verificar dos pressupostos da verificação da peticionada “causa legítima de inexecução”, o que faremos de seguida.
E para o efeito, importará reter algumas datas fundamentais:
- -24/11/93, data do acto contenciosamente impugnado (anulado pelo facto de a Comissão de Análise ter subdividido o critério Pgbe (garantia de boa execução) em três sub-factores Pcf (experiência técnica em trabalhos ferroviários), Ptra (experiência técnica em trabalhos ferroviários ou não) e Pemp (dimensão e solidez financeira da empresa) já na fase de análise das propostas e contra a regra do ponto 12 do Anúncio do Concurso e do ponto 19 do Programa do Concurso);
- -27/04/95, data da anulação por acórdão do STA;
- -29/01/97, data em que, por completamente concluídos, os trabalhos da empreitada foram recepcionados pelo dono da obra;
-14/01/99, data da confirmação do acórdão pelo Pleno da Secção do Contencioso Administrativo;
- 4/03/99, data da deliberação do Conselho de Administração da “Refer” de adjudicar de novo a empreitada a “B...”.
Ora bem. Costuma dizer-se que, em execução de julgado anulatório de um acto de adjudicação de empreitada, não se imporá nova adjudicação se, entretanto, a empreitada tiver sido concluída. O que se compreende: na verdade, se com a execução se pretende em primeira linha a reconstituição da situação actual hipotética, como atrás referimos, esse objectivo seria agora impossível numa fase em que o facto naturalístico para que tende a adjudicação (a realização da obra) está já consumado.
Nesta medida, haveria aí “causa legítima de inexecução”, somente geradora de indemnização em acção autónoma ou a reclamar nos termos do art. 7º do DL nº 256-A/77.
Neste sentido, entre outros: Acs. do STA de 17/10/96, Rec. nº 28237-B; 9/06/98, Rec. nº 29166-B; 23/07/2001, Rec. nº044140; e do Pleno de 13/03/2003, Rec. nº 44140-A.
Na tese exposta, portanto, improcederia o pedido formulado por um exequente com vista à obtenção de declaração de “inexistência de causa legítima de inexecução” (v.g., cit. ac. do Pleno).
O que se pergunta é se deverá proceder um pedido de “causa legítima de inexecução” (enquanto pressuposto do pedido de indemnização), como este aqui formulado, se a Administração, não obstante o recebimento da obra concluída, (no caso, em 29/01/97), veio mais de dois anos depois (em concreto, em 4/03/99) adjudicar a empreitada ao mesmo concorrente vencedor.
A questão parece-nos pertinente. Na verdade, sempre que a obra está concluída por aquele a quem fora inicialmente adjudicada, e não parecendo racional nova adjudicação, a Administração passa a ter em mãos uma “causa legítima de inexecução”.
Mas, “quid iuris” se, mesmo assim, a Administração vier a efectuar uma reapreciação das propostas e prolatar nova decisão de adjudicar?
Em nossa opinião já não se poderá falar, aí, em “causa legítima de inexecução”, porquanto este instituto só é representável numa situação em que, por enquanto, o julgado ainda não se mostra executado.
Assim, se a Administração, para além do que seria esperado e lógico, vem a proceder a nova adjudicação, o que se pode então afirmar com toda a propriedade é que cumpriu a sentença judicial, acatou o julgado.
Será que procedeu a uma boa execução? Teria sido tempestiva ? Teria recaído sobre objecto possível? Teria cometido alguma outra fonte de invalidade? E, já agora, será que, em execução, a empreitada só podia ter sido adjudicada à requerente e não à mesma “B...” ?
Se sim ou não- o que não sabemos - tal é questão que não pode ser apreciada nestes autos (mesmo a nulidade dos actos desconformes só poderia ser tomada na 2ª fase do processo, conforme art. 9º, nº2 citado).
Restará à requerente a imputação de alguma daquelas - porventura, outras - formas de invalidade em recurso contencioso autónomo dirigido contra esse novo acto de adjudicação. Eventualmente, poderá intentar acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual para fixação de indemnização (art. 10º, n4, do cit. DL nº 256-A/77).
Nesta conformidade, e porque não há lugar a declaração de causa legítima de inexecução, tendo sido emitido novo acto de adjudicação, o presente procedimento executivo não tem razão de ser (no sentido da sua extinção, em casos semelhantes, ver Ac. do STA de 20/04/89, Rec. nº 22927-A; de 31/10/90, Rec. nº 22500-A).
IV- Decidindo
Perante o exposto, acordam em:
- a)Julgar procedente a excepção de ilegitimidade suscitada pelo Secretário de Estado das Obras Públicas e, em consequência, absolvê-lo da instância;
- b)Indeferir o pedido executivo requerido contra o “Conselho de Administração da Refer, E.P.”.
Custas pela requerente.
Taxa de justiça: € 200.
Procuradoria: € 100.
Lisboa, STA, 2004/05/27
Cândido de Pinho – Relator – Pais Borges – Azevedo Moreira – vencido pois declararia nulo o acto praticado em execução do julgado anulatório bem como a existência de causa legítima de execução do mesmo pelas razões expostas no acórdão de 17.10.96 (in rec. nº. 28.237-A) que versou sobre uma hipótese análoga e de que fui relator.
