0914/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A……………., SA intentou no TAF de Mirandela acção administrativa comum contra o Município de Chaves, pedindo que o R. fosse condenado a pagar à A. a quantia de € 3.176.213,39, acrescida de juros legais que se vierem a vencer até ao efectivo e integral pagamento. O TAF de Mirandela no despacho saneador absolveu o R. da instância, nos termos do art. 288º , nº 1, al. e) do CPC . Decisão que foi mantida pelo acórdão do TCAN, objecto da presente revista. Nas alegações do recurso de revista são formuladas as seguintes conclusões: A ora Recorrente deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de uma Acção Administrativa Comum, sob a forma de processo ordinário, nos termos e ao abrigo do artigo 37.°, n.º 2, alínea e), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contra o Município de Chaves, por ser este, no Douto entendimento do Tribunal da Relação do Porto, o competente, em razão da matéria, para conhecer do objecto da presente acção. No Douto Acórdão, vieram os Venerandos Desembargadores, concluir pela incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, em razão da matéria, por alegada inobservância da competência convencional, considerando competente o Tribunal Arbitral. Afirmando mesmo que: “ a A. não cumpriu o procedimento prévio previsto no Contrato de Fornecimento, uma vez que não diligenciou pelo acordo amigável nem, no caso de impossibilidade dessa solução negociada, a obrigatoriedade de recurso ao tribunal arbitral - conforme prevista no cláusula 9.ª, n.º 1 do "Contrato de Recolha de Efluentes entre o Município de Chaves e A……………, SA”. O R./Recorrido apenas arguiu a excepção de falta de pressuposto/requisitos processuais, nos termos da Cláusula 9.ª, n.º 1 do Contrato de Fornecimento entre o Município de Chaves e as A……………., SA, (Doc. 2 da P.I.), que determina que: “Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste contrato, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa”. Mais, e com a devida vénia, jamais se poderia exigir à Recorrente um procedimento prévio à Acção Judicial, com vista ao alcance de um acordo extrajudicial, com base em eventuais divergências interpretativas ou que se prendam com a execução do contrato, porquanto não é isso que está em causa. A./Recorrente, na sua Petição Inicial e Alegações, concluiu exclusivamente pela petição da quantia de € 3.176.213,39 (três milhões, cento e setenta e seis mil, duzentos e treze euros e trinta e nove cêntimos), na sequência do incumprimento do pagamento das facturas aí elencadas, vencidas e emitidas ao Município de Chaves. Ora, salvo o devido respeito, não pode a A./Recorrente concordar, com a devida vénia, com tal interpretação, na medida em que, a interpretação da Cláusula 9.ª do Contrato de Fornecimento, feita pelo Meritíssimo Juiz a quo, bem como pelos Venerandos Desembargadores a quem, considerando estar em causa a interpretação ou execução do contrato, importa o vazio jurídico da excepção da Cláusula 9. a , n.º 3, parte II, porquanto, qualquer acção judicial que surgisse na sequência do não pagamento das facturas decorrentes deste contrato poderia, com toda a probabilidade, trazer à colação uma eventual discussão sobre a actuação da A./Recorrente na execução do contrato. o que não significa que tal não tenha de, obrigatoriamente, ser considerado secundário em relação ao pedido - esse sim, apenas relacionado com o incumprimento de pagamento de facturas devidas. Nesse sentido vejamos o Acórdão do Processo n.° 36/12.9 BEMDL “ o que se procura alcançar na acção intentada pela autora é o pagamento das facturas, o pagamento do que foi facturado, do que é o sinalagma precaucional liquidado num valor pecuniário. Mas então, sem maior esforço interpretativo, não se vê outra conclusão seja tratar-se de matéria relativa à facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele, impondo, ao invés do concluído pela 1ª Instância, afirmação da sua exclusão à arbitragem”. Neste sentido, já decidiu também o Tribunal Central Administrativo Norte, no Acórdão de 15 de Maio de 2014, âmbito do Processo 52/13.3 BEMDL. e ainda, recentemente, no Acórdão do Processo 442/11.6 BEMDL, de 24 de Março de 2015, no qual “ decorre expressamente do teor literal da cláusula 9.ª do Contrato de Fornecimento identificado no ponto II da matéria de facto assente que o seu n.º 3 excepciona da sujeição ao Tribunal Arbitral que as questões relativas a facturação, não havendo qualquer controvérsia quanto a ser este o alcance da referida norma. Assim, é inquestionável que da competência do Tribunal Arbitral estão excluídas as questões respeitantes a faturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele...” - Sublinhado Nosso. E, diga-se, que neste último Acórdão, as partes e os contratos são exatamente os mesmos, do presente processo, só havendo diferença nas facturas por liquidar. Assim, diga-se, ser incompreensível o Douto Acórdão ora em crise. Cumpre ainda sublinhar que em momento algum o R/Recorrido impugnou a falta de pagamento das facturas elencadas pela A/Recorrente na sua P.I. e apresentadas como vencidas e não pagas, admitindo, como tal, esse incumprimento. facto esse que deveria ter sido considerado provado, e discriminado, o que não acontece. Contrariamente, fundamentaram estarmos perante um desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução do contrato em causa, recorrendo, exclusivamente, a tudo quanto alegado pelo R./ Recorrido em sede de Alegações. Ora, consequentemente, e sob pena de se darem como provados os factos arguidos pelo R./Recorrido, em sede de Contestação, foi a A./Recorrente “obrigada” a impugnar todas as excepções, em sede de Resposta, apresentando, para tal, fundamentos de facto e de direito, suportados por prova documental, junta aos autos com a correspondente peça processual. Não obstante, ainda que assim não se entendesse, e tratando-se de matéria controvertida, a mesma deveria ser provada em sede de Audiência de Julgamento. Ou seja, não foi dada oportunidade à Apelante de discutir de facto e de direito de uma excepção, uma situação em que a sua procedência obstaria ao mérito da causa. No caso sub judice, e conforme descrito supra, entendeu o Meritíssimo Juiz a quo bem como os Venerandos Desembargadores estarmos perante uma questão que obsta ao conhecimento do objecto do processo. Assim, deveria ter sido convocada Audiência Preliminar, nos termos do artigo 508.º-A , n.º 1, alínea b), do C.P.C ., por aplicação do artigo 42.º, n.° 1, do C.P.T.A., o que não aconteceu. Ou seja, não foi dada oportunidade à A./Recorrente de discutir de facto e de direito de uma excepção dilatória, numa situação em que a sua procedência obstaria ao mérito da causa. E nem se diga que estamos perante uma situação de dispensa de Audiência Preliminar, nos termos do artigo 508.º-B, n.º 1 , alínea b), porquanto a excepção dilatória que esteve na base da absolvição da instância, não foi debatida nos articulados, como erradamente é afirmado. Ora, assim sendo, estamos perante uma violação do princípio do contraditório, vertido no artigo 3.º do C.P.C ., mais concretamente no seu n.° 3., que estipula que: “ O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. Veja-se nesse sentido o Ac. do STJ de 09-05-2012: “ O art.º 3 , n.º 3 do CPC , que proíbe as decisões - surpresa visa impedir que o Juiz decida questões de direito ou de facto sem que a s partes tenham a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. A inobservância desta formalidade processual corresponde a uma verdadeira violação do princípio do contraditório, pelo que, deverá, salvo melhor opinião, acarretar a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 201.º , n.° 1, última parte, do C.P.C ., na medida em que tal omissão influiu no exame e na decisão da causa. Pelo que, salvo melhor opinião em contrário, deveriam os Venerandos Desembargadores terem-se cingido à interpretação da Cláusula 9. a do Contrato de Fornecimento entre o Município de Chaves e as A……………., SA. Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões: Não existe erro de julgamento sobre a matéria de facto provada e não se deve proceder a qualquer aditamento, designadamente, quanto ao facto de que “o R. admitiu o seu incumprimento”, pelo que improcedem as conclusões o) e p) No recurso que a Recorrente A………… interpôs da decisão do TAF Mirandela não suscitou qualquer questão relacionada com a matéria que consta, agora, das conclusões y). C Como tal essa matéria não foi submetida à apreciação do Tribunal Central Administrativo Norte, pelo que não pode sobre ela incidir o presente recurso sobre o Acórdão do TCAN Não se verifica a violação do princípio do contraditório improcedendo também a conclusão y) Não estão excluídas do convencionado pelos contratantes no n° 1 da cláusula 9 a realização de diligências prévias sobre quaisquer questões em que haja desacordo ou litígio sobre a interpretação e execução do contrato Nem estão excluídas da competência do Tribunal Arbitral as questões relativas à facturação emitida pela sociedade e ao seu pagamento ou falta dele quando for questionada a sua exigibilidade como é o presente caso. Só no caso de incumprimento puro e simples é que as partes convencionaram na 2 a parte do n° 3 da cláusula 9 a excepção em que o foro competente é os Tribunais do Estado. A revista foi admitida pelo acórdão de fls. 455 a 457, da formação a que alude o art. 150º, nº 5 do CPTA. Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, não tendo sido emitido parecer. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. Os Factos O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: Em 26/10/2001 foi celebrado um contrato de concessão entre o Estado Português (concedente) e a A. (concesssionária) pelo qual aquele atribui às A…………, S.A., em regime de exclusivo, a concessão da exploração e gestão as quais abrangem a concepção, a construção das obras e equipamentos bem como a sua exploração, reparação, renovação, manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de ……………., para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes do Município de Chaves, entre outros. Dá-se aqui por reproduzido o referido contrato de concessão com o seguinte destaque: "Cláusula 17.ª (Revisão de tarifas)//1-A Alteração do preço do metro cúbico de água e de efluente depende sempre de prévia aprovação do concedente, cabendo à concessionária apresentar para o efeito um projecto devidamente fundamentado //2. O projecto de alteração deve respeitar os critérios definidos nos números 5 e 6 e inserir-se no orçamento anual submetido a aprovação do concedente, até final do mês de setembro do ano anterior, com detalhe de proveitos e custos de exploração previsionais sendo acompanhado por parecer do auditor, aceite pelo concedente sobre a respectiva razoabilidade.//3. O concedente deverá pronunciar-se sobre o orçamento e o projecto tarifário nele instituído, no prazo de sessenta dias, findo o qual se considera o projecto aprovado (...). Dá-se aqui por reproduzido o contrato de fornecimento celebrado entre o Município de Chaves e a A………….., SA. que constitui o doc. 2 da PI com o seguinte destaque: "Cláusula 9 a "//1. Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste contrato, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa. //2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos dos números seguintes. //3. Ao tribunal arbitral poderão ser submetidas todas as questões relativas à interpretação ou execução deste contrato, com excepção das respeitantes a facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele, casos em que o foro competente é o de Vila Real. //4. A arbitragem será realizada por um tribunal arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o estipulado na Lei nº 31/86 , de 29 de Agosto. //5. O tribunal arbitral será composto por um só árbitro nomeado pelas partes em desacordo ou litígio. Na falta de acordo quanto à nomeação desse árbitro, o tribunal arbitral será então composto por três árbitros, dos quais um será nomeado pelo Município, outro pela Sociedade, e o terceiro, que exercerá as funções de presidente do tribunal, será cooptado por aqueles. Na falta de acordo, o terceiro árbitro será nomeado pelo presidente do Tribunal da Relação do Porto. //6. O tribunal arbitral funcionará na cidade de Vila Real, em local a escolher pelo árbitro único ou pelo presidente do tribunal, conforme o caso. As partes não diligenciaram no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa relativamente ao objecto do processo. As partes não recorreram à arbitragem. Dão-se aqui por reproduzidas a PI, a contestação e resposta à contestação, respectivamente e principalmente, de fls. 2 a 11, 98 a 128 e de 169 a 181. No contrato de concessão do sistema multimunicipal de abastecimento de Água e de Saneamento de …………….." celebrado entre o Estado português e a autora ora Recorrente consta, entre o demais, a "Cláusula 47 a sob a epígrafe (Arbitragem) com o mesmo teor da Cláusula 9 a do contrato de fornecimento celebrado entre o Município de Chaves e a A……………., S.A.. A Recorrente na Réplica apresentada tomou posição quanto à excepção suscitada na Contestação, bem como quanto à questão do “recurso a Tribunal arbitral” - cf. fls. 126 e ss (v.g. artigo 12.°). Na sequência de determinação de Acórdão proferido pelo TCAN que deu provimento a recurso anterior apresentado pela ora recorrente sobre Despacho saneador proferido nos autos em 12/03/2012 antes da realização de prévia audiência preliminar foi realizada a mesma em 11.06.2013 - cfr. 353, fls. 215 e ss, 224 e ss 275 ss. Em sede de audiência prévia foi dada às partes a faculdade de debaterem as questões de facto e de direito “pertinentes à causa”, primeiro ao Autor e depois ao Réu, o que fizeram - cfr respectiva acta a fls. 353 dos autos. A decisão recorrida foi proferida em 11.06.2013 na referida audiência ao abrigo dos artigos 508.°-A, n.° 1. al d) e 510.° n.° 1, al. a) do anterior CPC, de cuja acta consta expressamente “segue-se despacho saneador destinado a conhecer a falta de pressupostos ou requisitos invocados” - cfr respectiva acta a fls. 353 dos autos. 3. O Direito Com a presente acção visa a A., aqui Recorrente, obter a condenação do R., aqui Recorrido, a pagar-lhe a quantia de € 3.176.213,39, acrescida de juros de mora, correspondendo esta importância ao montante global das facturas que emitiu e remeteu ao réu na sequência dos contratos de fornecimento de água e saneamento entre ambos celebrados. No saneador, proferido em sede de audiência prévia, o TAF de Mirandela absolveu o réu da instância, nos termos do art. 288º , nº 1, al. e) do CPC , por ter entendido que se estava perante um litígio relativamente à interpretação ou execução do contrato em causa. “ Assim, a A. deveria ter comprovado as diligências tendentes a uma solução negociada e amigável e, em caso de impossibilidade, deveria ter recorrido ao tribunal arbitral – cfr. a citada cláusula 9. ”. O TCAN confirmou esta decisão. A Recorrente no presente recurso alega que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quanto à interpretação da cláusula 9ª do contrato de fornecimento. Mais invoca nas suas conclusões o) e p) que não foi dado como provado um facto que o deveria ter sido. E, ainda, nas conclusões r) a aa) que a falta de audiência preliminar determina a violação do princípio do contraditório. São estas as questões a apreciar. Quanto à alegada falta de matéria de facto é questão subtraída ao conhecimento deste Supremo Tribunal, na presente sede de revista excepcional, como decorre do disposto no art. 150º, nº 4 do CPTA. Quanto à falta de audiência prévia e violação do princípio do contraditório só por lapso terá sido objecto do presente recurso e respectivas conclusões. Com efeito, basta compulsar o que consta da matéria de facto provada para se ver que houve lugar a audiência prévia e que, quer nessa sede, quer nos articulados foram discutidas a excepção suscitada na contestação do réu, bem como a da competência do tribunal arbitral (cfr. factos provados 8 a 11). Assim, não se verifica a violação do princípio do contraditório, previsto no art. 3º , nº 3 do CPC . E, igualmente, inexiste a nulidade processual (e não de sentença – art. 615º do CPC ) prevista no art. 201º , nº 1 do CPC (actualmente art. 195º , nº 1 do CPC ), uma vez que não foi preterida uma formalidade processual que a lei prescreve – a audiência prévia -, prevista no art. 591º do novo CPC. Com pertinência nesta sede de recurso de revista resta a questão do erro de julgamento imputado ao acórdão recorrido quanto à interpretação da cláusula 9ª do contrato de fornecimento de água e de saneamento celebrado entre as partes da presente acção. É o seguinte o teor da referida cláusula 9ª, nos seus números 1 a 3: “ 1 – Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste contrato, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos dos números seguintes. Ao tribunal arbitral poderão ser submetidas todas as questões relativas à interpretação ou execução deste contrato, com excepção das respeitantes a facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele, casos em que o foro competente é o de Vila Real. (…)” . Como já se disse através da presente acção a ora recorrente visa a condenação do aqui recorrido no pagamento da quantia de € € 3.176.213,39, acrescida de juros de mora, correspondendo esta importância ao montante global das facturas que emitiu e remeteu ao réu na sequência dos contratos de fornecimento de água e saneamento entre ambos celebrados. Entendeu a 1ª instância, o que mereceu a concordância do TCA (cfr. pág. 21 e 22 do acórdão recorrido), que a falta de diligências da A. com vista à obtenção de uma “solução negociada e amigável”, e, em caso de falha desta solução, do recurso à arbitragem, consubstanciava excepção dilatória inominada, levando à absolvição do réu da instância. Entenderam as instâncias que o facto de o réu na sua contestação ter invocado matéria relativa a desacordo das partes sobre a execução ou interpretação do contrato, obrigaria à realização de diligências prévias e recurso a tribunal arbitral. No entanto, o facto de nas cláusulas contratuais – no caso na cláusula 9ª, nº 1 do contrato -, os contraentes terem previsto que tentarão resolver por acordo os seus litígios antes de recorrerem à via contenciosa não pode consubstanciar uma excepção dilatória, como consideraram as instâncias. Como se escreveu no acórdão deste STA de 03.12.2015, proc. 0911/15, pronunciando-se sobre questão idêntica (com as mesmas partes): “uma cláusula desse tipo corresponderá, em princípio, a um mero «gentlemen’s agreement», destituído de genuína obrigatoriedade jurídica. E nos casos em que anormalmente se atribuísse a tais promessas uma efectiva vinculação, esta corresponderia a um dever acessório de conduta cujo incumprimento, no limite, implicaria a negação do direito subjectivo exercitado na lide judicial – ainda que o respectivo caso julgado absolutório então aparecesse fortemente restringido, por força do que se estatui no art. 621º do CPC .” Não é, como tal, configurável que uma estatuição contratual de comportamentos (excepto quanto a convenção sobre o foro) influa sobre a regularidade da instância, não existindo desse modo qualquer excepção inominada. Por outro lado, para se aferir da competência para conhecer do objecto da acção, apenas tinha o tribunal que ter em consideração o pedido e a causa de pedir tal como a autora os configura na petição inicial, uma vez que é no momento da propositura da acção que se fixa a competência do tribunal, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (cfr. art. 5º , nº 1 do ETAF e art. 260º do CPC ). Ora, a A. com a acção que instaurou, pretende apenas o pagamento da quantia que peticionou pela alegada falta de pagamento das facturas elencadas na petição inicial, vencidas e emitidas ao réu, acrescidas de juros de mora. Assim, respeitando a causa de pedir (e o pedido) à facturação, nos termos contratuais, de fornecimento de água e de prestação de serviços de saneamento, a causa cabe na “excepção” prevista no nº 3 da cláusula 9ª do contrato, não sendo o litígio de submeter ao tribunal arbitral. Termos em que, o acórdão recorrido incorreu no erro de julgamento por errada interpretação da cláusula contratual aqui em causa que a recorrente lhe imputa, devendo ser revogado. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, devendo os autos baixar à 1ª instância para aí prosseguir os seus termos, se nada mais obstar. Custas pelo recorrido. Lisboa, 14 de Janeiro de 2016. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.