2FUNDAMENTAÇÃO:
2.1- DO OBJETO DO RECURSO:
É consabido, em face do preceituado nos artigos 402º, 403º e 412º nº 1 todos do Código de Processo Penal, que o objeto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, devendo, assim, a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por serem obstativas da apreciação do seu mérito, nomeadamente, nulidades que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase e previstas no Código de Processo Penal, vícios previstos nos artigos 379º e 410º nº2 ambos do referido diploma legal e mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.1 Destarte e com a ressalva das de conhecimento oficioso são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respetiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar2.
A este respeito e no mesmo sentido ensina Germano Marques da Silva3:“Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objeto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões”.
Esclarecem os artigos 368º e 369º do Código de Processo Penal aplicáveis por via do disposto do artigo 424º nº2, do mesmo diploma legal a prevalência processual das questões a conhecer iniciando-se a apreciação pelas obstativas do conhecimento do mérito e caso o conhecimento das demais não fique prejudicado de seguida as respeitantes à matéria de facto, mormente a impugnação alargada e os vícios do artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal e finalmente as questões relativas à matéria de direito.
Assim à luz do que o recorrente arguido invoca no seu recurso delimitado pelas conclusões as questões a dirimir são:
- -se a decisão recorrida é nula nos termos do artigo 379º nº1 al. b) do Código de Processo Penal relativamente à pena acessória de expulsão.
- -se a decisão recorrida infringiu o princípio do in dubio pro reo relativamente aos factos provados 5, 6, 7 e 10 a 42.
- -se o recorrente devia ter sido condenado por crime de violação na forma simples.
- -se a pena de prisão concretamente aplicada é desproporcionada por excesso.
2.2- DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO:
Exara a decisão recorrida, na parte que releva para a apreciação do recurso interposto, o que a seguir se transcreve:
II — Da Fundamentação
Da Fundamentação de Facto
FACTOS PROVADOS
Após a realização da audiência de discussão e julgamento resultaram provados os seguintes factos, com relevância para a decisão final:
Da Acusação
1.O arguido, AA, nasceu a ... de ... de 2002, é conhecido pelo nome de “GG”, é natural de ... e trabalha e reside na ilha da Madeira.
2.O arguido reside na ....
3HH, nascida a ... de ... de 1998, trabalhava no ...”, sito no ... e conheceu o arguido nesse Bar.
4.No dia .../.../2024, cerca das 23h30m, o arguido, HH, e amigos, estiveram a conviver no ..., onde consumiram bebidas alcoólicas.
5.Em hora não concretamente apurada, mas após a 01H00, na madrugada de ... de ... de 2024, o arguido disse a HH que não se estava a sentir bem e pediu-lhe para o acompanhar até casa.
6.O arguido logrou convencê-la a acompanhá-lo até à referida habitação e, aí chegados, disse à HH que lhe pretendia mostrar algo dentro da garagem.
7.O arguido insistiu com a HH para entrar na garagem e puxou-a para dentro dessa garagem, divisão que, na altura, era usada para arrumos e não para estacionar e guardar automóveis.
8.O arguido fechou, então, a porta da garagem.
9.Já com a porta da garagem fechada, o arguido agarrou a HH por trás, pelas costas, e começou a beijá-la no pescoço.
10.Nesse momento, a HH pediu várias vezes ao arguido para parar e para a largar, fazendo vários movimentos de força com os braços, que resultaram frustrados, para se libertar do arguido.
11.Não obstante estes expressos pedidos da HH, que o arguido, ouviu perfeitamente e percebeu, este prosseguiu e continuou a agarrá-la, a beijá-la no pescoço e na face e a prendê-la com os braços, usando a força para a sujeitar a essa sua actuação.
12.O arguido, continuando a usar a sua superior força física, puxou e tirou pela cabeça da HH a camisola que ela trazia vestida, não obstante a resistência física que esta efectuou para que ele tal não conseguisse fazer, usando da sua força.
13.Neste momento, perante a contínua resistência da HH, o arguido empurrou-a contra a parede e um móvel existente na dita garagem, empurrou-a e atirou-a para o chão, onde ela ficou caída e desorientada, por via da violência do impacto.
14.Acto contínuo, o arguido continuou a usar a sua superior força física e, dessa forma, através do uso dessa força, dominou a HH, colocou uma mão no seu peito e, desse modo, impediu que ela se conseguisse soltar, continuou a beijá-la, tirou-lhe o sutiã, despiu-lhe as calças de ganga que trajava e tirou-lhe as cuecas.
15.Nesse momento, a HH continuou a pedir de forma expressa e clara para o arguido parar com aquele comportamento e continuou a tentar tentou afastá-lo, tentativas que se frustraram na totalidade, devido à superior força que ele usava para o efeito, tendo ele, dessa forma, prosseguido com os seus actos.
16.O arguido com as suas mãos e usando de força, continuou a pressionar o peito da HH e por via da força com que o seu peito era pressionado, esta começou a sentir-se “zonza”, atordoada e com uma sensação de estonteamento geral.
17.De seguida, continuando a agarrar e a subjugar a HH com a sua força, o arguido agarrou-a e, não obstante a resistência que esta tentava fazer com o seu corpo para o impedir, introduziu o seu pénis erecto na vagina dela e, com ele, fez movimentos de vai e vem no interior da sua vagina, desta forma a obrigando a manter consigo uma relação sexual de cópula vaginal, de forma violenta, provocando-lhe fortes dores físicas e sofrimento psicológico e emocional.
18.Sempre empregando força física através dos seus braços, o arguido virou a HH de costas e introduziu o seu pénis erecto no ânus desta, mantendo sexo anal com ela, assim lhe provocando fortes dores.
19.Agindo da mesma forma, sempre empregando força física, o arguido voltou a virar a HH, e, empregando força física, com as suas mãos forçou-a a abrir a boca, introduziu o pénis erecto na boca desta, aí ejaculou e disse-lhe que ela “era uma boa menina porque tinha engolido tudo".
20.Durante toda esta sua actuação, o arguido desferiu várias bofetadas na cara da HH e dizia-lhe que “era a branca com quem ia casar e ter filhos e que queria manter relações sexuais com ela a noite toda. ”
21.Em consequência directa, necessária e imediata da conduta do arguido, a determinada altura, a HH paralisou e deixou de conseguir reagir, por qualquer forma, às investidas do arguido.
22.O arguido não utilizou sempre preservativo.
23.Após estes factos e de ter ejaculado, o arguido, usando a sua força física, voltou a projectar a HH para o chão.
24.Nessa altura, a HH pediu ao arguido para a deixar, pedido a que este acedeu e a deixou vestir-se e sair.
25.Após se ter vestido, a HH saiu em passo rápido para sua casa, sendo sempre seguida pela rua e nesse trajecto pelo arguido.
26.Após ter chegado casa e porque, em consequência dos factos supra narrados, sentia dores intensas, HH contactou o número de “Emergência 112”, para a socorrer de emergência.
27.Após ter sido vista e socorrida no local pelos serviços de “Emergência do 112’, que ali lhe prestaram os primeiros socorros, HH foi transportada de ambulância para o Serviço de urgência do ... e, depois, para o Hospital … do Funchal.
28.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a HH teve que tomar diversas vacinas.
29.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a HH apresentava as seguintes lesões a nível da superfície corporal em geral:
-Membro inferior direito: equimose arroxeada no quadrante supero - lateral da região glútea, medindo 0.5cm de diâmetro; escoriação na face anterior do joelho, medindo 2 cmx1cm;
-Membro inferior esquerdo: equimose arroxeada no quadrante supero-lateral da região glútea, medindo 1 cm de diâmetro; equimose arroxeada no terço médio da face medial da perna, medindo 3cmx2cm.
30.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, a HH ficou com lesões a nível da região genital e peri-genital: Membrana himenial de forma anular, de cor rósea uniforme e aspecto carnudo, com altura máxima às 6h, onde atinge 10mm. Uma solução de continuidade traumática, completa, não recente, às 9h, de bordos angulosos e coaptáveis, compatível com cópula não recente.
31.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a HH apresentava, em síntese, as seguintes lesões a nível da região anal e perianal: Marisca perianal às 12h; fissura na linha ano-cutânea às 5h, longitudinal, medindo 5mm de comprimento.
32.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a vítima apresentava uma fissura milimétrica na região anal compatível com coito anal recente.
33.Tais lesões, evoluindo normalmente para a cura, determinaram um período de doença fixável em cinco dias.
34.O estudo laboratorial realizado detectou a presença de material biológico de origem masculina nas três zaragatoas efetuadas.
35.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, a vítima sofreu hematomas nos joelhos, ânus e dor nas virilhas, ficou com os lábios vaginais em ferida e, durante mais de um mês, continuou a sentir dores sempre que fazia necessidades fisiológicas.
36.Em consequência directa e necessária da conduta do arguido a HH sentiu dores na garganta e maxilares.
37.Como consequência directa e necessária das condutas supra descritas do arguido, a HH passou a sentir-se constrangida na sua liberdade de determinação, na sua vida privada, na sua paz e sossego, chegando, inclusivamente, a recear pela sua própria vida e integridade física.
38.O arguido ao praticar os factos acima descritos, contra a vontade expressa e clara da HH, agiu com o propósito firmado de satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos e de a obrigar a manter relações sexuais de cópula vaginal e, posteriormente, de coito anal e oral com ele, mesmo sabendo e tendo consciência da oposição verbal e corporal desta, ao que foi completamente indiferente.
39.Com recurso ao uso da sua maior força física e em consequência da sua actuação, a partir de momento em concreto não determinado, no decurso dos factos supra descritos, o arguido colocou a HH em estado de quase inconsciência, de estonteamento e na impossibilidade de lhe resistir.
40.O arguido, ao agir da forma descrita e valendo da sua maior força física, destreza e tamanho, conseguiu subjugar a HH à sua vontade e colocou-a na impossibilidade de resistir e fugir.
41.O arguido sabia que ao agir da forma descrita colocava em causa a liberdade sexual da HH, o que quis e conseguiu.
42.O arguido sabia que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei, tendo actuado, em todas as circunstâncias, livre, deliberada e conscientemente.
Do Pedido de Indemnização Civil deduzido pela Demandante, HH
43.A assistente é estudante universitária, frequentando o curso de ... e não exerce qualquer profissão.
44.A assistente mantém uma relação monogâmica, com uma mulher, há vários anos, por quem nutre um grande amor.
45.Por via da sua conduta, o arguido provocou nela impacto psicológico e emocional, que redundaram em depressão, ansiedade e stress pós- traumatico, além de lesões físicas que demandaram tratamentos médicos e hospitalares.
46.Por via da conduta do arguido, a assistente veio a ser internada na “...”.
47.A assistente, por via da conduta do arguido, teve que se afastar da sua casa de residência durante algum tempo e deixou de frequentar as aulas presencialmente.
Resultantes da Discussão da Causa
De acordo com o Relatório Social a ele referente:
48.O arguido encontra-se no ... desde .../.../2024, em situação de prisão preventiva à ordem do presente processo.
49.Aquando da sua reclusão, vivia, circunstancialmente, no ..., desde .../.../2024, por inerência do trabalho que desenvolvia numa empresa de construção civil que tinha obra nesta zona.
50.Tinha vínculo contratual, auferindo um salário mensal de cerca de 1.000,00€.
51.Não tinha vínculos no meio e os seus relacionamentos decorriam do grupo de colegas de trabalho, que partilhavam a mesma casa, facultada pela empresa.
52.Imigrante …, veio para Portugal em ..., com 20 anos, por influência de familiares que viviam na periferia de Lisboa, motivado pela obtenção de melhores condições de vida. A morada de referência é casa de um irmão mais velho, II, sita na Av. … Agualva-Cacém.
53.No país de origem, refere ter frequentado a escola até ao 6° ano, após o que começou a ajudar os pais na agricultura e a prestar serviços como guia local de turistas. A família de origem é ainda a sua principal referência, considerando manter uma ligação afectiva positiva, quer com os progenitores e uma irmã, que estão em ..., quer com os dois irmãos, tios e primos, que estão em Portugal Continental.
54.Dos interesses lúdicos destaca, principalmente, o futebol, que gosta de praticar com amigos.
55.Em termos das relações em geral revela-se sociável, não lhe sendo atribuídas atitudes interpessoais desadequadas ou ofensivas. Não há dados que indiquem que tenha hábitos de consumo de bebidas alcoólicas ou outras substâncias, fora situações pontuais, de cariz recreativo.
56.A sua ligação com a assistente decorreu do convívio circunstancial no café onde ela trabalhava, nas horas pós-laborais do arguido e do grupo de colegas junto de quem vivia à data dos factos.
57.Não reconhece oportunidade à presente acusação, na medida em que apresenta uma narrativa de consentimento e de mútua iniciativa. Nega o abuso e minimiza a sua responsabilidade na situação.
58.A prisão preventiva em que se encontra tem sido encarada com muita apreensão pela família, tendo a mãe vindo de ... à Madeira por esse motivo.
59.Não dispõe de quaisquer ligações nesta Região Autónoma. As visitas que teve no ... foram, maioritariamente, de amigos/colegas que conheceu quando veio para aqui trabalhar.
60.Em contexto prisional tem mantido um comportamento regular. Está integrado no desporto e aulas de inglês e escolaridade básica. Participa no culto católico. Os seus projectos, uma vez que retorne ao meio livre, são de regressar a Portugal Continental, onde tem apoio familiar.
61.O arguido não tem antecedentes averbados no seu Certificado de Registo Criminal.
FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem.
O demais vertido no articulado em que foi deduzido o pedido de indemnização civil e atrás não expressamente mencionado em sede de factualidade provada e não provada, não o foi por consubstanciar factos repetidos, conclusivos ou por se reconduzir a alegações de direito.
Da Motivação Fáctica
Ao dar como provada a factualidade supra descrita referente à actividade delituosa assacada ao arguido, seu circunstancialismo e consequências, o tribunal formou a sua convicção na concatenação crítica do conjunto da prova produzida em julgamento e, bem assim, da prova pericial e documental com que os autos foram instruídos, toda ela apreciada de acordo com o seu valor probatório e as regras da experiência, segundo dita o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127° do CPP.
Dispõe este preceito legal que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, princípio da livre apreciação da prova que sofre limitações, nomeadamente no que respeita às provas documental e pericial.
Por outro lado, impõe-se ainda ter presente que a lei admite presunções judiciais, que são as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigos 349° a 351° do Código Civil).
Com efeito, a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz, necessariamente, aceite esse sentido ou versão. O mesmo é de dizer, naturalmente, quando do contrário se trate.
Enfim, a livre apreciação que, se por um lado se afasta de um sistema de prova legal, i.e., baseada em regras legais predeterminantes do seu valor, por outro, não admite também uma apreciação fundada apenas na convicção íntima e subjectiva do julgador.
A livre apreciação da prova significa que o tribunal está vinculado ao dever de perseguir a verdade material do caso concreto que é trazido à sua apreciação, de tal modo que esta, embora livre, há-de ser motivada e controlável, quer pelos destinatários da decisão quer pelas instâncias de recurso. Por isso se exige a explicitação do percurso lógico do julgador na decisão sobre a matéria de facto, que está na génese da sua convicção.
A consequência deste sistema reflecte-se, desde logo, na possibilidade de formar o Tribunal a sua convicção na base do depoimento de uma testemunha, em desfavor do testemunho contrário, e fundar a convicção no depoimento de um mero declarante em desfavor de prova testemunhal, esta, em abstracto, com maior dignidade probatória.
Como, lapidarmente, a este propósito, se escreveu no Ac. STJ de 16.01.2008, disponível em www.dgsi.pt “A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade de valor e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos para reapreciar uma decisão o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo. ”
Mas não se deve, contudo, ignorar que os princípios da imediação e da oralidade, só possíveis em Audiência de Julgamento, carregam consigo uma carga de convencimento dificilmente transponível para a fundamentação, uma vez que só podem ser apreendidos na sua totalidade pelo julgador perante o qual as provas são produzidas.
Faz-se aqui apelo à realidade das coisas — à mundividência dos homens e regras de experiência que resultam do viver em sociedade.
Importa ainda sinalizar, antes de nos abalançarmos na motivação da factualidade provada e não provada, que a audiência de discussão e julgamento decorreu com o registo da prova (declarações do arguido e da assistente e depoimentos de testemunhas) em sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática do tribunal.
Esta circunstância, permitindo uma ulterior reprodução desses meios de prova e um efectivo controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção, deve, nesta fase do processo, revestir-se de alguma utilidade, nomeadamente, dispensando o relato detalhado das declarações e depoimentos prestados.
Assim, esse registo, será ponderado no cumprimento do estatuído no art.° 374°, n.° 2, do CPP, onde se impõe a exposição, tanto quando possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão sobre a matéria de facto, com o exame crítico das provas enumeradas.
Tendo por base estes pressupostos, neste contexto e desde logo, o arguido prestou declarações em julgamento. Nelas, em suma, referiu conhecer a HH, no ...”, sito no ..., onde ela trabalhava (em “part time”, e que ele frequentava com colegas/amigos, tendo ficado amigos no “Instagram” a pedido dela.
Na noite dos factos, a pedido da assistente, combinaram encontra-se no “...”, outro Bar sito no ..., onde estiveram a beber. Dali seguiram para outro Bar, também no ..., “a ...”, os dois. É nesse bar que, estando a “brincar às adivinhas”, como ela não acertou na resposta, ele, como consolo, lhe dá um beijo na boca “de língua”. Nesse Bar apareceu JJ e estiveram a conversar.
De mútuo acordo, cerca das duas ou três horas da manhã, foram ambos para a garagem da casa onde ele vivia (na casa propriamente dita não tinham hipótese de ter privacidade, dado o elevado número dos seus ocupantes). Aí, sobre o tapete nela existente, tiveram relações sexuais por mútuo acordo e pela assistente queridas e consentidas. Ela beijou-o e, a seguir, abriu-lhe as calças que ele trajava. A seguir tiveram relações de cópula vaginal, que a pedido dela interromperam e, depois, sexo anal, que ela lhe pediu, mas não conseguiram “chegar até ao fim por que ela tinha dores; de seguida, também a pedido dela, fizeram sexo oral, tendo ele ejaculado na sua boca.
Tendo-lhe sido perguntado se foi assim, porque razão a assistente fizera queixa dele, sujeitando-se à devassa da sua intimidade e à exposição que um processo desta natureza forçosamente lhe traria, não consegui dar qualquer explicação cabal.
Resulta dos documentos juntos aos autos pela defesa que, antes de se encontrar com ela, no dia em causa o arguido enviou à assistente três mensagens que logo apagou (cfr. fls. 535). Não explicou porquê nem qual seria o teor dessas mensagens. De resto, contrariamente ao que disse, foi ele quem lhe fez uma chamada, que ela não atendeu, e que lhe manda uma “SMS”, a que ela respondeu que estava a trabalhar.
Num primeiro momento, disse que não tocara com as suas mãos na assistente, v.g., para lhe afastar as pernas; só depois, quando confrontado com as equimoses com que ela ficou nos membros inferiores é que admitiu tê-lo feito, com esse objectivo.
Já em sede de Primeiro Interrogatório Judicial de Arguido Detido, nas declarações que aí prestou e que foram reproduzidas em julgamento, disse que estava num Bar e que a HH lhe telefonou, mas ele não atendeu. Retornou-lhe a chamada e, desta vez, foi ela que não atendeu. Depois mandou-lhe uma “SMS”. Foi tudo combinado na altura. Ela foi ter com ele ao café, onde ficaram desde as 20.00/20.3... Horas até cerca das 02.00 Horas.
Como estava muito calor, foram para outro bar. Ela nunca lhe disse que tinha namorada e foi ela que o convenceu a ir para casa dele. Ficaram na garagem porque nessa casa morava muita gente. Levou um colega para cima e ela ficou na garagem. Aí tiveram relações sexuais vaginais, orais e anais, tudo consentido, consensual.
Não a atirou contra a parede, não lhe apertou o peito, ela nunca lhe disse para parar. Ela estava ajoelhada e caiu ao chão. Nega ter-lhe falado em casamento, até porque nunca pensou em casar.
Não explica porque é que ela ficou magoada. Foi tudo normal. Foi levá-la a casa e ela disse-lhe que tinha gostado; deu-lhe um beijo, desejou-lhe uma boa noite e veio-se embora.
Antes, nessa noite, a partir do momento em que ela chegou ao bar, ficaram sempre os dois sozinhos, numa mesa da esplanada. Ela conversou sobre namorar e começaram a namorar aí. No Bar, ela ainda o beijou (era suposto ele adivinhar em que parte do corpo ela tinha um piercing. Era na mama. Ele errou, mas, mesmo assim, ela beijou-o na boca).
A testemunha KK, Inspector da Polícia Judiciária a exercer funções no ... desde ..., que teve a seu cargo a investigação subjacente aos autos, deu conta das diligências investigatórias efectuadas no seu âmbito e das conclusões que delas extraiu, levadas ao Relatório Final, da sua lavra.
Apurou que, na noite dos factos, a assistente foi para “...”, onde combinara encontrar-se com um amigo. Depois, juntamente com o arguido, foi para a “...”.
A deslocação a pé, de um bar para o outro, demora cerca de 10 minutos; deste bar até à casa onde o arguido vivia e à casa da assistente demora, feito a pé, cerca de 5 minutos. Uma casa dista da outra cerca de 3 minutos a pé; o percurso deste último bar para as casas de ambos é comum até uma determinada bifurcação. Aí, para se aceder à casa da assistente vira-se para a esquerda e, para aceder à casa do arguido vira-se à direita.
A testemunha FF, solteira, ..., namorada da assistente há cerca de quatro anos e meio, referiu, em súmula, que, na noite dos factos, a HH lhe fez uma chamada a dizer que dois rapazes estavam a “chateá-la”, mas não os identificou. Depois, ainda do bar onde se encontrava, enviou-lhe várias mensagens de texto a dizer “socorro”, “vem me buscar”, “inventa uma msg de emergência rápido”, tudo a indicar que não se estava a sair bem e que queria sair dali.
A assistente há muito tempo que se assume como homossexual. Praticavam ambas sexo oral e vaginal, mas não também anal porque a assistente não gosta. Reportando-se à data dos factos, não tinham tido relações sexuais entre si desde há cerca de duas semanas.
Desde o sucedido, a HH tornou-se alcoólica, auto-mutila-se, já tentou matar-se e está cheia e ódio e de raiva, vindo a ser internada no “...” e nas “...”.
Antes, estudava, frequentando o curso de ..., e trabalhava a tempo parcial. Mas, por via dos factos, já reprovou um ano.
Depois dos factos, viu que a HH tinha o ânus ferido, sendo-lhe muito difícil defecar; ficou com uma infecção vaginal; tinha dores no ânus, na vagina e no maxilar; ficou com nódoas negras nos pulsos, nas pernas, nos joelhos e nas costas.
Só tiveram relações sexuais cerca de 6 meses depois dos factos porque podia ter o vírus da hepatite, a conselho do ..., mas, mesmo assim, não conseguiram nas primeiras das duas ou três vezes.
Após os factos, a HH ligou-lhe a chorar e a dizer-lhe que fora violada e já tinha chamado a polícia e a ambulância. Tendo ido ao seu encontro, apercebeu- se de que também já contara o sucedido ao seu irmão.
LL, irmão da assistente, disse que na noite de sábado para domingo (noite dos factos) ouviu a irmã a chorar ao telemóvel, no jardim da casa, onde acabara de chegar. Não lhe queria contar o que sucedera, porque tinha vergonha, mas acabou por lhe dizer que fora violada. Por insistência dele, também ligou à mãe, que estava de férias, mas não sabe o teor da conversa.
Entretanto, chegou a ambulância e levaram-na para o ...; foi aí ter com ela, mas disseram-lhe que já fora transferida para o ..., onde ela teve de deixar a roupa.
A irmã, antes, dissera-lhe que ia ao Café ter com uma amiga, de nome DD.
Depois dos factos, a irmã tem crises de pânico, e fez duas tentativas de suicídio, chegando a ser internada.
Está em tratamento psiquiátrico e reprovou uma cadeira na Faculdade.
Sabe que, quando em pânico, a HH bloqueia.
MM, Médico ..., referiu prestar assistência a HH, desde há alguns meses, à razão de uma consulta por mês (à data da sua audição, já tinham tido 3 consultas). Avaliou-a, da primeira vez, no âmbito de uma urgência hospitalar. Ela estava destabilizada e apresentava ideação suicida e começara a ingerir bebidas alcoólicas em excesso. Nela constatou um quadro ansioso depressivo grave, com muito sofrimento e crises de ansiedade.
Desde os factos, não consegue dormir sozinha (dorme com a mãe), não sai sozinha de casa, não consegue “ver o futuro”; apresenta sinais de stress pós- traumático. Disse-lhe ter sido violada e os sintomas que apresenta são compatíveis com essa queixa.
Está a ser medicada com calmantes e ansiolíticos e é de prever que o seu tratamento dure cerca de dois anos.
A paralisia e a dissociação como reacções a uma violação, são compatíveis com o perfil de personalidade que apresenta.
EE, Médico Especialista em Medicina Legal, resumidamente, confirmou o teor e conclusões do Relatório da Perícia de Natureza Sexual em Direito Penal, que fez na pessoa da assistente.
NN, ..., reside na Madeira desde há cerca de dois anos; ... por conta de outrem, era colega de casa e de trabalho do arguido e é seu amigo desde há muitos anos.
Referiu que, no dia em causa, a assistente lhe telefonou duas vezes, mas ele não atendeu. Depois mandou-lhe uma SMS a dizer-lhe para irem beber um copo. Ele nada disse. Então, ela ligou uma terceira vez e agora ele atendeu. Aí ela voltou a convidá-lo para irem beber um copo e ele disse-lhe que não. Não podia, porque é casado e a mulher, muito ciumenta, não gosta.
Então ela perguntou-lhe pelo arguido e ele disse-lhe que não sabia onde ele estava.
Na casa onde então ele e o arguido habitavam, de Tipologia 3, viviam, no total, 13 rapazes. Quatro em cada quarto e um na sala.
Referiu ter estado no mesmo bar onde estavam a HH e o arguido. Ele no seu interior, com a sua companheira e aqueles numa mesa da esplanada. Conseguia vê-los pela montra de vidro aí existente.
Num primeiro momento, tendo-lhe tal sido perguntado, disse que a HH nunca usou o seu telemóvel. Depois, confrontado com prova junta os autos que demonstra o contrário, referiu tal não saber.
Disse, depois, que a HH nunca antes o convidara para “beber um copo”. Não esclareceu cabalmente por que motivo ela lhe telefonaria a ele para saber do arguido, quando tinha o contacto dele.
Referiu, por último, que, ao tempo, a garagem da casa tinha luz no tecto.
A assistente, HH, ouvida em sede de declarações para memória futura (estando essas declarações transcritas no processo) pediu para ser ouvida no julgamento. Em ambas, de forma credível, emocionada, sentida, isenta de reparos e com evidente ressonância afectiva, de modo consonante, deu conta do que se passou na noite em causa, que culminou com a sua violação, pelo arguido e de todas as consequências que daí lhe advieram.
Assim, em resumo, referiu que o arguido, a quem conhecia como cliente do Bar onde trabalhava a tempo parcial, o “...”, no ..., e que eram “amigos nas redes sociais”, naquela noite, estando ela aí, na esplanada, à espera de uns amigos, surge nesse bar e senta-se na sua mesa. Não se importou, uma vez que era seu conhecido desde há cerca de um mês e meio. Falaram de trivialidades e beberam cerveja. Lembra-se de que também estava nesse Bar o OO, juntamente com outros colegas, que estava sempre a mandar-lhe mensagens para ela ir ter com ela à mesa, o que não fez.
A dado passo, o arguido disse-lhe que ia haver confusão (porrada), que era melhor irem para outro bar, e ela, nisso acreditando, foi com ele para o bar “A ...”. Continuaram a beber cerveja, ele mais do que ela (que ela visse, terá bebido 8 a 10 “Minis’). É nesse contexto que ele começou a pretender beijá-la na boca de modo insistente, a dizer-lhe que era linda e a flirtar com ela. Nessa altura que, incomodada, seria por volta da meia noite, começa a mandar mensagens à namorada a pedir socorro e a pedir-lhe para a ir buscar o que ela não podia fazer porque não podia conduzir — tinha estado num convívio e bebera demais.
A dado passo, desconfortável com a situação, disse ao arguido que ia para casa. O arguido disse-lhe que também ia para a sua casa e pediu-lhe para o levar até lá porque não conseguia andar bem, o que ele, acreditando nele, fez, até porque as casas eram próximas uma da outra e uma parte do percurso era comum.
Já muito perto da casa onde vivia, o arguido pediu-lhe para, ao menos, ver a garagem. Ela disse que não, que ficava para outra vez, que queria ir para casa, mas ele puxou-a para dentro da garagem e fechou o portão. Aí valendo-se da sua força física, empurrou-a contra um móvel, dominou-a, despiu-a (ficou só com uma sapatilha e com o soutien, que ele desviou) e, contra a sua vontade — ela gritou logo no início e disse-lhe várias vezes que não queria — , manteve com ela as relações sexuais pela forma que atrás se deixou elencada como provada. Fizeram sexo vaginal, não sabendo se ejaculou e se tinha preservativo; depois sexo oral, tendo ela ficado com dores no maxilar e, no fim, ele disse-lhe que ela fora uma boa menina porque tinha engolido tudo; depois, de novo sexo vaginal e, aqui ela já está paralisada; de seguida, sexo anal, sempre no chão, e ela começou a gritar porque lhe estava a doer muito; então ele desistiu e tentou fazer de novo sexo oral, mas parou, como se já estivesse satisfeito. Disse-lhe que ela era a branca perfeita, com quem queria casar e ter filhos. Durante todos os actos sexuais, sobretudo o de cópula vaginal, foi-lhe dando chapadas na cara.
Quando ele parou, ela foi buscar o seu telemóvel e, com a luz respectiva (estavam às escuras) conseguiu encontrar a sua roupa e vestiu-se, saindo em passo rápido. Ele saiu também e seguiu-a, mas, a dado passo, virou costas e foi-se embora. É quando chega a casa que acciona a “...’.
É aí que surge o seu irmão, que estando dentro de casa, a ouviu a chorar e é por insistência dele que telefona então aos seus pais, então ambos nos ..., a contar-lhes o que sucedera.
Antes de ela sair da garagem, que servia como dependência para arrumos, chegou um amigo dele a casa e entrou por essa garagem (o arguido abriu-lhe a porta), mas não sabe se ele a viu ou não.
Referiu ainda que o OO, amigo e colega do arguido, quando ela estava a trabalhar, pedia-lhe insistentemente para ir para a casa de banho do bar com ele e já lhe tinha dado a entender, por gestos, que a queria beijar, além de lhe estar sempre a telefonar. Na noite dos factos, o OO estava num dos Bares onde ela esteve com o arguido. Mas não estava com uma mulher (contrariamente ao que referiu). Estava com colegas/amigos.
Face ao que se extrai do seu telemóvel, acabou por dizer que nesse dia, combinou encontrar-se com o arguido por volta 21.00 horas, por SMS.
Deu ainda conta ao tribunal de todo o calvário por que tem passado por via da conduta do arguido, de novo tal qual se deixou evidenciado.
A testemunha PP, mostro nada saber com relevo para os autos.
CC, doméstica, em resumo, disse ser amiga do arguido desde que ele foi viver par o .... Ao fim de semana vai ao Bar que ele frequentava. Toda a gente do ... gosta dele e nem ele nem os seus amigos/colegas são arruaceiros. São respeitadores e respeitados.
Por fim, QQ, também natural de ..., primo do arguido e seu amigo de infância, resumidamente, referiu que, à data dos factos era um dos rapazes que partilhava casa com ele.
Na noite em causa entrou em casa pela garagem tendo sido o arguido quem lhe abriu a porta. Deu-se conta de aí estar uma rapariga (a HH, soube depois), de costas a vestir a camisola. Apesar de lhe não ter visto a cara e de não terem falado, disse ao Tribunal que ela “estava de boa”.
Na altura a garagem servia para arrumos e não tinha luz. Hoje já tem e serve de quarto.
Antes, o arguido pedira-lhe uma blusa emprestada porque “queria estar bonitã’ porque ia ter “com uma moça” que o convidara para “tomar um copo” Mais tarde convidou-o para ir ter com ele ao bar, mas ficou sempre com a moça.
Não estranhou que o arguido lhe tivesse franqueado a entrada na garagem quando aí estava uma mulher a vestir-se e com quem, na tese dele, estivera a ter sexo consensual.
Reputou o arguido de educado, pacífico e amoroso com as mulheres.
Valorados foram ainda pelo tribunal o Relatório da Perícia de Natureza Sexual em Direito Penal de fls. 97 a 99; o Relatório Pericial de Criminalística Biológica de fls. 108 a 109; o Relatório de Perícia de Natureza Sexual em Direito Penal de fls. 110 a 112 e 115 a 117; a “pendrive” de registos videográficos e o Relatório de Exame Pericial de fls.121 e 122 a 135; o Relatório de Exame Pericial de fls. 153 a 154; o Relatório de Exame Pericial de fls.284 a 285; o Relatório Pericial de fls.339; o Auto de notícia de fls. 9 e verso (na sua objectividade); o Auto de Apreensão de fls. 14; o Relatório de fls. 15 a 21); as Informações da Identificação do arguido de fls. 27 a 33, O Auto de reconhecimento Fotográfico de fls. 35 a 36; o Processo de Utente e Informações Clínicas de fls. 90 a 95; a “Pen Drive” de fls. 121; o Processo de Utente de fls.140 a 145; o Auto de Diligência e o Auto de Busca e Apreensão de fls. 186 e 188; o Termo de Consentimento de fls.198 a 199; a Reportagem Fotográfica de fls. 202; o Relatório de fls. 203 a 211; o Aditamento de fls. 216; os “Printscreens” de fls. 279 a 280; a Guia de Depósito de Objectos de fls. 303 a 304; os Documentos/comunicações de fls. 306 a 307; 311; 319 a 320; 322 a 323; 326 a 327 e 329 a 332); os documentos de fls. 535 a 544.
Já o dolo que presidiu à actuação do arguido (facto do foro psicológico) retirou-o o tribunal da sua demonstrada conduta, que de modo claro e linear a permite presumir, em conformidade com as regras da experiência comum (cfr., neste sentido, a título meramente exemplificativo, o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/12/2008, disponível em www.dgsi.pt).
Enfim, com base nos sobreditos meios de prova, com destaque para as declarações da assistente, cuja audição presencial no julgamento se revelou de enorme valia já que tornou incontornavelmente verídico e credível o seu sofrido relato e deu evidente respaldo probatório ao por ela invocado — a prática dos descritos actos sexuais protagonizados pelo arguido que a tiveram como vítima, actos por ela não queridos nem consentidos e só conseguidos através de violência e suas consequências, nela ainda visíveis.
Com base nos sobreditos meios de prova, pode o tribunal dar por provada, pela forma que se deixou elencada, a matéria factual vertida nos pontos 1. a 47., inclusive.
A factualidade referente às condições sociais e pessoais do arguido, seu percurso de vida, sua personalidade e condição enquanto recluído, a que se aludiu nos pontos 48. a 60., inclusive, decorre do conteúdo do Relatório Social a ele referente, com que os autos foram instruídos.
Por fim, a convicção do tribunal quanto ao passado criminal do arguido, a que se aludiu no ponto 61., alicerçou-se na análise do seu CRC, junto a fls. 526, que tal atesta.
Do Enquadramento Jurídico-Penal dos Factos
A primeira tarefa que se impõe ao julgador passa por determinar se a conduta delituosa do arguido, agora dada como provada, coincide com a descrição jurídico-penal legalmente prevista, de modo a que possa ser responsabilizado pela sua infracção. Para tanto, dever-se-ão ter em conta os respectivos normativos, aos quais está subjacente a tutela de um determinado bem jurídico. Como afirma Munoz Conde, em “Teoria General dei Delito”, (1984), pág. 9, “a norma jurídico- penal pretende a regulação de condutas humanas e tem por base a conduta humana que pretende regular”, acrescentando ainda que “a norma selecciona uma parte que valora negativamente e que comina com uma pena”.
Do Crime de Violação, previsto e punido pelo artigo 164.°, n.°s 1 e 2, al. a) e 3 do Código Penal
Sob a epígrafe “Violação”, prescreve o art. 164° do Cód. Penal que:
1- Quem constranger outra pessoa a:
- a)Sofrer ou praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
- b)Sofrer ou praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos.
2- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
- a)A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
- b)A sofrer ou a praticar actos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3- Para efeitos do disposto no n.°1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos actos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.
Com este preceito, que visa criminalizar condutas que atentam, gravemente, contra a liberdade, a vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência, tem- se em vista proteger a liberdade de autodeterminação sexual.
O conceito de cópula nele vertido reconduz-se ao resultado de uma relação heterossexual de conjunção carnal entre órgãos sexuais masculinos e femininos, exigindo-se sempre a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino na vagina, não deixando a mesma de se assumir “qua tale” por não haver “emissio” ou “emissio seminis”.
Assim, constituem cópula tanto a penetração total como a penetração parcial, haja ou não ejaculação.
No entanto, o crime em causa consumar-se-á também quando haja coito anal ou coito oral, isto é, a introdução do órgão sexual masculino no ânus ou na boca.
Exige-se aqui a penetração do órgão sexual masculino no corpo de outra pessoa e esta, ao contrário do que sucede na cópula, tanto pode ser um homem como uma mulher.
O constrangimento da vítima, como resulta do citado preceito, opera por meio de violência, ameaça grave ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir e visa levá-la a sofrer ou a praticar, com o agente ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral.
A violência perfila-se como o primeiro meio de constrangimento. No que a ela respeita, não se impõe que seja “pesada” ou grave, exigindo-se apenas que seconsidere idónea a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima.
A este propósito, a jurisprudência tem entendido como suficiente para concretizar a violência exigida pelo tipo em apreço, a inexistência de vontade livre da vítima para a prática do acto. Daí que, quando perante uma situação de coacção, moral ou física, se leve a vítima a aderir à cópula ou ao coito oral ou anal, ainda assim, se estará perante uma situação de violência e, como tal, passível de integrar o crime.
Com efeito, para prova da cópula violenta ou forçada a que se refere o preceito em análise, não é necessária a existência de lesões físicas nem de vestígios físicos e/ou biológicos masculinos na vítima e a sua paralisação devido ao temor causado pela ameaça a que possa ter sido sujeita pelo agente, não se confunde com consentimento para o acto.
O segundo meio de constrangimento será a ameaça grave de causar um mal, se a vítima não consentir no acto sexual em causa.
No que tange ao último meio de constrangimento, a vítima é colocada em certa posição ou estado com vista ao fim consignado na norma em apreço, ou seja, com o propósito de a constranger à prática dos actos sexuais nele previstos.
Do ponto de vista subjectivo, o crime em presença constitui um crime doloso, onde o dolo pode revestir todas as suas modalidades (art. 14° do Cód. Penal).
Isto dito, na situação vertente, os factos provados revelam, inequivocamente, que o arguido, nas circunstâncias de tempo e lugar atrás descritas, valendo-se da sua maior força física, destreza e tamanho, com violência, conseguiu subjugar HH à sua vontade e colocou-a na impossibilidade de resistir e fugir, assim a obrigando a manter com ele relações actos sexuais de relevo (beijos na boca e no pescoço) e de cópula vaginal, coito oral e anal, tudo contra a sua vontade e sem o seu consentimento.
Da factualidade elencada como provada, outra coisa se não pode, pois, divisar senão o constrangimento da vítima pelo arguido e a violência que contra ela exerceu, para, desse modo, em destaque, a submeter a cópula anal, oral e vaginal, não queridas nem consentidas por ela.
Outrossim, como também ficou apurado, sabemos que o arguido, com plena consciência da proibição e punibilidade da sua conduta, previu, quis e logrou actuar da forma que se deixou evidenciada com o propósito concretizado de satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos e de a obrigar HH a manter relações sexuais de cópula vaginal e, posteriormente, de coito anal e oral com ele, mesmo sabendo e tendo consciência da oposição verbal e corporal desta, ao que foi completamente indiferente; que actuou contra a vontade expressa e clara desta e que, a partir de momento em concreto não determinado, a colocou em estado de quase inconsciência, de estonteamento e na impossibilidade de lhe resistir; que ao assim actuar, colocava em causa a liberdade sexual de HH, o que quis e conseguiu.
Ou seja, mostram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos que a verificação do crime em apreço reivindica - o crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.°, n.°s 1 e 2, al. a) e 3 do Código Penal -, que vimos ser, em abstracto, punido com pena de prisão de 3 a 10 anos, nele se tendo tornado o arguido incurso como autor material e pelo qual terá de ser sancionado.
Da Medida da Pena
Em termos sintéticos, poder-se-á dizer-se que uma conduta é merecedora de pena sempre que seja considerada socialmente danosa e que, por isso mesmo, a comunidade lhe atribui o merecimento de pena (Faria Costa, Noções de Direito Penal, 2a edição, pág. 182).
A culpa do agente fixa a moldura da punição, cuja medida concreta será ajustada às exigências dos fins de prevenção e ressocialização; a quantificação dessa medida da culpa resultará da ponderação de todos os elementos relevantes que nela se reflectem.
A individualização judicial da pena de prisão emerge do princípio da culpa; domina, na sua determinação, a teoria da margem de liberdade, que funciona entre parâmetros concretos, do já adequado à culpa ao ainda adequado à culpa, sem deixar de ter em conta os fins de prevenção geral e de prevenção especial.
As sanções criminais são, nas palavras do Professor Eduardo Correia, uma necessidade de afirmar certos valores ou bens jurídicos (Direito Criminal, I, pág. 39): elas podem ser dirigidas à prossecução de diversos fins, porventura mesmo de todos eles, em comum; podem dirigir-se à prevenção de violações futuras, agindo sobre a generalidade das pessoas, intimidando-as e desviando-as da prática de crimes (prevenção geral); podem ainda dirigir-se ao próprio agente, intimidando-o e dando-lhe consciência da seriedade da ameaça penal (prevenção especial); acresce hoje o princípio da ressocialização.
A conduta punível deve ser, desde logo, ilícita e tipificada; e importa fazer um juízo de censura sobre tal conduta, que representa a culpa do agente (Faria Costa, ob. cit., pág. 189).
Considerando que a reacção criminal tem em vista proteger interesses relevantes (os bens jurídicos protegidos), conservá-los e defendê-los, a sua razão de ser resulta da necessidade de evitar que esses interesses venham a ser violados ou voltem a sofrer violações.
À luz dos princípios emergentes do Direito Penal constituído, as penas devem reflectir todas essas finalidades de forma harmónica, visando sempre a protecção do bem jurídico que lhes subjaz e a realização dos fins éticos do sistema: tal é a filosofia do art. 40° do Código Penal, a que acresce a ratio do seu art. 71°, n° 1.
Escreveu Figueiredo Dias (Direito Venal Português, Parte Geral, II, pág. 216): a prevenção significa prevenção geral e também prevenção especial, sendo a culpa que releva para a medida da pena aquela mesma culpa que releva na determinação do sentido, dos limites e dos fins das penas e da sua aplicação. Conclui o autor que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, não podendo a pena ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa.
Será ainda de referir, neste circunspecto, que a nossa lei penal respeita os princípios constitucionais da legalidade, da igualdade, da personalidade e da humanidade, nas sanções que prescreve; e como corolário do princípio da legalidade, decorre o princípio da não retroactividade da aplicação das penas e medidas de segurança.
Finalizando, dir-se-á que o actual Código Penal ampliou consideravelmente os poderes do juiz no que respeita à escolha e medida da pena, mostrando tal opção do legislador a confiança que lhe merecem os magistrados judiciais portugueses.
Sem esquecer também, no caminho da sua concretização, um dos princípios fundamentais que reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, como desde logo o pronuncia o art. 13° do Cód. Penal, ao dispor que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Importa também considerar, nesta sede, este segmento do Ac. do STJ, ainda totalmente actual, in BMJ n° 149, pág. 75 :« grau de violação, ou perigo de violação do interesse ofendido, o número de interesses ofendidos e das suas consequências, os meios de agressão utilizados, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade da vontade criminosa, os sentimentos manifestados na preparação do crime, os motivos determinantes do crime, a conduta anterior ao crime e posterior ao crime, a personalidade do agente, as condições pessoais do agente, a situação económica do agente, os sentimentos manifestados na preparação do crime: eis os elementos e as circunstâncias factuais que caracterizam a atitude interna ou a atitude moral do delinquente e que não cabem no dolo, nem nos motivos ou fins da vontade criminosa, dizendo respeito, mais directamente, à posição do agente perante a própria ordem jurídica (elemento imprescindível da medida da pena)».
A determinação da pena desenrola-se em três fases: escolhem-se os fins das penas, pois só a partir deles se podem ajuizar os factos do caso concreto relevantes para a sua determinação e a valoração que lhes deve ser dada; fixam-se os factores que influem no seu doseamento, as circunstâncias concorrentes no caso concreto que, em relação com os fins das penas, têm importância para a determinação do seu tipo e gravidade; tecem-se os fundamentos que alicerçam a determinação efectuada.
A este propósito, o n° 2 do citado art. 71° do Cód. Penal manda atender, na determinação concreta da pena, “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
Tais circunstâncias constituem os itens a que deve atender-se para a fixação concreta da pena, dentro da sub-moldura definida pelas exigências de prevenção geral, cujo limite máximo, como já antes se disse, não pode ultrapassar a medida da culpa.
Debruçando-nos agora sobre o caso dos autos, dir-se-á que procede, para o fim a alcançar neste ponto, o condicionalismo que neles já foi apontado como demonstrado, onde se destaca, para além da violência que enformou toda a conduta delituosa que vimos protagonizada pelo arguido, os múltiplos contactos sexuais a que a sujeitou e as consequências que daí advieram à vítima.
Já no que toca à censura ético-jurídica a dirigir-lhe, esta radica na modalidade mais intensa do dolo, o directo (art. 14°, n° 1 do Cód. Penal), que presidiu sempre à sua actuação. Ou seja, o dolo assume aqui, por directo, uma manifestação muito intensa, sob o aspecto intelectual, enquanto conhecimento de tudo quanto era preciso para uma correcta orientação da consciência ética para o desvalor jurídico da acção, como volitivo, no sentido de querer realizar o facto criminoso.
Significa o que vem de se dizer que a sua culpa é elevada, pois o arguido, que não revelou qualquer auto-censura, agiu com um enorme desprezo pelos valores inerentes aos deveres jurídicos e sociais que sobre ele impendiam e não hesitou em desrespeitá-los.
Por outro lado, fortes razões de prevenção geral estão presentes nas penas a encontrar para o crime que cometeu, pois importa alertar potenciais delinquentes para as consequências que lhes podem advir da sua prática e, deste modo, tentar evitar que seja praticado, já que, claramente, afecta a tranquilidade e ordem públicas.
Importa desmotivar outros de quererem imitar o arguido deixando aqui a mensagem clara de que, afinal, “o crime não compensa”.
Cumpre também atender à prevenção especial, na medida em que o arguido tem de ser alertado para a gravidade do seu comportamento, de modo a corrigir-se, evitando-se assim futuros actos de delinquência.
Acresce que toda a acção delituosa do arguido, em que, reitera-se, se constata uma assinalável violência, não foi provocada pelo comportamento, absolutamente compreensível, da vítima ou de terceiros. Antes, resultará da sua evidente “incapacidade” em se comportar como uma pessoa fiel ao direito.
Desconsiderando as circunstâncias que já fazem parte do tipo de crime em presença, dir-se-á que revela uma intensa ilicitude. Assume extrema gravidade e repugnância exercer violência sobre alguém para a sujeitar à prática de actos sexuais como os ajuizados, que se traduziram na imposição do coito vaginal, oral e anal, à saciedade, susceptíveis de prejudicar o saudável desenvolvimento sexual da vítima, a sua saúde mental, e de lhe causar danos irreparáveis como, de resto, aqui sucedeu.
Com a sua conduta, o arguido revelou um total desrespeito por valores essenciais e inerentes a qualquer pessoa, em especial pelos valores morais e pela integridade física da visada, sem se preocupar com as consequências que daí para ela pudessem surgir.
Sem esquecer ainda que nada de relevante se provou capaz de suscitar alguma compreensão da sua conduta.
A ter presente também, nesta sede, o que resulta do relatório social a ele referente, atrás elencado e que aqui se reedita e, assim, em destaque, que, aquando da sua reclusão, o arguido vivia, circunstancialmente, no ..., desde .../.../2024, por inerência do trabalho que desenvolvia numa empresa de construção civil que tinha obra nesta zona, empresa com quem tinha vínculo contratual, auferindo um salário mensal de cerca de 1.000,00€; em termos das relações em geral revela-se sociável, não lhe sendo atribuídas atitudes interpessoais desadequadas ou ofensivas; não há dados que indiquem que tenha hábitos de consumo de bebidas alcoólicas ou outras substâncias, fora situações pontuais, de cariz recreativo; em contexto prisional tem mantido um comportamento regular, estando integrado no desporto e aulas de inglês e escolaridade básica, além de participar no culto católico; os seus projectos, uma vez que retorne ao meio livre, são de regressar a Portugal Continental, onde tem apoio familiar.
Por fim, impõe-se considerar o seu passado sem mácula criminal, o que inculca que, até ao presente processo, teve um percurso de vida normativo, a sua juventude (tinha 21 anos à data dos factos), com, não será temerário dizê-lo, a imaturidade daí decorrente.
Enfim, a pena a aplicar ao arguido deverá defender o ordenamento jurídico na medida em que o seu comportamento desviante é revelador de uma atitude especialmente censurável e de uma conduta relevantemente ofensiva da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais relevantes de um Estado de Direito Democrático.
Deverá, por conseguinte, ser convenientemente sublinhada, perante a sociedade, a validade da norma que pune a conduta que adoptou e protege o bem jurídico fundamental que violou.
Feita a devida ponderação e sopesados os pertinentes factores, entende-se como ajustada a aplicação ao arguido da pena de 7 anos de prisão pelo crime de violação que cometeu.
Da Pena Acessória de Expulsão
Em sede de acusação pública, o Ministério Público não requereu a aplicação da pena acessória de expulsão do arguido e, sequentemente, nela não incluiu qualquer facto fundamentador da cominação daquela pena, nem procedeu à indicação de qualquer disposição legal atinente à sua imposição.
Fê-lo, todavia, em julgamento, em sede de alegações.
O artigo 151° da Lei n.°23/2007 de 04.07, distingue três situações de aplicação da pena acessória de expulsão, relativamente às quais impõe requisitos diversos: o n.°1 diz respeito a estrangeiros não residentes, o n.°2 a estrangeiros residentes — estrangeiros com residência temporária (artigos 74.° e 75.°), estrangeiros com residência permanente (artigos 74.° e 76.°) e estrangeiros residentes de longa duração (artigos 126.° a 133.°) — e o n.°3, cumulativamente com o n.°2, a estrangeiros com residência permanente.
Com relevo para o caso sujeito, de acordo com o disposto n° 2 deste artigo, a pena acessória de expulsão pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
Assim, neste caso, que é o nosso, a aplicação da pena acessória de expulsão depende de uma ponderação a efetuar pelo juiz sobre a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
Ou seja, aqui, a pena acessória de expulsão requer a devida ponderação, em juízo autónomo, das circunstâncias concretas relevantes para a avaliação da gravidade dos factos praticados pelo arguido, da sua personalidade, da eventual reincidência, do grau de inserção na vida social, da prevenção especial e do tempo de residência em Portugal.
Com esta finalidade importa, pois, apreender e considerar elementos da matéria de facto provada, resultantes, nomeadamente, do relatório social, em particular as indicações relativas ao trajecto de vida, ao comportamento anterior e posterior aos factos e às condições pessoais, socioeconómicas e familiares, que, não obstante a gravidade dos factos praticados, permitam contribuir positivamente no sentido do reforço da socialização, da prevenção da reincidência e do grau de inserção na vida social.
Como se considerou no acórdão do STJ de 21.10.2015, acessível em www.dgsi.pt, «a pena acessória de expulsão, como qualquer outra pena acessória, constitui uma verdadeira pena; «conquanto seja uma pena dependente da aplicação da pena principal (como a própria denominação indica), não resulta direta e imediatamente da cominação desta, no sentido de que não é seu efeito automático, o que, aliás, constitui imposição constitucional, decorrente do n.° 4 do artigo 30° da Constituição, que estabelece, tal qual o faz o n.° 1 do artigo 65° do Código Penal, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, constituindo uma sanção autónoma.» É assim que, como se salienta no Acórdão do Tribunal Constitucional n.°239/09, «alguns dos princípios que presidem à aplicação das penas devem também estar presentes na aplicação daquelas medidas, nomeadamente, os princípios da culpa, da necessidade e da proporcionalidade, pelo que é imprescindível a mediação de um juízo que avalie os factos praticados e pondere a adequação e a necessidade de sujeição do condenado a essas medidas, não podendo as mesmas resultar ope legis da simples condenação penal».
A pena acessória de expulsão prevista no citado artigo 151°, que, sistematicamente, se integra na respectiva Secção III («Expulsão judicial») do Capítulo VIII da Lei n.° 23/2007, constitui um dos motivos de «Afastamento do território nacional» (artigos 134.° e seguintes) regulado neste Capítulo.
Nos termos do n.°1 do artigo 144° da mesma Lei, («Prazo e âmbito territorial do dever de abandono e da interdição de entrada e de permanência») “Ao cidadão estrangeiro sujeito a decisão de afastamento é vedada a entrada em território nacional por período até cinco anos, podendo tal período ser superior quando se verifique existir ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.”
Sendo a pena acessória uma verdadeira pena, a determinação da sua duração, em concreto, “por período até 5 anos” — que tem por consequência a recusa de entrada e de permanência em território nacional durante o período de tempo fixado na decisão de expulsão — há de levar em conta, no caso de aplicação a estrangeiros residentes, os critérios a que se refere o n.°2 do artigo 151°.
Nos termos do n.°2 do artigo 33.° ainda da mesma Lei, o período de interdição de entrada e de permanência determinado na decisão de expulsão é contado a partir da data efectiva da execução do regresso, com a saída do visado.
A mesma lei refere, sob a epígrafe “Limites à Expulsão” que não podem ser expulsos do país os cidadãos estrangeiros que:
- b)Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;
- c)Tenham filhos menores, nacionais de estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação.”
Por fim, no seu art. 136° no que concerne à protecção do residente de longa duração em Portugal, estatui que:
“1- A decisão de expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública, não devendo basear-se em razões económicas.
2 - Antes de ser tomada uma decisão de expulsão de um residente de longa duração, são tidos em consideração os seguintes elementos:
- a)A duração da residência no território;
- b)A idade da pessoa em questão;
- c)As consequências para essa pessoa e para os seus familiares;
- d)Os laços com o país de residência ou a ausência de laços com o país de origem.”
Isto dito, no caso sujeito, como se apurou, o arguido tem nacionalidade …, tendo vindo para Portugal em ..., com 20 anos, por influência de familiares que vivem na periferia de Lisboa, motivado pela obtenção de melhores condições de vida. Assim, a sua morada de referência é casa de um irmão mais velho, sita em no continente português.
Aquando da sua reclusão, vivia, circunstancialmente, no ..., desde .../.../2024, por inerência do trabalho que desenvolvia numa empresa de construção civil que tinha obra nesta zona, onde tinha vínculo contratual, auferindo um salário mensal de cerca de 1.000,00€. Os seus relacionamentos circunscreviam- se ao grupo de colegas de trabalho, que partilhavam a mesma casa, facultada pela empresa.
No país de origem, terá frequentado a escola até ao 6° ano, após o que começou a ajudar os pais na agricultura e a prestar serviços como guia local de turistas. A família de origem é ainda a sua principal referência, mantendo uma ligação afectiva positiva, quer com os progenitores e uma irmã, que estão em ..., quer com os dois irmãos, tios e primos, que estão em Portugal Continental.
Em termos das relações em geral revela-se sociável, não lhe sendo atribuídas atitudes interpessoais desadequadas ou ofensivas. Não há dados que indiquem que tenha hábitos de consumo de bebidas alcoólicas ou outras substâncias, fora situações pontuais, de cariz recreativo.
Em contexto prisional tem mantido um comportamento regular. Está integrado no desporto e aulas de inglês e escolaridade básica. Participa no culto católico. Os seus projectos, uma vez que retorne ao meio livre, são de regressar a Portugal Continental, onde tem apoio familiar.
Nascido em ........2002, não tem antecedentes averbados no seu Certificado de Registo Criminal, sendo este o seu primeiro contacto com a Justiça.
Torna-se, assim, evidente um percurso de vida do arguido, ainda jovem, até agora normativo, oriundo, julgamos poder dizê-lo, de um meio carenciado, já que veio para o nosso País motivado pela obtenção de melhores condições de vida.
Sabemos também que trabalhava à data da sua reclusão e que evidenciava uma correcta inserção social.
No entanto, reside há pouco tempo em Portugal (veio para este País em ...), e o núcleo da sua família de origem, designadamente os seus progenitores, a sua principal referência e com quem mantém uma ligação afectiva positiva, estão em ... (juntamente com uma sua irmã).
Apesar de aqui viverem dois irmãos, tios e primos, que estão em Portugal Continental, não se pode dizer que tenha estabelecido laços sólidos no nosso país.
Outrossim os seus progenitores, que vivem em ..., seguramente, serão uma estrutura sociofamiliar com aparente organização e estabilidade para estar próximos e continuar a apoiar o arguido, circunstância que poderá desempenhar um papel crucial na realização das finalidades de reinserção que no caso se fazem sentir.
Assim, a necessária ressocialização do arguido, inscrita na realização da finalidade da pena (artigo 40.° do Código Penal), não será neutralizada pela expulsão (temporária) para o país de origem.
Mais ainda, apesar da sua correcta integração social e da ausência de antecedentes criminais, o certo é que o arguido cometeu um crime muito grave e com não menos graves consequências para a vítima, que em absoluto desconsiderou, crime que suscita forte alarme social e em relação ao qual não revelou auto-censura, o que indicia desvaliosas qualidades de personalidade, ainda em estruturação, e acentua as necessidades de prevenção especial.
Sem esquecer ainda as prementes necessidades de prevenção geral, dada a crescente e alarmante prática de crimes similares ao ajuizado, que causam forte alarme social e insegurança.
Como assim, nada havendo que a tal obste, ponderando conjuntamente os factores de aplicação da pena de expulsão indicados nos citados n.°2 do artigo 151° da Lei n.°23/2007, n.°1 do artigo 144° da mesma Lei, em conjugação com o artigo 40.° do Código Penal, em respeito pelos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, justifica-se que se aplique a pena acessória de expulsão do arguido pelo prazo que se fixa em 3 (três) anos.
(…)
Aqui chegados impõe-se proceder à apreciação das concretas questões suscitadas pelo recorrente e que consubstanciam o objeto deste recurso o que se fará pela sua prevalência processual e de molde a progressivamente exaurir-se o conhecimento de tal objeto.
Assim lembramos que o recorrente invoca que a decisão recorrida padece de nulidade nos termos previstos no artigo 379º nº1 al. b) do Código de Processo Penal relativamente à pena acessória de expulsão.
E para tanto refere, em síntese, que o tribunal que «conforme resulta dos autos, o Tribunal a quo aplicou ao arguido, além da pena de prisão de 7 anos, a pena acessória de expulsão do território nacional, ao abrigo do artigo 151.°, n.º 2 da Lei n.° 23/2007.
E fê-lo, apesar de reconhecer expressamente que a pena acessória de expulsão não foi pedida pelo Ministério Público na acusação, tendo-o feito apenas em sede de alegações orais, o que significa dizer que não integrou o objeto do processo até aquele momento.
Considera o recorrente que a aplicação desta pena, quando a mesma é requerida em sede de alegações e não previamente invocada na acusação ou decurso de julgamento, i.e., sem dar oportunidade à defesa de se pronunciar cabalmente quanto à mesma, é merecedora de crítica, tendo em conta os princípios estruturantes do processo penal.
O arguido não foi formalmente confrontado com a possibilidade de ser expulso até ao final da audiência, o que o impediu de exercer o seu contraditório, opondo factos ou meios de prova contra a aplicação da expulsão, o que significa dizer que a decisão em causa constituiu uma verdadeira surpresa, à qual o processo penal é avesso».
Ora vejamos se lhe assiste razão:
Uma das consequências da estrutura acusatória do processo criminal consiste na designada vinculação temática do tribunal significando que o objeto do processo penal é aquele da acusação (ou da pronúncia), sendo esta que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado. Constitui ainda (a vinculação temática), a «pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido» assegurando os direitos de contraditoriedade e audiência4.
O pleno exercício pelo arguido do seu direito de defesa exige uma delimitação do objeto processual empreendida pelo despacho de acusação ou pelo despacho de pronúncia e tal objeto traduz-se numa narrativa factual e num enquadramento jurídico desta.
A alteração do objeto processual está processualmente prevista e obedece aos condicionalismos definidos pelos artigos 358º e 359º ambos do Código de Processo Penal que visam acautelar simultaneamente a prossecução das finalidades do processo penal e os direitos de defesa do arguido que consabidamente têm proteção constitucional (vide artigo 32º da Constituição da República Portuguesa).
Dispõe o artigo 358º do Código de Processo Penal sob a epígrafe «Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia» o seguinte:
«1 -Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 -Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 -O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.»
Por sua vez prevê o artigo 359º do mesmo diploma legal sob a epígrafe « Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia» o seguinte:
1-Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
A inobservância do consagrado em tais preceitos é cominada com nulidade da sentença porquanto o artigo 379º nº1 al. b) do Código de Processo Penal (artigo convocado pelo recorrente) determina que «é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia se a houver fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º».
No artigo 1º nº 1 alínea f) do aludido diploma legal define-se «alteração substancial dos factos como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Como refere Alexandre Pereira da Silva 5«Unânime na doutrina é a conclusão de que quando o legislador se refere a «crime diverso» não o faz em referência à definição de crime que tipificou na al. a) do art.1.º do CPP, conceito meramente operativo ou instrumental que visa evitar repetições desnecessárias no decurso da regulamentação do processo penal. Antes, estaremos perante um «crime diverso» quando ultrapassemos os limites preexistentes do objeto do processo e estejamos já perante um facto ou factos processuais «insuportavelmente» diversos. Daí que a solução para o problema da identidade processual deve ser «procurada na direção que nos é indicada pelo conceito de facto processual dominante. Dito isto, e apesar da sua relação simbiótica, facto processual e objeto processual são conceitos que não se confundem. Facto processual compreende o conjunto de factos sobre os quais vai incidir a atividade processual dos sujeitos. Objeto processual, por sua vez, corresponde a todos os factos constitutivos da pretensão punitiva que estejam entre si numa relação de unidade e identidade. Assim podem fazer parte do objeto processual factos que, não trazidos a julgamento, são, não obstante, parte constituinte do objeto processual sub iudice e abrangidos pelo efeito consumptivo da sentença. Por outro lado, se o objeto processual está submetido a um princípio de imutabilidade, o mesmo já não acontece relativamente ao facto processual cuja fluidez é admitida enquanto não esbarre com os limites impostos pelo objeto processual»
E em consonância com o ensinamento de Frederico Isasca6 «o objeto do processo será assim o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço unitário de vida vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitação processual se pretende reconstituir o mais fielmente possível»
O consagrado no artigo 358º do Código de Processo Penal «reporta-se a uma alteração dos factos simples, não determinante da alteração do objeto do processo, permitindo que o tribunal investigue e integre no processo os factos que não constam da acusação e que tenham relevo para a posterior decisão, assumindo-se o segundo normativo como cobertura de todos os retratos que significam uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa, isto é, a alteração substancial dos factos pressupõe uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.7.»
Como se exara no Acórdão do STJ de 18-07-20088:
«Quando a al. f) do art. 1.º do CPP nos diz que alteração substancial dos factos é aquela que «tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites das sanções aplicáveis», e deixando de lado esta última hipótese, pensada para situações em que os factos novos representam agravantes qualificativas especiais, somos confrontados com a necessidade de estabelecer um sentido para o conceito de “crime diverso”. Só assim poderemos constatar se houve ou não alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, por essa via, uma modificação intolerável do objecto do processo.
Duas notas são de adiantar, a tal propósito:
- -por um lado, o conceito de “crime diverso” terá que ter uma natureza processual e não substantiva, porque ao serviço do apuramento da alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, que por sua vez presta homenagem ao princípio acusatório, e, no fundo, serve os interesses da defesa; de tal modo que não se poderá confundir com a ideia de tipo legal de crime diverso (poderemos estar perante “crime diverso” mantendo-se o tipo legal, e poderemos não estar perante “crime diverso” pese embora a mudança de tipo);
- -por outro lado, importará recorrer, na determinação do conceito, tanto a um critério normativo, jurídico-penal, como a um critério simplesmente sociológico, que se centre sobre o facto histórico ocorrido.
Haverá que apurar, como ponto de partida, com recurso a um critério normativo, se o significado jurídico-penal da primeira representação hipotética do acontecimento, confrontada com representações ulteriores, não configura a lesão de outra categoria de bem jurídico, ou seja, se não surgirá entre ambas uma relação de concurso aparente, com o que, em princípio se não estará perante um “crime diverso”.
Só que, sempre importará averiguar se o acontecimento histórico, de acordo com uma tal segunda representação do ocorrido, se distingue radicalmente da primeira versão do mesmo. No sentido de que o evento histórico será radicalmente diferente quando, numa abordagem pré-jurídica da factualidade, possamos dizer que partimos de um facto para chegar a outro que nada tem a ver com o primeiro.
Por último, será ainda com recurso a critérios não normativos, que se terá que concluir pela não diversidade do crime, nas situações em que os factos novos impliquem lesão de bens jurídicos diferentes, e portanto um concurso efectivo de crimes, designadamente ideal, mas os factos antes adquiridos para o processo formem com os novos uma “unidade natural” forte. Um pedaço de vida com a mesma imagem social, ou seja, valorado socialmente em termos muito semelhantes.»
O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido. O que a lei pretende é que aquele não venha a ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que lhe não foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio do acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender.
Ao alargar o âmbito de aplicação do instituto à alteração da qualificação jurídica dos factos o legislador visou, também, assegurar as garantias de defesa do arguido, em consonância com a previsto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que as garantias de defesa do arguido exigem o conhecimento dos factos e das disposições legais a que subsumem.
No caso vertente resulta da decisão recorrida:
«Em sede de acusação pública, o Ministério Público não requereu a aplicação da pena acessória de expulsão do arguido e, sequentemente, nela não incluiu qualquer facto fundamentador da cominação daquela pena, nem procedeu à indicação de qualquer disposição legal atinente à sua imposição.
Fê-lo, todavia, em julgamento, em sede de alegações.»
Do exame da acusação pública deduzida contra o recorrente resulta que o Ministério Público não requereu a aplicação da pena acessória de expulsão, não incluiu qualquer facto fundamentador da cominação daquela pena, nem procedeu à indicação de qualquer disposição legal atinente à sua imposição.
Compulsadas as atas de audiência incluindo a de leitura do acórdão nas mesmas não consta qualquer comunicação nos termos do artigo 359º ou 358º ambos do Código de Processo Penal ao recorrente referente a factos ou alteração da qualificação jurídica por reporte à pena acessória de expulsão que veio a ser introduzida na decisão recorrida.
Sendo certo que o arguido prestou declarações em audiência bem como foi elaborado relatório social constando da decisão recorrida os factos daí decorrentes referentes às concretas condições pessoais do recorrente.
As alegações orais destinam-se à tomada de posição dos sujeitos processuais acerca do objeto do processo e não substituem requerimentos pois que estes não se confundem com a expressão de uma opinião processual sobre tal objeto e sentido da decisão a ser ulteriormente proferida pelo Tribunal.
O Tribunal aplicou ao recorrente a pena acessória de expulsão prevista no artigo 151º nº2 da Lei nº23/07 de 4 de julho e tal pena acessória de expulsão, como qualquer outra pena acessória, constitui uma verdadeira pena.
Com efeito, embora seja uma pena dependente da aplicação da pena principal (como a própria denominação indica), não resulta direta e imediatamente da cominação desta, no sentido de que não é seu efeito automático, o que, aliás, constitui imposição constitucional, decorrente do n.º 4 do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa que estabelece, tal como o n.º1 do artigo 65º do Código Penal, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos.
Ao condenar o recorrente na pena acessória de expulsão no contexto descrito (sem que a mesma tivesse sido factual e juridicamente imputada em sede de acusação ou sem que relativamente à mesma o tribunal recorrido tivesse efetuado qualquer comunicação de alteração de factos ou de qualificação jurídica incorreu o acórdão recorrido em nulidade nos termos previstos no artigo 379º nº1 al. b) do Código de Processo Penal, nulidade essa que apenas o inquina no segmento em que impôs ao recorrente a referida pena acessória e que impõe o seu suprimento pelo Tribunal a quo mediante o cumprimento do previsto no artigo 358º nº1 e nº3 do Código de Processo Penal garantindo-se, assim o contraditório devido e ulterior reformulação do acórdão na parte atinente ao cumprimento do referido procedimento e à referida pena acessória.
Assim, quanto a esta nulidade assiste razão ao recorrente.
Invoca, ainda, o recorrente que a decisão recorrida infringiu o princípio do in dubio pro reo relativamente aos factos provados 5, 6, 7 e 10 a 42.
O artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa estipula que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.
Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº175/20229: «Da consagração constitucional do princípio da presunção de inocência decorre que o processo penal tem de ser estruturado de forma a assegurar todas as garantias de defesa do arguido, tido à partida como inocente, por não haver qualquer fundamento para que aquele não se considere como tal enquanto não for julgado culpado por sentença transitada em julgado.
Em matéria de prova, este princípio é identificado por muitos autores com o princípio in dubio pro reo, o qual se traduz numa imposição dirigida ao julgador no sentido de que qualquer situação de dúvida a respeito dos factos relevantes para a decisão da causa ou da culpabilidade do arguido deve ser valorada a favor deste, resolvendo-se desta forma os casos de non liquet em matéria de prova (sobre as diferentes opiniões defendidas na doutrina acerca das relações entre o princípio da presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo, cfr. Helena Magalhães Bolina, «Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção da inocência (art. 32.º, n.º 2, da CRP»), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXX, Coimbra, 1994, págs. 440-442). No entanto, mesmo a nível probatório, ele tem um sentido e alcance mais amplos que o princípio in dubio pro reo, como explica Helena Magalhães Bolina (cit., págs. 443-446).
O princípio in dubio pro reo só se aplica no caso de surgir a dúvida quanto à apreciação da matéria de facto. O princípio da presunção de inocência, atento o objetivo que visa atingir, intervém em momento anterior, condicionando o surgimento dessa dúvida, impondo-o em todas as situações em que, à luz da verdade material, a culpabilidade do arguido não possa considerar-se afirmada com certeza.
A dúvida é, assim, por imposição do princípio de presunção de inocência, uma dúvida legal: uma dúvida que deve surgir em determinadas circunstâncias e constitui também matéria de direito, não só a questão de saber se a dúvida surgida na apreciação da prova foi resolvida favoravelmente ao arguido – caso em que se está perante a verificação do respeito do princípio in dubio pro reo –, mas também se, em face da prova produzida, a dúvida surgiu quando devia, ou, noutra perspetiva, se o juízo de certeza foi bem fundado. Nesse caso, o princípio cujo respeito se avalia é, não já o in dubio pro reo, mas, mais rigorosamente, o princípio da presunção de inocência.
O princípio da presunção de inocência distingue-se, assim, do princípio in dubio pro reo, não só pela sua relevância no tratamento do arguido ao longo de todo o processo e pelo seu reflexo extraprocessual como critério dirigido ao legislador ordinário, mas também, em sede de prova, impondo que a dúvida surja em determinadas circunstâncias, assim possibilitando, em momento lógico posterior, a aplicação do princípio in dubio pro reo».
Assim atento o teor do artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa o princípio da presunção de inocência surge correlacionado com o princípio in dúbio pro reo, uma vez que aplicado à apreciação da matéria de facto impõe a absolvição do arguido quando haja dúvida acerca da culpabilidade deste10.
A dúvida relevante para a aplicação do princípio in dubio pro reo terá de ser a que corresponde a «um estado psicológico de incerteza dependente do inexacto conhecimento da realidade objectiva ou subjectiva11». Todavia tal dúvida tem de ser uma dúvida concreta, real, insanável, razoável e objetivável enfim, uma dúvida impeditiva da convicção do tribunal.
O in dubio pro reo é um princípio de prova e um mecanismo de resolução dos estados de incerteza, na convicção do julgador, quanto à verificação dos factos integradores de um crime ou relevantes para a pena e assim é seu pressuposto que a dúvida seja razoável e se mantenha insanável, mesmo depois de esgotado todo o iter probatório e feito o exame crítico de todas as provas.
Tal princípio resolve o non liquet12 ao ter como consequência a consideração dos factos como não provados e a consequente absolvição do arguido, ou, em qualquer caso, a decisão da matéria de facto, sempre, no sentido que mais favorecer o arguido13.
Consubstancia, assim, um limite ao princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127º do Código de Processo Penal, na medida em que a dúvida que lhe subjaz, sendo insuperável, impõe-se com carácter vinculativo, impedindo o juiz de decidir uma parte do objeto do processo: precisamente, a que se refere aos factos incertos que sejam desfavoráveis ao arguido.
A violação do princípio in dubio pro reo pode ser conhecida como vício do texto da decisão, na modalidade de erro notório na apreciação da prova, como previsto no artigo 410º nº 2 al. b) do Código de Processo Penal assumindo, nesta vertente, uma natureza subjetiva de dúvida histórica que o tribunal do julgamento, deveria ter tido e não teve.
Nesse caso a apreciação apenas pode ocorrer como é próprio dos vícios do artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal através da análise do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e sem rogativa à prova produzida ou a qualquer outro elemento exterior à decisão.
Ademais o princípio em causa apenas será violado se o tribunal a quo aquando da valoração e exame crítico da prova se confrontou com dúvida com as características supra enunciadas e sobre a demonstração de facto desfavorável ao arguido e não a resolveu em prol deste.
Destarte «a violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto (…) devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410º nº 2 do CPP, só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção»14 .
E, ainda, «A violação do princípio in dubio pro reo pressupõe que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de incerteza, de dúvida, quanto aos factos dados como provados e não provados, o que não sucede se não se deteta na leitura da decisão recorrida, nomeadamente, da fundamentação da matéria de facto, qualquer dúvida quanto aos factos que se devia dar por provados ou não provados»15 .
Contudo o princípio in dubio pro reo também pode ser entendido objetivamente como erro de julgamento.
Os poderes de cognição do tribunal da Relação nos termos do artigo 428º do Código de Processo Penal incluem os factos fixados na primeira instância e estando em causa um princípio de prova a sua inobservância também pode ser apreciada como um erro de julgamento nos termos regulados pelo art. 412º do Código de Processo Penal.
Assim sendo, também haverá violação do princípio in dubio pro reo, sempre que o tribunal do julgamento tenha julgado provado facto desfavorável ao arguido, não obstante a prova disponível não permitir, de forma racional e objetiva, à luz das máximas de experiência comum, das regras da lógica, dos conhecimentos científicos aplicáveis, ou das normas e princípios legais vigentes em matéria de direito probatório, com o grau de certeza ou convencimento «para além de toda a dúvida razoável», dar por verificada a realidade desse facto, mesmo que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras do senso comum, não resulte que o Tribunal se tenha confrontado, subjetivamente, com qualquer dúvida insuprível, no momento da decisão.16
Todavia e estando em causa um vício do artigo 412º nº3 do Código de Processo Penal o seu conhecimento nesta vertente pressupõe o cumprimento do ónus de impugnação especificada em tal normativo exigido.
No caso vertente o recorrente não qualifica por reporte às respetivas disposições legais o que concretamente pretende invocar, mas a referência que faz ao julgamento incorreto da factualidade identificada nos pontos 5, 6, 7 e 10 a 42, a alusão a factos e do que entende que não poderia ter sido dado como provada conjugada com o apelo a meios de prova concretos revela que a pretensão assentará no erro de julgamento previsto no artigo 412º nº3 do Código de Processo Penal.
O erro de julgamento consagrado no artigo 412º nº3 do Código de Processo Penal, ocorre quer quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado quer quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Neste caso a apreciação a levar a cabo pelo Tribunal da Relação incide sobre o que se pode extrair da prova produzida em audiência impondo o referido normativo ao recorrente o cumprimento de um ónus de especificação relativamente aos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, às provas que impõem decisão diversa e que devem ser reapreciadas conforme decorre das diferentes alíneas do mesmo preceito.
Ademais o nº4 do preceito em questão exige que «Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».
Em face de tal ónus as provas que o recorrente indique e a apreciação das mesmas apresentada no recurso devem não só evidenciar que os factos foram incorretamente julgados pelo Tribunal a quo como fundar a convicção de que se impunha uma decisão diversa da proferida na fixação dos factos provados e não provados.
Assim, não basta a demonstração da possibilidade de existir uma seleção em termos de matéria de facto alternativa à da constante da decisão recorrida sendo necessário que o recorrente demonstre que prova produzida em julgamento só poderia ter conduzido à matéria de facto provada e não provada por si propugnada e não àquela fixada na decisão recorrida.
Como se exara no Acórdão desta mesma Secção Criminal da Relação de Lisboa de 29/09/2021 proferido no processo 640/15.3TDLSB.L2-317 que, ora se cita, por se concordar com o teor do mesmo «A impugnação ampla da matéria de facto improcede, mesmo quando o recorrente cumpra o ónus de impugnação especificada nos termos previstos no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se dela não resultar qualquer insustentabilidade lógica ou arbitrariedade no exame crítico da prova e correspondente fixação da matéria de facto, já que nem o recorrente, nem o Tribunal de recurso se podem substituir ao Tribunal do julgamento na formação da convicção sobre os factos provados e não provados, se ela ainda se contiver dentro dos limites do princípio da livre apreciação da prova e/ou do valor probatório específico pré-estabelecido para a confissão integral e sem reservas, para os documentos autênticos e para a prova pericial.»
E, ainda «O recurso da matéria de facto não serve para os sujeitos processuais sobreporem a sua opinião sobre o sentido da prova a uma convicção formada por um tribunal depois de efetuado o exame crítico da mesma e sem o cumprimento cabal do artigo 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, (…)
Uma forma genérica de impugnação, além de permitir converter em regra uma exceção, desvirtua completamente o regime do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, que se traduz num reexame pontual e parcial da prova, porque restrito aos precisos pontos de facto que o recorrente entende incorretamente julgados e às concretas razões de discordância e prejudica e pode mesmo inviabilizar o exercício legítimo do princípio do contraditório pelos demais sujeitos processuais com interesse juridicamente relevante no desfecho do recurso. (…)
É, igualmente, inadmissível, à luz dos princípios da imediação e oralidade da audiência de discussão e julgamento, da livre apreciação da prova e da segurança jurídica, partindo da constatação de que o contacto que o Tribunal de recurso tem com as provas é, por regra e quase exclusivamente, feito através da gravação, sem a força da imediação e do exercício sistemático do contraditório que são característicos da prova produzida no julgamento».
Tecidas estas considerações vejamos, pois, o caso concreto.
Não obstante inicialmente indicar os factos 10 a 42 como incorretamente julgados como provados o recorrente depois omite referência concreta aos factos provados 24 a 29 e 31 a 37 e alude aos factos 5, 6 e 7.
Defende que o Tribunal a quo deveria ter dado como não provados os factos provados 5, 6 e 7, na parte em que se refere que o recorrente disse à assistente que não se estaria a sentir bem, e que logrou convencê-la a acompanhá-lo à sua habitação e que puxou-a para dentro da garagem; os factos provados 10 e 11, na parte em que refere que o recorrente percebeu e ouviu pedidos da assistente para cessar com qualquer conduta ou que a tenha prendido com os seus braços; os factos provados 12 e 13 quanto ao uso de força física ou, em contraponto, a resistência física alegadamente empregue por esta, e que a tenha empurrado contra uma parede e/ou móvel, e atirado para o chão e ficado caída e desoriente por via da violência do impacto; o facto provado 14 quanto à utilização da força física para dominar a assistente e impedir que a conseguisse soltar; o facto provado 15, quanto à assistente ter pedido de forma expressa e clara para que o assistente cessasse com aquele comportamento e que o teria continuado a tentar afastá-lo, sem sucesso, devido à sua superior força física; o facto provado 16, no qual o recorrente teria utilizado as suas mãos e força para pressionar o peito da assistente, por via do qual ter-se-ia sentido zona e atordoada; o facto provado 17 quanto à violência da penetração ou quanto à subjugação e bem assim, quanto à resistência; o facto provado 18 quanto ao uso da força física e dores; o facto provado 19 quanto ao uso da força física e que tenha dito que a mesma era uma menina boa porque tinha engolido tudo; o facto provado 20; o facto provado 21 quanto à paralisação pelas investidas do recorrente, o facto 23 quanto ao facto do recorrente ter projetado novamente a assistente para o chão, os factos provado 38 a 42.
Não há assim uma correta e consistente especificação dos factos sendo que o ónus a que aludimos só é cumprido com a indicação do facto individualizado que consta da decisão recorrida e se considera incorretamente julgado.
Tal ónus de especificação de factos não se basta, assim, com qualquer indicação genérica ou inconsistente dos mesmos.
Ademais e no que respeita à especificação das provas concretas, o ónus previsto no artigo 412º do Código de Processo Penal só é cumprido se for feita a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida.
Destarte é, nomeadamente, insuficiente a indicação genérica de um documento, de uma declaração ou de um depoimento, de uma perícia ou de uma interceção telefónica realizada.
Ademais e caso esteja em causa meio de prova oralmente produzido em audiência e gravado exige-se a indicação não só do início de termo da gravação, mas a indicação e especificação das concretas passagens que fundam a impugnação tal como resulta do nº4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, o que no caso também não ocorre de um modo adequado posto que é indicado o início e o termo da gravação e a alusão é feita não para o excerto concreto (passagem concreta da gravação) mas sim para descrição do que na ótica do recorrente resulta de tal meio de prova.
De qualquer modo o recorrente tem o ónus de indicar clara e concretamente o que na matéria de facto quer ver modificado, apresentando a sua versão probatória e factual oposta à decisão de facto vertida na decisão que impugna, quais os motivos exatos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe, o que exige que o recorrente apresente o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida e o correlacione comparativamente com o facto individualizado que considera erradamente julgado.
No caso vertente é apreensível a divergência do recorrente relativamente à seleção da matéria de facto provada por parte do tribunal recorrido e à luz do que refere aquele pretenderá demonstrar através deste recurso que não ficou claro para além de qualquer dúvida razoável que soubesse que agia com dolo, ou seja, contra o consentimento expresso ou cognoscível da assistente.
Na sua perspetiva o tribunal recorrido ignorou ou deu escassa ênfase a aspetos determinantes, tais como: as circunstâncias em que se desenvolveu o contacto entre o recorrente e a assistente, descritas de modo fragmentário e sem clarificação de antecedentes que permitissem apurar verdadeiramente as dinâmicas de consentimento e resistência, quanto à ausência de prova objetiva referente a eventuais lesões resultantes do alegado uso de força física, limitando-se a juízo baseado apenas no relato da assistente, que não tem qualquer respaldo clínico ou pericial, impondo-se que tivesse ficado com dúvidas.
O que se deteta no recurso é a enunciação pelo mesmo de pressupostos que retira da sua própria valoração e apreciação dos elementos de prova que refere e interpreta e que entende serem fundamento para o apelo ao in dubio pro reo mas sem que haja o cumprimento do ónus de impugnação especificada que lhe incumbe.
Uma forma não especificada de impugnação nos termos sobreditos contende com o regime instituído do duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto porquanto este se traduz num reexame pontual e parcial da prova, restrito a pontos precisos da matéria de facto que o recorrente considera incorretamente julgados e não numa repetição do julgamento já realizado na 1ª Instância em que vigoram os princípios da imediação e oralidade da audiência de discussão e julgamento e do contraditório da livre apreciação da prova ao contrário do que ocorre no Tribunal de Recurso em que a reapreciação das provas é, por regra e quase exclusivamente, feito através da gravação da prova oral ou contemplação da prova documental.
Cabe ao recorrente e não a este Tribunal enquanto Tribunal de Recurso o encargo de encontrar e selecionar as específicas passagens das gravações, de conteúdo de documentos ou outros meios de prova que sustentam a sua pretensão de existência de erro de julgamento, o qual, naturalmente, não se preenche por mera divergência de convicção, neste caso do recorrente relativamente à plasmada na decisão recorrida.
O recorrente insurge-se, mas olvida que os meios de prova a que o recorrente se refere foram analisados na decisão recorrida e que o que ocorre é que o Tribunal recorrido não os interpretou e valorou do modo que aquele pretendia.
Resulta, claro da análise da motivação da decisão da matéria de facto que para o tribunal a quo a imagem global dos factos resultou da correlação e conjugação entre vários elementos de prova e não numa análise fragmentada e descontextualizada dos mesmos.
Ademais sempre se dirá que ainda que a invocação do recorrente assentasse na violação do princípio do in dubio pro reo enquanto erro notório na apreciação da prova nos termos previstos no artigo 410º nº2 al.c ) do Código de Processo Penal a análise da decisão recorrida por si só e em conjugação com as regras da experiência comum não revela tal violação porquanto não se deteta no julgador no percurso aí evidenciado de formação da sua convicção qualquer estado de dúvida relevante nos termos que já enunciamos neste acórdão.
Assim, em face de todo o exposto impõe-se a improcedência, neste segmento, da pretensão recursória do arguido inexistindo motivo para a modificação da matéria de facto provada a qual se mantém nos termos consignados na decisão recorrida.
Mais invoca o recorrente que devia ter sido condenado por crime de violação na forma simples, todavia, tal pretensão assentaria na modificação da matéria de facto que não procedeu pelo que neste segmento o recurso do arguido também não pode proceder sendo aliás a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida consentânea com a qualificação jurídica dos factos aí contida e não merecendo qualquer censura.
Por último, invoca o recorrente que a pena de prisão que lhe foi concretamente aplicada é desproporcionada por excesso.
E para tanto refere que, o tribunal aplicou a pena de 7 anos de prisão efetiva, ou seja, acima da média aritmética da moldura penal de 3 a 10 anos (6, 5 anos) e que não teve em devida linha de conta ou não valorou devidamente vários factores que exigiam a ponderação pela aplicação de uma pena que se situasse no limiar baixo-médio da moldura penal.
Sendo certo que o tribunal reconheceu a juventude do recorrente, com 21 anos à data dos factos - circunstância atenuante de carácter geral - a ausência de antecedentes criminais, o facto de estar social e profissionalmente inserido antes da detenção, a rectaguarda familiar em Portugal, as origens humildes, situação socioeconómica desfavorável, e ainda o comportamento regular em contexto prisional, não teceu qualquer referência expressa quanto a esses mesmos elementos para justificar uma pena menos severa.
A pena de 7 anos não reflete adequadamente a ausência de antecedentes, nem o facto de o arguido ter tido um percurso de vida normativo até então.
As circunstâncias em causa mitigam, necessariamente, a culpa, e sugerem com um grau minimamente confortável de certeza, a capacidade de reinserção do recorrente, pelo que a aplicação da pena sem ponderação concreta da sua função ressocializadora viola o princípio da culpa e o art. 71.° do CP.
De acordo com o artigo 40º do Código Penal, as finalidades das penas são a proteção de bens jurídicos e a socialização do agente do crime, determinando-se que a culpa constitui o seu limite.
Como fatores de escolha e graduação da pena concreta há a considerar os parâmetros dos artigos 70º e 71º do Código Penal.
A primeira destas disposições determina que «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» – disposição que não releva no presente caso, pois que o crime pelo qual o arguido recorrente foi punido não admite a aludida alternativa punitiva.
Por sua vez o artigo 71º do Código Penal estabelece que a determinação da medida concreta da pena deve fazer-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção da prática de condutas criminalmente puníveis, devendo atender-se a todas as circunstâncias que - não fazendo parte do tipo de crime - depuserem a favor ou contra o arguido.
Na determinação da medida concreta da pena o tribunal deve, pois, atender à culpa do agente, que constitui o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar e simultaneamente considerando que as finalidades de aplicação das penas incidem fundamentalmente na tutela dos bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade, o limite máximo da moldura do caso concreto deve fixar-se na medida considerada como adequada para a proteção dos bens jurídicos e para a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência das normas infringidas, ainda consentida pela culpa do agente, enquanto o limite inferior há-de corresponder a um mínimo, ainda admissível pela comunidade para satisfação dessas exigências tutelares.
Ademais e entre tais parâmetros, o tribunal deve fixar a pena num quantum que traduza a concordância prática dos valores decorrentes das necessidades de prevenção geral com as exigências de prevenção especial que se revelam no caso concreto, quer na vertente da socialização, quer na de advertência individual de segurança ou dissuasão futura do delinquente.
Ora, nessa tarefa de individualização o tribunal dispõe dos critérios de vinculação na escolha da medida da pena constantes do já citado artigo 71.º do Código Penal, nomeadamente, os suscetíveis de “contribuírem tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar”18.
Está consolidado na jurisprudência que o recurso dirigido à concretização da medida da pena visa apenas o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso.
Destarte, a intervenção corretiva do Tribunal Superior no que respeita à medida da pena aplicada só se justifica quando o processo da sua determinação revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada.
Neste mesmo sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02/10/201319 onde se consigna que «o recurso dirigido à medida da pena visa tão-só o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso» e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/202220 em que se exara que «a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada».
Regressando ao acórdão recorrido o mesmo consigna, neste particular, o que a seguir se transcreve:
«Em termos sintéticos, poder-se-á dizer-se que uma conduta é merecedora de pena sempre que seja considerada socialmente danosa e que, por isso mesmo, a comunidade lhe atribui o merecimento de pena (Faria Costa, Noções de Direito Penal, 2ª edição, pág. 182).
A culpa do agente fixa a moldura da punição, cuja medida concreta será ajustada às exigências dos fins de prevenção e ressocialização; a quantificação dessa medida da culpa resultará da ponderação de todos os elementos relevantes que nela se reflectem.
A individualização judicial da pena de prisão emerge do princípio da culpa; domina, na sua determinação, a teoria da margem de liberdade, que funciona entre parâmetros concretos, do já adequado à culpa ao ainda adequado à culpa, sem deixar de ter em conta os fins de prevenção geral e de prevenção especial.
As sanções criminais são, nas palavras do Professor Eduardo Correia, uma necessidade de afirmar certos valores ou bens jurídicos (Direito Criminal, I, pág. 39): elas podem ser dirigidas à prossecução de diversos fins, porventura mesmo de todos eles, em comum; podem dirigir-se à prevenção de violações futuras, agindo sobre a generalidade das pessoas, intimidando-as e desviando-as da prática de crimes (prevenção geral); podem ainda dirigir-se ao próprio agente, intimidando-o e dando-lhe consciência da seriedade da ameaça penal (prevenção especial); acresce hoje o princípio da ressocialização.
A conduta punível deve ser, desde logo, ilícita e tipificada; e importa fazer um juízo de censura sobre tal conduta, que representa a culpa do agente (Faria Costa, ob. cit., pág. 189).
Considerando que a reacção criminal tem em vista proteger interesses relevantes (os bens jurídicos protegidos), conservá-los e defendê-los, a sua razão de ser resulta da necessidade de evitar que esses interesses venham a ser violados ou voltem a sofrer violações.
À luz dos princípios emergentes do Direito Penal constituído, as penas devem reflectir todas essas finalidades de forma harmónica, visando sempre a protecção do bem jurídico que lhes subjaz e a realização dos fins éticos do sistema: tal é a filosofia do art. 40° do Código Penal, a que acresce a ratio do seu art. 71°, n° 1.
Escreveu Figueiredo Dias (Direito Venal Português, Parte Geral, II, pág. 216): a prevenção significa prevenção geral e também prevenção especial, sendo a culpa que releva para a medida da pena aquela mesma culpa que releva na determinação do sentido, dos limites e dos fins das penas e da sua aplicação. Conclui o autor que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, não podendo a pena ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa.
Será ainda de referir, neste circunspecto, que a nossa lei penal respeita os princípios constitucionais da legalidade, da igualdade, da personalidade e da humanidade, nas sanções que prescreve; e como corolário do princípio da legalidade, decorre o princípio da não retroactividade da aplicação das penas e medidas de segurança.
Finalizando, dir-se-á que o actual Código Penal ampliou consideravelmente os poderes do juiz no que respeita à escolha e medida da pena, mostrando tal opção do legislador a confiança que lhe merecem os magistrados judiciais portugueses.
Sem esquecer também, no caminho da sua concretização, um dos princípios fundamentais que reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, como desde logo o pronuncia o art. 13° do Cód. Penal, ao dispor que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência. Importa também considerar, nesta sede, este segmento do Ac. do STJ, ainda totalmente actual, in BMJ n° 149, pág. 75:« grau de violação, ou perigo de violação do interesse ofendido, o número de interesses ofendidos e das suas consequências, os meios de agressão utilizados, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade da vontade criminosa, os sentimentos manifestados na preparação do crime, os motivos determinantes do crime, a conduta anterior ao crime e posterior ao crime, a personalidade do agente, as condições pessoais do agente, a situação económica do agente, os sentimentos manifestados na preparação do crime: eis os elementos e as circunstâncias factuais que caracterizam a atitude interna ou a atitude moral do delinquente e que não cabem no dolo, nem nos motivos ou fins da vontade criminosa, dizendo respeito, mais directamente, à posição do agente perante a própria ordem jurídica (elemento imprescindível da medida da pena)».
A determinação da pena desenrola-se em três fases: escolhem-se os fins das penas, pois só a partir deles se podem ajuizar os factos do caso concreto relevantes para a sua determinação e a valoração que lhes deve ser dada; fixam-se os factores que influem no seu doseamento, as circunstâncias concorrentes no caso concreto que, em relação com os fins das penas, têm importância para a determinação do seu tipo e gravidade; tecem-se os fundamentos que alicerçam a determinação efectuada.
A este propósito, o n° 2 do citado art. 71° do Cód. Penal manda atender, na determinação concreta da pena, “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
Tais circunstâncias constituem os itens a que deve atender-se para a fixação concreta da pena, dentro da sub-moldura definida pelas exigências de prevenção geral, cujo limite máximo, como já antes se disse, não pode ultrapassar a medida da culpa.
Debruçando-nos agora sobre o caso dos autos, dir-se-á que procede, para o fim a alcançar neste ponto, o condicionalismo que neles já foi apontado como demonstrado, onde se destaca, para além da violência que enformou toda a conduta delituosa que vimos protagonizada pelo arguido, os múltiplos contactos sexuais a que a sujeitou e as consequências que daí advieram à vítima.
Já no que toca à censura ético-jurídica a dirigir-lhe, esta radica na modalidade mais intensa do dolo, o directo (art. 14°, n° 1 do Cód. Penal), que presidiu sempre à sua actuação. Ou seja, o dolo assume aqui, por directo, uma manifestação muito intensa, sob o aspecto intelectual, enquanto conhecimento de tudo quanto era preciso para uma correcta orientação da consciência ética para o desvalor jurídico da acção, como volitivo, no sentido de querer realizar o facto criminoso.
Significa o que vem de se dizer que a sua culpa é elevada, pois o arguido, que não revelou qualquer auto-censura, agiu com um enorme desprezo pelos valores inerentes aos deveres jurídicos e sociais que sobre ele impendiam e não hesitou em desrespeitá-los.
Por outro lado, fortes razões de prevenção geral estão presentes nas penas a encontrar para o crime que cometeu, pois importa alertar potenciais delinquentes para as consequências que lhes podem advir da sua prática e, deste modo, tentar evitar que seja praticado, já que, claramente, afecta a tranquilidade e ordem públicas.
Importa desmotivar outros de quererem imitar o arguido deixando aqui a mensagem clara de que, afinal, “o crime não compensa”.
Cumpre também atender à prevenção especial, na medida em que o arguido tem de ser alertado para a gravidade do seu comportamento, de modo a corrigir-se, evitando-se assim futuros actos de delinquência.
Acresce que toda a acção delituosa do arguido, em que, reitera-se, se constata uma assinalável violência, não foi provocada pelo comportamento, absolutamente compreensível, da vítima ou de terceiros. Antes, resultará da sua evidente “incapacidade” em se comportar como uma pessoa fiel ao direito.
Desconsiderando as circunstâncias que já fazem parte do tipo de crime em presença, dir-se-á que revela uma intensa ilicitude. Assume extrema gravidade e repugnância exercer violência sobre alguém para a sujeitar à prática de actos sexuais como os ajuizados, que se traduziram na imposição do coito vaginal, oral e anal, à saciedade, susceptíveis de prejudicar o saudável desenvolvimento sexual da vítima, a sua saúde mental, e de lhe causar danos irreparáveis como, de resto, aqui sucedeu.
Com a sua conduta, o arguido revelou um total desrespeito por valores essenciais e inerentes a qualquer pessoa, em especial pelos valores morais e pela integridade física da visada, sem se preocupar com as consequências que daí para ela pudessem surgir.
Sem esquecer ainda que nada de relevante se provou capaz de suscitar alguma compreensão da sua conduta.
A ter presente também, nesta sede, o que resulta do relatório social a ele referente, atrás elencado e que aqui se reedita e, assim, em destaque, que, aquando da sua reclusão, o arguido vivia, circunstancialmente, no ..., desde .../.../2024, por inerência do trabalho que desenvolvia numa empresa de construção civil que tinha obra nesta zona, empresa com quem tinha vínculo contratual, auferindo um salário mensal de cerca de 1.000,00€; em termos das relações em geral revela-se sociável, não lhe sendo atribuídas atitudes interpessoais desadequadas ou ofensivas; não há dados que indiquem que tenha hábitos de consumo de bebidas alcoólicas ou outras substâncias, fora situações pontuais, de cariz recreativo; em contexto prisional tem mantido um comportamento regular, estando integrado no desporto e aulas de inglês e escolaridade básica, além de participar no culto católico; os seus projectos, uma vez que retorne ao meio livre, são de regressar a Portugal Continental, onde tem apoio familiar.
Por fim, impõe-se considerar o seu passado sem mácula criminal, o que inculca que, até ao presente processo, teve um percurso de vida normativo, a sua juventude (tinha 21 anos à data dos factos), com, não será temerário dizê-lo, a imaturidade daí decorrente.
Enfim, a pena a aplicar ao arguido deverá defender o ordenamento jurídico na medida em que o seu comportamento desviante é revelador de uma atitude especialmente censurável e de uma conduta relevantemente ofensiva da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais relevantes de um Estado de Direito Democrático.
Deverá, por conseguinte, ser convenientemente sublinhada, perante a sociedade, a validade da norma que pune a conduta que adoptou e protege o bem jurídico fundamental que violou.
Feita a devida ponderação e sopesados os pertinentes factores, entende-se como ajustada a aplicação ao arguido da pena de 7 anos de prisão pelo crime de violação que cometeu.»
Na sentença referem-se os elementos com relevo na determinação da medida concreta da pena e que não se considerem já valorados na tipificação do crime objeto da punição e o exercício valorativo aí expendido, não obstante, a crítica do recorrente, não é desadequado revelando a necessidade de salvaguardar a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada e emanando um apropriado juízo na prevenção e na segurança dos bens jurídicos que tal norma pena visa proteger e que o arguido recorrente lesou com a sua atuação.
As circunstâncias referidas pelo recorrente foram consideradas na decisão recorrida, o que ocorre é que o recorrente entende que as mesmas deveriam ter tido um relevo mais expressivo a seu favor mas sem razão porquanto não se deteta qualquer desproporcionalidade na fixação da pena ou necessidade de correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso em apreço.
Assim, sendo não se considera a pena de prisão na medida concretamente aplicada excessiva ou desajustada e quanto a este segmento improcede o recurso do arguido sendo que inexistem outras questões a apreciar.
3- DECISÓRIO:
Nestes termos e em face do exposto acordam os Juízes Desembargadores desta 3ª Secção em conceder provimento parcial ao recurso do arguido AA declarando nos termos previstos no artigo 379º nº1 al. b) do Código de Processo Penal a nulidade do acórdão recorrido apenas no segmento referente à imposição da pena acessória de expulsão ao recorrente nulidade essa que impõe o seu suprimento pelo Tribunal a quo mediante o cumprimento do previsto no artigo 358º nº1 e nº3 do Código de Processo Penal e ulterior reformulação do acórdão na parte atinente ao cumprimento do referido procedimento e à referida pena acessória mantendo-se no demais o acórdão recorrido.
Sem custas.
Notifique.
Nos termos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal exara-se que o presente Acórdão foi pela 1ª signatária elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto pelos signatários e sendo as suas assinaturas bem como a data certificadas supra.
Tribunal da Relação de Lisboa, 5 de novembro de 2025
Ana Rita Loja
Lara Martins
João Bártolo
