IIFundamentação.
1.- Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Assim, as questões a decidir consistem em saber:
- -se o despacho recorrido enferma de nulidade por violação do direito de audição presencial do condenado, tendo sido alegadamente preteridos os artigos 119.º. al. c), 333.º, n.º3, 61.º, n.º1, al. b) e 495.º, n.º2, do C.P.P.;
- -da alegada violação do artigo 59.º, n.º1, 2 e 6, do C.P.P.
2.– O despacho recorrido (transcrição):
«O condenado A.M. foi condenado pela prática de crime de condução de veiculo em estado de embriaguez na pena de 5 meses de prisão que foi substituída por 150 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade por decisão que trânsito em julgado em 16.12.2013.
Foram efectuadas diligências pela DGRSP para apuramento do local onde o arguido iria prestar a prestação de trabalho a favor da comunidade, diligências essas que se prolongaram por cerca de dois anos, sendo certo que também resultou do depoimento prestado pela Sra. técnica da DGRSP que foram levadas a cabo várias convocatórias ao arguido, convocatória que aquele não respondeu, provavelmente por ter mudado várias vezes de residência, razão pela qual a DGRSP só voltou a conseguir localizá-lo em abril de 2016 para averiguar das condições de cumprimento da pena de 11 meses de prisão em que foi condenado a cumprir em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, por crime que praticou em 13.12.2015, crime esse de condução de veículo em estado de embriaguez, ou seja, da mesma natureza daquele que está em causa nos autos.
O facto de ter sido o local de prestação de trabalho a favor da comunidade só materializado já após o cometimento deste último crime terá de ser também assacado ao condenado pelas razões que atrás se referiram, pois que tendo alterado várias vezes a morada nunca disso deu conhecimento à DGRSP, nem tão pouco a este Tribunal.
No entanto, e após a decisão do Tribunal Relação de Lisboa voltou-se a convocar o arguido para a sua audição presencial a que mais uma vez não compareceu nem justificou a falta. Com o devido respeito, não se vê que assista razão à defesa quando refere que deverá o Tribunal averiguar das condições de vida atuais do arguido e que não se poderá bastar com a sua audição, aliás gorada, por decisão do próprio condenado que não compareceu.
Na verdade, ao abrigo do que dispõe o art. 59.°, n.° 2 al. c) do CP, o cometimento de crime idêntico juntamente com o fracasso das finalidades da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, levam a que o Tribunal entenda que deve ser revogada a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordenado o cumprimento da pena de prisão, uma vez que não se vê que para além do crime que o arguido cometeu novamente da mesma natureza e o total alheamento do condenado para que junto do Tribunal esclareça os motivos que determinaram o cometimento do novo crime e a falta de preparação para manter uma conduta licita, determina o Tribunal a entender que as finalidade que estavam na base da substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade tivessem sido alcançada não se vê necessidade da realização de quaisquer outras diligências.
Assim, ao abrigo do art. 59.°, n.° 2 al. c), do CP, decide-se revogar a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordenar o cumprimento da pena de prisão de 5 (cinco) meses.
Notifique.
Após trânsito, proceda à emissão dos respectivos mandados de detenção e condução ao Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada.»
3–Apreciando.
3.1.– O ora recorrente A.M. foi condenado pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 5 meses de prisão, que foi substituída por 150 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, por decisão que transitou em julgado em 16.12.2013.
Os autos documentam que foram efectuadas diligências pela DGRSP para apuramento do local onde o condenado iria prestar o seu trabalho a favor da comunidade, diligências essas que se arrastaram por cerca de dois anos.
O despacho recorrido dá-nos também conta de que se apurou, a partir do depoimento prestado pela Sr.ª técnica da DGRSP, que foram levadas a cabo várias convocatórias ao arguido, a que este não respondeu, razão pela qual a DGRSP só voltou a conseguir localizá-lo em Abril de 2016 para averiguar das condições de cumprimento da pena de 11 meses de prisão em que foi condenado, a cumprir em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez que praticou em 13.12.2015.
Quer isto dizer que o condenado, após o trânsito em julgado da decisão condenatória, incorreu na prática de crime da mesma natureza, por que veio a ser condenado em pena de prisão.
Estabelece o artigo 59.º do Código Penal, na redacção já vigente à data do despacho recorrido:
«Artigo 59.º
Suspensão provisória, revogação, extinção e substituição 1– A prestação de trabalho a favor da comunidade pode ser provisoriamente suspensa por motivo grave de ordem médica, familiar, profissional, social ou outra, não podendo, no entanto, o tempo de execução da pena ultrapassar 30 meses.
2– O tribunal revoga a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordena o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença se o agente, após a condenação:
a)- Se colocar intencionalmente em condições de não poder trabalhar;
b)- Se recusar, sem justa causa, a prestar trabalho, ou infringir grosseiramente os deveres decorrentes da pena a que foi condenado; ou c)- Cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
3– É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 57.º
4– Se, nos casos previstos no n.º 2, o condenado tiver de cumprir pena de prisão, mas houver já prestado trabalho a favor da comunidade, o tribunal desconta no tempo de prisão a cumprir os dias de trabalho já prestados, de acordo com o n.º 3 do artigo anterior.
5– Se a prestação de trabalho a favor da comunidade for considerada satisfatória, pode o tribunal declarar extinta a pena não inferior a setenta e duas horas, uma vez cumpridos dois terços da pena.
6– Se o agente não puder prestar o trabalho a que foi condenado por causa que lhe não seja imputável, o tribunal, conforme o que se revelar mais adequado à realização das finalidades da punição:
a)- Substitui a pena de prisão fixada na sentença por multa até 240 dias, aplicando-se correspondentemente o disposto no n.º 2 do artigo 45.º; ou b)- Suspende a execução da pena de prisão determinada na sentença, por um período que fixa entre um e três anos, subordinando-a, nos termos dos artigos 51.º e 52.º, ao cumprimento de deveres ou regras de conduta adequados.»
Alega o recorrente que o tribunal a quo não procedeu à sua audição presencial e não realizou todos os esforços para assegurar essa audição antes da prolação do despacho recorrido, pelo que terão sido violados os artigos 61.º, n.º1, al. b), 119.º, al. c) e 333.º, n.º3, do C.P.P.
Vejamos.
A norma do n.º 2, al. c), do artigo 59.º é clara ao estabelecer a natureza não automática da revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, ao referir o cometimento de crime pelo qual venha a ser condenado e “revelar que as finalidades da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não puderam, por meio dela, ser alcançadas”.
É essencial, por conseguinte, para que a revogação da pena de substituição se imponha, que o juízo de prognose favorável que esteve na sua origem se venha a revelar, afinal, obliterado.
A pena de cinco meses de prisão imposta ao arguido foi substituída “pela prestação de trabalho a favor da comunidade, pelo tempo de 150 (cento e cinquenta) horas, a executar em Hospital e/ou Centro de Saúde com serviço de politraumatizados e/ou serviço de doentes/acidentados em resultado de acidentes rodoviários e não sendo aí possível em serviço público ou privado de prevenção e/ou combate ao alcoolismo e, em qualquer dos casos, sob condição da sua prévia aceitação, para o que, após baixa dos autos à primeira instância deverá ser o arguido notificado para, em prazo a fixar, vir aos autos, querendo, prestar o seu consentimento, sendo advertido de que caso não o preste terá a cumprir 5 meses de prisão, a cumprir em 30 períodos de prisão por dia livres”.
A especificidade da condenação, no que concerne ao tipo de trabalho a executar, ditou que a DGRSP tenha envidado esforços, ao longo de cerca de dois anos, no sentido de determinar o local onde o condenado iria prestar o seu trabalho a favor da comunidade, tendo aquele, entretanto, cometido novo crime de condução em estado de embriaguez por que foi condenado.
Novo crime que se veio juntar aos quatro crimes da mesma natureza anteriormente cometidos.
Por despacho de 15 de Novembro de 2016, o tribunal recorrido decidiu revogar a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, ordenando o cumprimento da pena de cinco meses de prisão.
Porém, esta Relação de Lisboa, por acórdão de 2 de Novembro de 2017, declarou “verificada a nulidade insanável prevista na alínea c) do art. 119.º do C. Processo Penal”, e também “a invalidade dos despachos proferidos sobre a dispensa da audição do condenado, bem como o despacho subsequente que revogou a pena de substituição de prestação de trabalho comunitário, o qual deverá ser substituído por nova decisão, após a realização das diligências necessárias e em conformidade com o exposto na fundamentação supra”.
Foi na sequência do decidido pela Relação que o tribunal recorrido designou o dia 17 de Janeiro de 2018 para a audição presencial do condenado, com a presença da técnica da DGRS que o acompanhou, tendo o condenado, notificado, faltado à diligência.
Concluída a audição da referida técnica, e depois de ouvidos o Ministério Público e o defensor do condenado, a Mm.ª Juíza proferiu despacho de revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, ordenando o cumprimento da pena de cinco meses de prisão.
O artigo 498.º, n.º3, do C.P.P., estabelece que à suspensão provisória, revogação, extinção e substituição da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade “é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 495.º”.
Por seu turno, dispõem os n.ºs 2 e 3 do artigo 495.º:
«Artigo 495.º
1– (…)
2– O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente.
3– A condenação pela prática de qualquer crime cometido durante o período de suspensão é imediatamente comunicada ao tribunal competente para a execução, sendo-lhe remetida cópia da decisão condenatória.
4– (…).»
Ora, o tribunal a quo procedeu à notificação do condenado/recorrente para o fazer comparecer pessoalmente na diligência a que se reporta o artigo 495.º, n.º 2, do C.P.P., com vista à sua audição pessoal na presença da técnica de reinserção social.
O recorrente não só não compareceu à diligência, onde esteve presente a técnica de reinserção social incumbida de fazer o seu acompanhamento, como não apresentou qualquer justificação. Daí que o tribunal tenha procedido no dia aprazado à tomada de declarações à aludida técnica, após o que foi dada a palavra, sucessivamente, ao Ministério Público e ao defensor do condenado, cumprindo-se o contraditório.
Se o condenou alterou, entretanto, a sua residência sem nada informar nos autos, ao contrário das exigências do TIR, sibi imputet.
Como decidiu esta Relação, em acórdão de 30-03-2017, proferido no proc. 572/07.9GALNH-B.L1-09 (disponível em www.dgsi.pt, como qualquer outro que venha a ser citado sem outra indicação): "Sendo controversa na jurisprudência a questão de saber se a audição do condenado, prevista no art.º 495°/2 do CPP, tem que ser presencial, já constitui jurisprudência praticamente pacífica que, se o condenado obstar à sua notificação, por ter alterado a sua morada sem avisar o tribunal, ou estiver devidamente notificado e faltar injustificadamente à diligência marcada para a sua audição, tem-se por cumprido este dever com a audição do seu Defensor, ou com a notificação do mesmo para se pronunciar sobre a possibilidade de revogação da pena de substituição que estiver em causa".
Assim, mostra-se cumprido o contraditório imposto pelo artigo 495.º, n.º 2, do C.P.P., não se verificando qualquer preterição do direito de defesa constitucionalmente tutelado no artigo 32.º, da C.R.P. ou qualquer outro direito ou garantia constitucional, nem a invocada nulidade prevista na alínea c), do artigo 119.º, do C.P.P. (cfr., ainda que a propósito da revogação da suspensão da execução da pena, o acórdão da Relação de Lisboa, 08/11/2016, no processo n.º 561/05.8PBSXL-A.L1-5, que o signatário do presente subscreveu como adjunto).
Como alega, com razão, o Ministério Público na sua resposta, não faria sentido que o legislador tivesse conferido a esta diligência maior solenidade garantística do que à própria audiência de discussão e julgamento, em que as medidas necessárias para a comparência do arguido só são tomadas pelo tribunal se este considerar que a sua presença desde o início da audiência é absolutamente indispensável, para a descoberta da verdade material.
O invocado artigo 333.º, n.º 3, do C.P.P., não é aplicável ao caso dos autos, por respeitar unicamente à audiência de julgamento, e, por outro lado, tal preceito não impõe a emissão de mandados de detenção para comparência do arguido em audiência.
Assim, improcede o recurso neste segmento.
3.2.– É sabido que a condenação por crime cometido no período da suspensão da execução da pena de prisão não dita, por si só, de forma automática, a imediata revogação da pena de substituição.
Do mesmo modo, a verificação da situação prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 59.º do Código Penal - cometimento de crime pelo qual o agente venha a ser condenado - não determina, automaticamente a revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, sendo que tal revogação não está dependente de que tenha havido um cumprimento, ainda que parcial, da prestação de trabalho.
Aliás, independentemente do trabalho ter sido parcial ou integral e satisfatoriamente prestado, o cometimento de um novo crime que origine uma condenação representará, como índice de falência das finalidades preventivas da punição, a causa de revogação da pena substitutiva por excelência, na coerência do sistema legal punitivo.
Ora, a condenação em pena efectiva de prisão por um novo crime de condução em estado de embriaguez, que se veio a somar às quatro condenações anteriores, é reveladora de que não foram alcançadas as finalidades que estiveram na base da decisão de condenação em prestação de trabalho a favor da comunidade.
Como se realça no despacho recorrido, o cometimento de crime da mesma natureza do anterior (diria, dos anteriores) e o total alheamento do condenado para, junto do tribunal, esclarecer os motivos que determinaram o cometimento do novo crime, revelam a falta de preparação para manter uma conduta licita e o fracasso das finalidades que estavam na base da substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Entretanto, no momento da prolação do despacho recorrido estavam já em vigor as alterações ao Código Penal, introduzidas pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, que eliminando a prisão por dias livres e o regime de semidetenção, deram particular destaque ao regime de permanência na habitação.
Atente-se que decisão desta Relação, consubstanciada no acórdão de 7 de Novembro de 2013, estabeleceu que, não sendo prestado o trabalho, os cinco meses de prisão seriam cumpridos por dias livres Este facto parece estar completamente olvidado no processo, mas uma vez transitado aquele acórdão, tornou-se incontornável.
Por outro lado, se é certo que se entendia que o momento processual próprio para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação, previsto no artigo 44.º do Código Penal, na redacção anterior, era o da sentença, não podendo ser mobilizado uma vez revogada a prestação de trabalho a favor da comunidade ou outra pena de substituição, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, o regime de permanência na habitação, agora previsto no artigo 43.º, passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão, prevendo-se a sua aplicação no caso de revogação de pena não privativa da liberdade (no caso de pena de prisão não superior a dois anos).
A obrigação de permanência na habitação assenta em pressupostos e requisitos, como a viabilidade de instalação de meios técnicos de controlo à distância (que existirão, pois o recorrente cumpriu já o regime de permanência na habitação, na condenação posterior), o consentimento do próprio condenado, que terão de ser obtidos e verificados pela 1ª instância, depois de devidamente equacionada a “adequação e suficiência” desta forma de execução ou de cumprimento da pena de 5 meses de prisão a cumprir pelo condenado, eventualmente subordinada ao cumprimento de regras de conduta previstas no n.º 4 do citado artigo 43.º, em alternativa à pena de prisão imposta nos termos do acórdão de 16 de Dezembro de 2013 (que parecem andar esquecidos).
Tudo isto deveria (poder-dever) ter sido equacionado pelo tribunal recorrido, o que, manifestamente, não aconteceu.
Assim, no provimento parcial do recurso, embora com fundamento diverso do invocado, há que revogar o despacho recorrido na parte em que determinou o cumprimento da pena de cinco meses de prisão e determinar que a 1ª instância averigue da verificação dos pressupostos de que depende a execução dessa pena em regime de permanência na habitação, decidindo-se, então, em conformidade com a ponderação que seja efectuada da sucessão de leis no tempo.
