18591/16.2T8LSB-D.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O incidente de qualificação de insolvência, pleno ou limitado, é um procedimento declarativo do processo de insolvência destinado a apurar se as razões que conduziram o devedor à situação de insolvência foram: i) meramente fortuitas, caso em que o Juiz qualificará a insolvência como fortuita; ii) ou se, pelo contrário, foram culposas, caso em que o Juiz qualificará a insolvência como insolvência culposa.

II- Resultando das instâncias que a insolvência da devedora foi declarada como culposa nos termos da alínea h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, ínsito este que comina com a culpabilidade a insolvência quando se tenha «Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;».

III- O apelo que este segmento normativo faz de um conceito indeterminado traduzido na alocução «incumprido em termos substanciais», obriga-nos a convocar a materialidade em discussão e às circunstâncias específicas do caso em análise, aplicando-se quando se verifique um comportamento e/ou uma actuação concreta, positiva ou negativa dos administradores, de direito ou de facto, sendo que, entre as omissões relevantes para o efeito da qualificação, se encontra a infracção do dever de contabilidade organizada.

IV- Por outro lado, tratando-se como se trata de uma valoração comportamental tipificada, há que ter em atenção, primacialmente, todo o envolvimento comportamental dos administradores, directamente relacionado com a situação económico-financeira da devedora, de onde possa resultar violações inequívocas do dever de manter a contabilidade organizada da empresa administrada, ou de outros deveres que conduzam a um errada e/ou deficiente percepção ou demonstração da sua real situação económica.

V- Na espécie em discussão, a culpabilidade do Recorrentes, administradores da sociedade, advém da falta comprovada nos autos quanto à elaboração das contas anuais, no prazo legal, bem como de proceder à respectiva fiscalização e de as depositar na Conservatória do Registo Comercial, cfr factos apurados constantes dos pontos 19. a 30., os quais revelam, por um lado, a sua completa omissão na altura própria, bem como a omissão do descoberto bancário no montante de € 4.435.230,00 ao Credor X, apresentando as demonstrações financeiras um capital próprio negativo

VI- A alínea e) e o nº 4 do artigo 189º do CIRE, foram introduzidos pela Lei 16/2012 de 20 de Abril, de onde a possibilidade de se poderem condenar as pessoas afectadas pela qualificação da insolvência a indemnizarem os credores do devedor insolvente no montante dos créditos, responsabilização essa confinada, embora, ao valor do património de cada um dos atingidos.

VII- Sem embargo de o crédito já se encontrar vencido em data anterior aos três anos aludidos no nº 1 do artigo 186º do CIRE, quer à entrada em vigor das normas inovadoras constantes da alínea e) do nº 2 e nº 4 do artigo 189º do CIRE, atente-se que estas normas não fazem assentar a causa da potencial condenação das pessoas afectadas pela qualificação da insolvência, na data do vencimento das dividas, mas antes na data da ocorrência dos factos que são susceptíveis de originar e produzir a apontada qualificação, consubstanciados no comportamento conflituante dos Requeridos enquanto administradores, ao infringirem as obrigações contabilísticas susceptível de preencher a cláusula geral de insolvência culposa.

VIII- Esta leitura da norma não se opõe ao disposto no nº 1 do artigo 12º do CCivil e ao artigo 2º da CRPortuguesa, este na sua vertente de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade, igualdade e segurança, mormente nas limitações à aplicação de leis retroactivas, como deflui do nº 3 do artigo 18º daquela mesma Lei fundamental, já que a ratio da disposição tem a ver com a materialidade objectivamente considerada para a avaliação da insolvência como culposa, isto é, os pressupostos que a ela conduzem e que dependem necessariamente da sua declaração, que na espécie, transcendem o vencimento do crédito do Credor X, assentando apenas na sua existência, persistentemente ignorada, em termos financeiros, pela insolvente e, consequentemente, pelos Requeridos, enquanto seus administradores e responsáveis pela manutenção da organização da contabilidade da empresa.

PROC 18591/16.2T8LSB-D.L1.S1

6ª SECÇÃO

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I IMOSEAGLE SETE - GESTÃO MOBILIÁRIA E IMOBILIÁRIA, SA, foi declarada insolvente por sentença de 23.02.2017, transitada em julgado.

O Interessado BANCO PRIVADO PORTUGUÊS, SA - EM LIQUIDAÇÃO veio requerer a qualificação da insolvência como culposa, indicando como pessoas a serem afectadas AA e BB.

Fundamenta o seu requerimento no facto dos administradores da insolvente não terem apresentado a sociedade à insolvência e nada terem feito para reaver o montante indevidamente pago à Privado Holding, SA; alega ainda que as últimas contas da insolvente que foram depositadas foram as referentes ao exercício de 2013 e que nestas não consta inscrito o crédito do Banco Privado Português, S.A. - em Liquidação, apesar da compensação não ter sido aceite. Mais alega que os administradores da insolvente recusaram colaborar com a Administradora da Insolvência com fundamento no facto de terem renunciado; entende que tais factos são susceptíveis de preencher as alíneas f), h) e i) do nº 2 e alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

A Administradora da Insolvência apresentou o seu parecer, propondo a qualificação da insolvência como culposa, com fundamento na alínea i) do nº 2 do artigo 186º; alega ainda que se encontram preenchidas as alíneas a) e b) do nº 3 do mesmo preceito; quanto aos demais factos alegados pelo Interessado, entende que estes se encontram fora do período temporal relevante, pelo que não podem ser considerados para efeito de qualificação. Conclui indicando como pessoas a serem afectadas os administradores AA e BB.

Os autos foram com vista ao Ministério Público que emitiu parecer de concordância com a qualificação de insolvência como culposa nos termos propostos pela Administradora da Insolvência.

Notificada, a Insolvente não contestou.

Citados, os Requeridos contestaram, arguindo as nulidades de erro na forma do processo e violação de formalidades legais, a questão da existência de conflito de interesses dos mandatários do Interessado e a excepção de litispendência.

Alegam ainda que os factos referentes ao contrato entre a insolvente e a Privado Holding, SA estão fora do período relevante e não foram praticados pelos Requeridos; acrescentam também que o Interessado não juntou aos autos qualquer documento comprovativo do seu crédito, não sendo oponível aos Requeridos o reconhecimento do crédito na insolvência e, não sabendo a origem do crédito, nem tendo qualquer documento contabilístico, o mesmo não poderia ser pago, nem inscrito na contabilidade; mais aduzem que a não prestação de contas se ficou a dever a problemas com o fiscal único e com a não convocação da assembleia geral pelo presidente da mesa; por outro lado, não ficou provado o nexo causal entre o incumprimento deste dever e a situação de insolvência.

Na resposta, a Administradora da Insolvência veio reiterar o seu parecer, esclarecendo que imputa aos Requeridos o incumprimento do dever de apresentação à insolvência e não o incumprimento do dever de colaboração.

O MP acompanhou o parecer da AI.

O Interessado Banco Privado Português, S.A. - em Liquidação veio responder à oposição, propugnando pela improcedência das excepções e pela qualificação da insolvência como culposa.

Foi proferida sentença a qualificar como culposa a insolvência de Imoseagle Sete – Gestão Mobiliária e Imobiliária, SA, declarando afectados pela mesma os seus administradores AA e BB, e, em consequência: a) declarou-se a inibição, pelo período de três anos e seis meses, de AA e BB para: - Administrar patrimónios de terceiros; o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação provada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; b) determinou-se a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA e por BB; c) condenou-se AA e BB a indemnizar solidariamente os credores da insolvente Imoseagle Sete – Gestão Mobiliária e Imobiliária, S.A., no montante dos créditos não satisfeitos, no montante máximo de 4.435.230,01 € (valor correspondente aos créditos reconhecidos pela Administradora da Insolvência), até à força do seu património.

Inconformados os Requeridos, afectados com a qualificação da insolvência, recorreram de Apelação, tendo a final sido julgada parcialmente procedente, com a alteração da sentença impugnada apenas no tocante ao quantitativo indemnizatório que deveria ser calculado em liquidação de sentença, mantendo-se a mesma no mais.

Irresignados com tal desfecho, recorreram os Requeridos de Revista excepcional e o Interessado Banco Privado Português, SA – Em Liquidação, de Revista normal.

Por Acórdão da Formação, produzido em 20 de Abril de 2021, foi admitida a Revista excepcional interposta pelos Requeridos, no que tange aos seguintes segmentos decisórios, por contradição de julgados: i) autoridade de caso julgado quanto ao julgamento da matéria de facto, por oposição com o Ac STJ de 19 de Setembro de 2019; ii) demonstração da existência do descoberto bancário, por oposição com o Ac da Relação de Lisboa de 19 de Maio de 2011, sobre o qual incidiu o Ac STJ de 12 de Junho de 2012; iii) amplitude dos créditos que relevam para efeito do artigo 189º, nº 2, alínea e), do CIRE, por oposição com o Ac Relação de Évora de 30 de Janeiro de 2012.

Apresentaram os Requeridos AA e BB, nestes particulares, as seguintes conclusões:

- O Acórdão recorrido tem omissões e falhas que podem suscitar uma nulidade por força de falta de fundamentação decorrente da não apresentação de fundamentação, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC (nomeadamente, quando, na página 18, segundo parágrafo o mesmo deixa uma frase a meio, na qual se esperava que as Venerandas Desembargadoras iriam expor a razão por que tomaram a decisão naquele ponto);

- Subsidiariamente, caso não se entenda que esta falha constitui um fundamento para nulidade do Acórdão, deverão os erros da mesmo ser corrigidos, nos termos o artigo 614.º do CPC;

- Os Recorrentes, no seu Recurso de Apelação, suscitaram a não admissão de caso julgado por força das decisões emitidas em sede do Processo Principal de Insolvência e em sede do respectivo Apenso de Verificação de Créditos (sendo que o presente processo é, também ele, um apenso do mencionado processo de insolvência);

- O Acórdão recorrido enuncia a questão levantada pelos Recorrentes, mas não responde, salvo melhor opinião, ao mesmo

- Em seu lugar, fala do caso julgado quanto a um outro processo no qual se julgou a nulidade da Compensação dos créditos mútuos da Insolvente e do BPP (que correu em sede de Processo de Insolvência do BPP);

- Desta forma, em termos expressos, o Acórdão ora recorrido violou o dever de pronúncia a que estava vinculado, o que suscita a nulidade do mesmo, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC;

- Não obstante o já exposto acima, não podemos deixar de enunciar que, ainda que implicitamente, o Acórdão recorrido negou a posição dos Recorrentes quanto à não verificação de caso julgado para os mesmos das decisões emitidas em sede do Processo Principal de Insolvência e do Processo de Verificação de Créditos;

- Isto porque os Recorrentes arguiram que não sendo partes naqueles processos, nem tendo qualquer legitimidade nos mesmos (isto é, não eram a insolvente nem eram mais administradores da mesma), não puderam intervir naquele processo.

- Tal facto impossibilita a admissibilidade de caso julgado, quer na vertente de excepção de caso julgado quer na vertente de autoridade de caso julgado;

- No sentido defendido pelos Recorrentes (E, por isso, radicalmente contrário ao do Acórdão recorrido, vão os Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 19-09-2019 (Rel. Henrique Araújo), emitido em sede do Proc. n.º 1168/12.9TBOAZ-C.P1.S2;

- Desta forma, não deveriam as decisões em causa ser liminarmente admitidas como fundamento para a fixação da prova, ou pelo menos deveria ter sido dada a oportunidade para os Recorrentes se oporem ao reconhecimento daqueles factos;

- A decisão recorrida, no sentido em que interpreta a figura do caso julgado, e nomeadamente os artigos 619.º, 620.º e 621.º do CPC, de modo a não admitir que os Recorrentes possam contestar a verificação do crédito no presente constitui uma violação grosseira do princípio constitucional de acesso ao direito e à justiça, nos termos do artigo 4.º do artigo 20.º da CRP;

- Nesses termos, deverá ser revogado o Acórdão Recorrido neste ponto, nos termos e ao abrigo do n.º 1 do artigo 682.º e do n.º 3 in fine do artigo 674.º do CPC, negando os factos que se provaram por força do caso julgado e consequentemente, alterando a decisão final, ou, subsidiariamente ao abrigo do n.º 3 do artigo 682.º do CPC, ordenando a baixa do processo para o Tribunal a quo com a anulação de tal juízo sobre o caso julgado, para que o mesmo se possa pronunciar alterando a matéria de facto para a emissão de decisão,

- O Acórdão recorrido centra-se, quando fala em caso julgado, no processo que anulou a compensação que a Insolvente tentou fazer com o BPP quanto a um crédito que detinha sobre aquele o alegado descoberto bancário que este tinha sobre a Insolvente;

- Ora, neste ponto, o Tribunal a quo claramente excede-se, dando força a uma decisão muito além do seu conteúdo;

- Sendo certo que o Supremo não pode sindicar a matéria de facto, não está contudo, impossibilitado de avaliar se o juízo feito pelo Tribunal da Relação quando avalia a prova está ou não conforme o direito (dito de outro modo, não tem de avaliar se a matéria de facto está bem assente, mas sim se o Tribunal aplicou o direito probatório correctamente);

- Nomeadamente, porque tenta impor, ao contrário da jurisprudência do acórdão supra mencionado, que a decisão da anulação da Compensação no Processo de Insolvência do BPP (que anulou a Compensação e Reconheceu o Crédito da Insolvente sobre o BPP) também deva fazer caso julgado quanto ao reconhecimento do alegado Crédito do BPP sobre a Insolvente, apenas porque o enunciou, mas que, no fundo nunca o julgou, pelo que o seu raciocínio probatório não pode fazer caso julgado quanto a tal facto;

- A decisão recorrida, no sentido em que interpreta a figura do caso julgado, e nomeadamente os artigos 619.º, 620.º e 621.º do CPC, de modo a não admitir que os Recorrentes possam contestar a verificação do crédito no presente constitui uma violação grosseira do princípio constitucional de acesso ao direito e à justiça, nos termos do artigo 4.º do artigo 20.º da CRP;

- Nesses termos, deverão V. Ex.ª revogar o Acórdão Recorrido neste ponto, nos termos e ao abrigo do n.º 1 do artigo 682.º e do n.º 3 in fine do artigo 674.º do CPC, negando os factos que se provaram por força do caso julgado e consequentemente, alterando a decisão final, ou, subsidiariamente ao abrigo do n.º 3 do artigo 682.º do CPC, ordenando a baixa do processo para o Tribunal a quo com a anulação de tal juízo sobre o caso julgado, para que o mesmo se possa pronunciar alterando a matéria de facto para a emissão de decisão,

- Face ao exposto, e ainda quanto ao putativo Crédito do BPP sobre a Insolvente, a verdade é que a decisão recorrida, implicitamente, emite um juízo probatório ilegal e contrário à jurisprudência, nomeadamente o Acórdão da Relação de Lisboa de 19-05-2011 (Rel. Catarina Arêlo Manso), emitido no âmbito do Proc. n.º 6684/09.7TVLSB-L1.;

- Isto porque o Acórdão recorrido julgou que havia a existência de descoberto bancário fundamentando-se na “informalidade das relações” entre a Insolvente e o BPP;

- Ora, nos termos do Decreto n.º 327655, de 29 de Abril de 1943, os contratos bancários devem adoptar a forma escrita – sendo que o descoberto bancário é um contrato de crédito bancário.

- Desta forma, a sua prova é vinculada – isto é, apenas pode ser feita através de documento escrito.

- O Tribunal a quo expressamente julgou que havia informalidade na relação – ou seja, que não havia documentos escritos que justificassem a existência de descoberto bancário.

- Desta forma, o Acórdão recorrido, ao violar a lei probatória aplicável, deve ser revogado na respectiva parte.

- Ou seja, este juízo, por ignorar meios de prova tipificados (um contrato escrito entre as partes, nos termos do já citado Decreto n.º 32765), é ilegal e passível de alteração por V. Ex.ªs, nos termos e ao abrigo do n.º 1 do artigo 682.º e do n.º 3 in fine do artigo 674.º do CPC, anular a decisão nos restritos termos, por ter sido dado por provado um contrato de crédito bancário sob a forma de descoberto com base em elementos probatórios a que a lei não reconhece força aqui, pensamos poder ser emitida decisão a alterar a matéria de facto, no estrito âmbito da legalidade (ou seja, da avaliação da força jurídica do meio de prova), ou ainda ordenar, nos termos do n.º 3 do artigo 682.º do CPC, a baixa do processo para o Tribunal a quo no sentido de este fazer a devida definição da matéria de facto

- Por fim, urge ainda ponderar que o acórdão recorrido decidiu, na parte em que deu vencimento parcial aos recorrentes, em sentido oposto ao do o Ac. da Rel. de Évora de 30-01-20, 445/14.9T8STR-H.E1;

- Ora, este acórdão julgou expressamente, em nome do princípio da confiança e do Estado de Direito, que a norma constante da al. e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, por só ter sido aprovada pela Lei nº 16/12, de 20-4, não pode ser aplicada para indemnizar credores cujos créditos se tenham vencido antes da entrada em vigor daquela norma;

- Ora, o acórdão recorrido anula o quantum indemnizatório, obrigando a que o processo baixa, mas não delimita, entre os respetivos critérios, que a obrigação de indemnizar dos recorrentes deverá limitar-se, também, aos créditos vencidos após a entrada em vigor daquela norma – isto porque decide que deve condenar, em termos de proporcionalidade e da verificação dos montantes efetivamente não satisfeitos, mas sem excluir os créditos temporalmente.

- Ora, desta forma, deve reconhecer-se a argumentação do Ac. da Rel. de Évora, considerando que, ao interpretar a al. e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, inserida pela Lei nº 16/12, de 20-4, no sentido de ser aplicável na indemnização de créditos anteriores à entrada em vigor de tal norma, violou o princípio constitucional da confiança e do Estado de direito, nomeadamente para efeitos do art. 2º da CRP.

- Assim, deverá ser, pelas razões supra expostas, alterada a decisão de condenação (ainda que a título subsidiário do restante recurso) de modo que a putativa condenação dos recorrentes esteja limitada à obrigação de ressarcir os titulares dos créditos sobre a insolvente que se venceram após a entrada em vigor da Lei nº 16/12, de 20-44, no montante dos créditos não satisfeitos.

O Interessado/Recorrido e Recorrente BPP, SA, em liquidação, nas contra alegações, conclui pela não verificação dos pressupostos da Revista excepcional, bem como pela respectiva improcedência.

Conclusões do recurso de Revista normal interposta pelo Interessado BPP, SA, Em Liquidação:

- O presente recurso tem como objeto a decisão contida no Acórdão do Tribunal da Relação …., proferido nestes autos em 17 de dezembro de 2020, de relegar o quantitativo da indemnização para o que se liquidar em execução de sentença, após existir confirmação da total impossibilidade de cobrança do crédito da Insolvente sobre o BPP e da ausência da sua inclusão na massa insolvente.

- Salvo o devido respeito pelo Tribunal a quo, esta concreta decisão é contrária ao disposto no artigo 189.º, n.º 4, do CIRE – devidamente aplicado pelo Tribunal de 1.ª instância – e não se compadece com a factualidade assente no presente processo.

- A sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância foi correta, quer do ponto de vista fáctico, quer jurídico, nomeadamente no que concerne à fixação do montante indemnizatório, nos termos do artigo 189.º, n.º 2, alínea e), e n.º 4, do CIRE.

- Com efeito, o Tribunal de 1.ª Instância dispunha de todos os elementos necessários para a fixação do montante de indemnização, motivo pelo qual liquidou imediatamente – e bem – o valor indemnizatório em que condenou os Recorridos.

- Isto porque:

a. O montante dos créditos não satisfeitos, a que alude a alínea e) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE, é, no caso vertente, o montante do único crédito reconhecido e não pago nos autos de insolvência (o do Recorrente, no valor de € 4.435.230,01);

b. O crédito da Insolvente sobre o BPP é um crédito incobrável, uma vez que i) o BPP é um banco em liquidação e ii) o crédito foi reconhecido como subordinado, pelo que jamais será suscetível de satisfazer, sequer parcialmente, o crédito reconhecido ao BPP;

c. A massa insolvente da IMOSEAGLE SETE contém um saldo bancário no valor de € 2.613,84, sendo que o mesmo deverá servir para pagar as custas do processo de insolvência e as restantes dívidas da massa insolvente (cfr. artigo 172.º, n.º 1, do CIRE);

d. Foi proposto o encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente, nos termos do disposto no artigo 232.º do CIRE, precisamente porque a massa insolvente nada mais terá a receber.

- A prova produzida em sede de audiência de julgamento, e que demonstra o conhecimento direto que foi dado ao Tribunal de Primeira Instância de que o crédito da IMOSEAGLE SETE sobre o BPP não é cobrável, gerou na Meritíssima Juíza a convicção, correta, de condenação dos ex-administradores nos termos em que o fez.

- Em síntese, errou o Tribunal a quo ao aplicar a norma do artigo 189.º, n.º 4, 2.ª parte ex vi n.º 2, alínea e), do CIRE, já que não está, de todo, verificada a situação para a qual esta foi pensada.

- A norma deveria ter sido aplicada, sim, no que toca à sua 1.ª parte, i.e., “Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas (…).”, como se fez na sentença de 1.ª Instância.

Nas contra alegações os Recorrentes/Recorridos pugnam pela improcedência do recurso interposto por este Credor/Recorrente.

II São as seguintes, as questões a resolver em sede de Revista: i) nulidades imputadas ao Acórdão impugnado; ii) verificação da (in)existência de autoridade de caso julgado quanto ao julgamento da matéria de facto, por oposição com o Ac STJ de 19 de Setembro de 2019; iii) (in)existência do descoberto bancário, por oposição com o Ac da Relação de Lisboa de 19 de Maio de 2011, sobre o qual incidiu o Ac STJ de 12 de Junho de 2012; iv) caracterização do incidente de qualificação de insolvência; v) amplitude dos créditos que relevam para efeito do artigo 189º, nº 2, alínea e), do CIRE, por oposição com o Ac Relação de Évora de 30 de Janeiro de 2012; (e) vi) apreciação do recurso do Credor BPP, no que tange à alteração da decisão de condenação dos Requeridos na indemnização a liquidar.

As instâncias declararam como assente a seguinte materialidade:

1. Em 18.07.2016, Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação requereu a declaração de insolvência de Imoseagle Sete – Gestão Mobiliária e Imobiliária, S.A.

2. Imoseagle Sete – Gestão Mobiliária e Imobiliária, S.A. foi declarada insolvente por sentença de 23.02.2017.

3. A Administradora da Insolvência reconheceu ao Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação um crédito no montante de 4.435.230,01 €, que não foi impugnado.

4. Pela Ap. 12 de 18.12.2013 foi registada a nomeação para o manda-to 2012/2015 por deliberação de 18.10.2013 de:

a) AA e BB como

b) J......., Lda. como fiscal único;

c) A......, Lda. como fiscal único suplente.

b) J......., Lda. como fiscal único;

c) A......, Lda. como fiscal único suplente.

5. Pela Ap. 23 de 8.09.2014 foi averbada a renúncia do fiscal único J......., Lda. por renúncia, com data de 29.07.2014.

6. Por carta datada de 16.08.2016, AA e BB renunciaram ao cargo de administradores da insolvente.

7. Pela Ap. 112 de 3.10.2016 foi averbada a cessação de funções AA e BB como administradores da insolvente por renúncia com data de 30.09.2016.

8. A insolvente depositou na conservatória do registo comercial as contas referentes aos exercícios até 2013.

9. Por contrato datado de 12.04.2010, a insolvente adquiriu à Privado Holding, S.A. um crédito sobre o Banco Privado Português, S.A. no montante de 4.435.230,00 €.

10. Em 13.04.2010, a insolvente era titular de uma conta de depósitos à ordem junto do Banco Privado Português, S.A., que apresentava o saldo negativo de 4.435.230,01 €.

11. Por carta datada de 13.04.2010, a insolvente invocou junto do Banco Privado Português, S.A. a compensação dos créditos referidos em 9 e 10.

12. Por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal aprovada no dia 15 de Abril de 2010 foi revogada a autorização para o exercício da actividade do Banco Privado Português, S.A

13. Por sentença de 23.04.2010, proferida no processo n.º 519/10…… que corre termos neste Juízo de Comércio ….., foi determinado o prosseguimento da liquidação judicial do Banco Privado Português, S.A

14. Por carta datada de 23.02.2011, a Comissão Liquidatária nomeada no processo de liquidação do Banco Privado Português, S.A. informou a insolvente, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 129.º, n.º 4 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, de que lhe tinha sido reconhecido um crédito, no montante de 4.506.193,60 € de natureza subordinada.

15. Por carta datada de 25.10.2011, o Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação interpelou a insolvente para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, da dívida de 4.435.230,01 € (sendo 4.218.991,17 € referente a capital e 216.238,84 € a juros vencidos até 31.12.2008), referente a descoberto bancário, acrescida de juros desde 31.12.2008 e até à data da recepção da carta.

16. A insolvente impugnou o reconhecimento do crédito referido em 14, com fundamento na extinção do crédito por compensação.

17. Por despacho saneador proferido em 10.04.2014, foi julgada improcedente a impugnação apresentada pela insolvente, com fundamento na inadmissibilidade da compensação.

18. Por acórdão do Tribunal da Relação ….. de 16.02.2016 foi julgado improcedente o recurso interposto pela insolvente do despacho saneador.

19. As contas do exercício de 2011 foram aprovadas em 18.10.2013.

20. No balanço da insolvente reportado a 31.12.2011, consta: a) O activo de 10.449,32 €; b) O passivo de 62.751,69 €; c) O capital próprio de – 52.302,37 €; d) O resultado líquido do período de – 16.837,11 €.

21. Na certificação das contas do exercício de 2011, o Revisor Oficial de Contas consignou: “10. Sem afectar a opinião expressa no parágrafo 7 chamamos a atenção para as seguintes situações:

10. 1 Tal como mencionado na Nota 5.1.3, a Sociedade era devedora ao Banco Privado Português, S.A., no termo do exercício de 2009, do montante de € 4.435.230, correspondente a um descoberto bancário. Em 2010, em data anterior à declaração de insolvência do Banco Privado Português, S.A., a Privado Holding, S.A. cedeu à Sociedade um depósito no mesmo banco e pelo mesmo montante, tendo a cessionária notificado o banco da referida compensação. Em consequência a Imoseagle desreconheceu o mencionado passivo. Na medida em que não recebemos qualquer confirmação, por parte do banco, sobre a extinção da mencionada responsabilidade, a situação pode ser revertida.

10. 02 Conforme indicado na Nota 2, as demonstrações financeiras da Sociedade foram preparadas no pressuposto da continuidade das operações, embora a Sociedade, em 31 de Dezembro de 2011 apresente capitais próprios negativos, estando nas condições previstas no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais. Consideramos assim que a validade do pressuposto da continuidade, dependerá da realização de operações lucrativas e do continuado apoio financeiro do accionista.”

22. As contas do exercício de 2012 foram aprovadas em 18.10.2013. 23.

23. No balanço da insolvente reportado a 31.12.2012, consta: e) O activo de 21.778,59 €; f) O passivo de 74.252,61 €; g) O capital próprio de – 52.474,02 €; h) O resultado líquido do período de – 171,65 €.

24. Na certificação das contas do exercício de 2012, o Revisor Oficial de Contas consignou: “10. Sem afectar a opinião expressa no parágrafo 7 chamamos a atenção para as seguintes situações:

10. 1 Tal como mencionado na Nota 5.1.3 do Anexo nas contas do exercício de 2011, a Sociedade era devedora ao Banco Privado Português, S.A., no termo do exercício de 2009, do montante de € 4.435.230, correspondente a um descoberto bancário. Em 2010, em data anterior à declaração de insolvência do Banco Privado Português, S.A., a Privado Holding, S.A. cedeu à Sociedade um depósito no mesmo banco e pelo mesmo montante, tendo a cessionária notificado o banco da referida compensação. Em consequência a Imoseagle Sete, desreconheceu o mencionado passivo. Na medida em que não recebemos qualquer confirmação, por parte do banco, sobre a extinção da mencionada responsabilidade, a situação pode ser revertida.

10. 02 Conforme indicado na Nota 2, as demonstrações financeiras da Sociedade foram preparadas no pressuposto da continuidade das operações, embora a Sociedade, em 31 de Dezembro de 2012 apresente capitais próprios negativos, estando nas condições previstas no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais. Consideramos assim que a validade do pressuposto da continuidade, dependerá da realização de operações lucrativas e do continuado apoio financeiro do accionista.”

25. As contas do exercício de 2013 foram aprovadas em 2.02.2016. 26. No balanço da insolvente reportado a 31.12.2013, consta: i) O activo de 22.775,42 €; j) O passivo de 75.417,61 €; k) O capital próprio de – 52.642,19 €; l) O resultado líquido do período de – 168,17 €.

27. Na certificação das contas do exercício de 2013, o Revisor Oficial de Contas consignou: “Reservas (…)

8. De acordo com o mapa obtido de responsabilidades e crédito do Banco de Portugal, é apresentado um valor de descoberto bancário de 4.435.230# sobre o Banco Privado Português, S.A. Como as demonstrações financeiras da Imoseagle Sete # Gestão Mobiliária e Imobiliária, S.A. não apresentam aquele saldo, nem recepcionamos a confirma-ção externa de saldos do Banco Privado Português, S.A., não nos é possível concluir sobre a existência daquele passivo.

Ênfases

10. Sem afectar a opinião expressa no parágrafo anterior, chamamos atenção para os seguintes aspectos:

- As demonstrações financeiras mencionadas no parágrafo 1 acima foram apresentadas no pressuposto da continuidade das operações, embora a 31 de Dezembro de 2013 evidenciem um capital próprio negativo, o que determina a aplicação do artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais. Nestas circunstâncias, a con-tinuidade das operações da empresa, o momento e realização dos seus activos e a liquidação dos seus passivos no decurso normal das operações, dependem do sucesso futuro destas e do apoio financeira dos seus accionis-tas.

- Adicionalmente, devido ao facto de se encontrar perdido mais de metade do capital social, a Administração, em conformidade com o artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais, deverá propor aos accionistas as medidas previstas no referido normativo legal.”

28. O crédito reconhecido ao Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação não se encontra reconhecido ou divulgado nas contas da insolvente, referentes aos exercícios 2011 a 2013.

29. O crédito do Banco Privado Português, S.A. não foi reconhecido ou divulgado nas contas da insolvente por esta considerar que a compensação era válida e eficaz.

30. O crédito sobre o Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação referido em 9 não se encontra reconhecido ou divulgado nas contas da insolvente referentes aos exercícios 2011 a 2013.

31. A única actividade desenvolvida pela insolvente foi a aquisição e posterior venda de um imóvel. Dos autos resulta ainda o seguinte:

32. No âmbito do proc.n.º 519/10…… (insolvência do BPP) é indeferida, em sede de despacho saneador , a reclamação da insolvente no tocante à matéria de facto assente, que considerou a existência de conta bancária referida neste autos e o crédito do BPP sobre a primeira (doc n.º 10 junto com a p.i. da insolvência viewer),

33. E, em 10.04.2014, no mesmo processo, é proferida sentença que, no que releva, julgou não verificada a excepção de compensação sobre o BPP invocada pela insolvente e, consequentemente, indeferiu a impugnação da insolvente quanto ao reconhecimento do crédito do BPP sobre a mesma, e julgou o mesmo o verificado (fl.19/21).

34. Por Acórdão deste Tribunal de 16.02.2016 (Relatora CC) (Doc. 11, processo principal), também disponível in www.dgsi.pt, foi confirmada sentença referida em 33

Foram declarados não provados os seguintes factos:

a) Os Requeridos não colaboraram com a Administradora da Insolvência.

b) A insolvente não tinha contabilidade organizada desde 2014.

c) O crédito do Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação não foi reconhecido ou divulgado na contabilidade da insolvente por os Requeridos terem dúvidas quanto à sua existência.

d) As contas anuais referentes aos exercícios de 2014 e 2015 não foram apresentadas, submetidas a fiscalização e depositadas no registo comercial em virtude da renúncia do fiscal único.

1. Das nulidades.

Insurgem-se os Recorrentes AA e BB, contra o Acórdão proferido, em primeiro lugar, por o mesmo ter omissões e falhas que podem suscitar uma nulidade por força de falta de fundamentação decorrente da não apresentação de fundamentação, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, nomeadamente, quando, na página 18, segundo parágrafo o mesmo deixa uma frase a meio, na qual se esperava que as Venerandas Desembargadoras iriam expor a razão por que tomaram a decisão naquele ponto, subsidiariamente, caso não se entenda que esta falha constitui um fundamento para nulidade do Acórdão, deverão os erros da mesmo ser corrigidos, nos termos o artigo 614.º do CPCivil.

Dispõe o artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPCivil que a sentença (Acórdão) é nula quando, além do mais, não sejam especificados os fundamentos de facto e de direito, que sustentam a decisão tomada.

In casu, os Recorrentes arguem o apontado vício, porque na sua tese, quando se escreveu no Aresto a fls 18 «[A]cresce que as consta apresentadas na vigência da administração do recorrentes, em», ocorreu uma quebra no raciocínio, susceptível de comprometer a fundamentação, que assim se apresenta omissa.

Efectivamente, algo foi deixado por escrever, mas a falha apontada não tem o condão de desvirtuar a fundamentação de facto e de direito que precede o sobredito parágrafo incompleto: é que, a fórmula utilizada no mesmo aponta-nos, sem margem para dúvidas, para um mero obiter dictum, aliás porque todo o raciocínio a propósito do ponto de facto 29. e alínea c) da matéria dada como não provada, a que respeitava, mostra-se completa no parágrafo imediatamente anterior, sendo que no seguinte se lê «Indefere-se a inclusão do acrescento pretendido pelos recorrentes», de onde a improcedência da nulidade arguida, bem como a desnecessidade de uma eventual correcção do lapso manifesto ocorrido, nos termos do artigo 614º, nº 1, do CPCivil, porque desnecessário, tendo em atenção a compreensão cabal da explicação fáctico/jurídica, constante do Acórdão, neste conspectu.

Ainda nesta sede, adiantam os Recorrentes, que no seu recurso de Apelação suscitaram a não admissão de caso julgado por força das decisões emitidas em sede do processo principal de insolvência e em sede do respectivo apenso de verificação de créditos, sendo que o presente processo é, também ele, um apenso do mencionado processo de insolvência; ora, o Acórdão recorrido enuncia a questão levantada pelos Recorrentes, mas não responde, salvo melhor opinião, ao mesmo, falando em seu lugar do caso julgado quanto a um outro processo no qual se julgou a nulidade da compensação dos créditos mútuos da Insolvente e do BPP, que correu em sede de Processo de Insolvência do BPP, violando, desta forma, em termos expressos, o dever de pronúncia a que estava vinculado, o que suscita a nulidade do mesmo, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.

Dispõe o artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil que a sentença (Acórdão) é nula quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, além do mais.

Na especie, os Recorrente alegam que enunciaram uma questão e embora o Tribunal da Relação a tivesse enunciado, a ela não respondeu, falando ao invés numa outra situação de caso julgado.

Sempre s.d.r.o.c., falece a razão aos Recorrentes: o crédito do BPP sobre a Insolvente é reconhecido nos autos de liquidação desta entidade, bem como aí é produzida uma decisão a julgar não verificada a compensação invocada pela aqui Insolvente sobre o BPP – pontos de facto 9. a 18. e 32. a 34., de onde resulta a interacção entre as duas situações, a do crédito reclamado pelo BPP, correspondente à divida reconhecida de € 4.435.230,01 e a compensação oportunamente exercida pela Insolvente, pelo que, não se mostra desvirtuada, por ausência de conhecimento, a questão de caso julgado suscitada, porquanto o crédito e o contra crédito invocado para compensação, foram analisados em conjunto, constituindo as duas faces da mesma problemática e não, como porfiado pelos Recorrentes, questões opostas e diversas, em relação às quais não tenham tido a oportunidade de se pronunciarem, já que sobre elas teceram as suas considerações na oposição que deduziram.

Improcede, por aqui, também, a arguida nulidade.

2. Autoridade de caso julgado quanto ao julgamento da matéria de facto, por oposição com o Ac STJ de 19 de Setembro de 2019.

Entram os Recorrentes em contramão com o Acórdão recorrido, uma vez que entendem ter-se aí negado a posição dos Recorrentes quanto à não verificação de caso julgado das decisões emitidas em sede do Processo Principal de Insolvência e do Processo de Verificação de Créditos, isto porque os Recorrentes arguiram que não sendo partes naqueles processos, nem tendo qualquer legitimidade nos mesmos, por não serem quer a entidade insolvente, nem eram mais administradores da mesma, o que obstaria à admissibilidade da sobredita figura, quer na vertente de excepção de caso julgado quer na vertente de autoridade de caso julgado, fundando a sua tese no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 19 de Setembro de 2019, emitido em sede do Proc. n.º 1168/12.9TBOAZ-C.P1.S2, concluindo, assim, que a decisão recorrida, no sentido em que interpreta a figura do caso julgado e, nomeadamente, os artigos 619º, 620º e 621º do CPCivil, de modo a não admitir que os Recorrentes possam contestar a verificação do crédito no presente, constitui uma violação grosseira do princípio constitucional de acesso ao direito e à justiça, nos termos do nº 4, do artigo 20.º da CRPortuguesa.

Vejamos.

Uma das tarefas primordiais do Estado de direito democrático é a garantia dos direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos seus princípios, e, por isso, o princípio da segurança jurídica e da protecção da segurança dos cidadãos aparece-nos como uma das traves mestras da manutenção da ordem jurídica.

Tal princípio encontra-se expressamente consagrado no artigo 2º da CRPortuguesa e deve ser tido como sendo politicamente conformado, explicitando as valorações fundamentadas do legislador constituinte, assumindo-se como princípio classificador do Estado de Direito Democrático, o que implica um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.

Dentro de tal princípio destaca-se, além do mais, o caso julgado, como seu postulado máximo.

Sendo o caso julgado um ponto em que o binómio dialéctico justiça-segurança cede em favor da segurança, poderá concluir-se que uma limitação ao alcance do instituto será sempre favorável à justiça, «(…) Se uma sentença injusta pode aequare quadrata rotundis ou facere de albo nigrum, valha-nos a ideia de que esta quadratura do círculo ou este escurecimento do branco só é irremediável quanto à decisão; as decisões futuras, prejudiciais ou finais, continuarão a poder ser livre e justamente quadradas e brancas.(…)», apud Castro Mendes, Limites Objectivos do Caso Julgado Em Processo Civil, 109/110.

Resulta do artigo 619º, n.º 1 que «Transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580.º e 581.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 696.º a 702.º.», dispondo o normativo inserto no artigo 620º, nº1, no que ao caso julgado formal diz respeito que «As sentenças ou os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo.», acrescentando o artigo 621º,todos do CPCivil, além do mais, que «A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga; (…)».

A figura da autoridade do caso julgado – que é distinta da excepção do caso julgado e que não supõe a tríplice identidade por esta exigida – visa garantir a coerência e a dignidade das decisões judiciais.

Referimo-nos à excepção de caso julgado, quando a eadem quaestio se suscita na ação ulterior como thema decidendum do mesmo processo e falamos em autoridade de caso julgado quando a eadem quaestio se coloca na ação subsequente como questão de outro tipo (fundamental ou mesmo tão somente instrumental), cfr Mariana França Gouveia, A causa de pedir na acção declarativa, 2004, 394; Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentença e o caso julgado material (O estudo sobre a funcionalidade processual), in BMJ 325, 1983, 168; Miguel Teixeira de Sousa Preclusão e “contrário contraditório”, Cadernos de Direito Privado n.º 41, 2013, 24/27; inter alia os Ac STJ de 7 de Março de 2017 (Relator Pinto de Almeida, aqui primeiro Adjunto)), 5 de Setembro de 2017 (Relator Júlio Gomes) e de 13 de Novembro de 2018 (Relator José Rainho, aqui segundo Adjunto) e de 26 de Fevereiro de 2019, deste mesmo colectivo, in www.dgsi.pt.

A questão que ora nos é colocada pelos Recorrentes, apenas aparentemente entra em contradição com a tese explanada no Acórdão fundamento, bem como, do mesmo modo, ilusoriamente, a questão da res judicata em relação ao crédito reconhecido ao credor BPP, ofende os seus direitos de defesa e/ou lhes não admitiu ou admite contrariar, por qualquer meio, as imputações que lhes foram feitas em relação à sua actuação em prejuízo da sociedade devedora, da qual foram administradores, por incumprimento de deveres societários que sobre si impendiam.

Como decorre do Acórdão recorrido, o mesmo assentou o seu raciocínio na seguinte fundamentação:

«No caso concreto verifica-se o seguinte

-O contrato de cessão do crédito da Privado Holding sobre o BPP à insolvente foi outorgado em 12.04.2010. - A insolvente, em carta datada de 13.04.2010 invocou a compensação de créditos junto do BPP.

-A liquidação do BPP foi decretada por sentença de 23.04.2010 proferida no processo n.º 519/10…….

-Em 23.04.2011 a Comissão liquidatária do BPP informa a insolvente de que lhe tinha sido reconhecido um crédito sobre esta última no valor de €4.506.193,60.

-E em 25.10.2011 interpela a insolvente para proceder ao pagamento referente a descoberto bancário.

-Os recorrentes assumem a administração da insolvente em 18.10.2013.

-No âmbito do proc.n.º 519/10…… (insolvência do BPP) é indeferida, em sede de despacho saneador , a reclamação da insolvente no tocante à matéria de facto assente, que considerou a existência de conta bancária referida nestes autos e o crédito do BPP sobre a primeira (doc n.º 10 junto com a p.i. da insolvência viewer),

-E, em 10.04.2014, no mesmo processo, é proferida sentença que, no que releva, julgou não verificada a excepção de compensação sobre o BPP invocada pela insolvente e, consequentemente, indeferiu a impugnação da insolvente quanto ao reconhecimento do crédito do BPP sobre a mesma, e julgou o mesmo o verificado (fl.19/21).

-As contas da insolvente foram aprovadas em 02.02.2016.

-E depositadas em 21.07.2016 (certidão Cons.Reg.Com.)

-A insolvente, e outos, recorreram da sentença supra que, no entanto, foi confirmada por Acórdão deste Tribunal de 16.02.2016 (Relatora CC) (Doc. 11, processo principal), também disponível in www.dgsi.pt

-A insolvência da sociedade dos autos foi requerida em 18.07.2016 (processo principal).

-Os recorrentes renunciaram à administração da insolvente por carta datada de 16.08.2016.

-A renúncia foi averbada em 03.10.2016 com referência à data de 30.09.2016.

Como se constata do que se elencou depois de consultados os vários apensos e o processo principal, os recorrentes já eram administradores da insolvente quando foi impugnada a matéria de facto relativa ao crédito do BPP sobre a insolvente, quando foi julgada inverificada a excepção de compensação do crédito da insolvente sobre o crédito do BPP e, ainda, quando o recurso da insolvente sobre a questão foi desatendido neste Tribunal da Relação.

Assim a questão foi efectivamente apreciada tendo como partes o BPP e, entre outros impugnantes, a insolvente.».

No que tange à existência do crédito reclamado pelo BPP, em sede processo insolvencial, sobre a IMOSEAGLE SETE - GESTÃO MOBILIÁRIA E IMOBILIÁRIA, SA, o mesmo veio a ser reconhecido pelo respectivo Administrador da Insolvência, como deflui da materialidade assente no ponto 3., sendo certo que o contra crédito esgrimido por esta em relação aquela instituição bancária, no mesmo montante de 4.435.230,01, cuja compensação foi suscitada na liquidação daquela, não veio a ser reconhecida, o que resulta da materialidade assente constante dos pontos 9. a 18., 32. e 33., sendo certo que, ao contrário do que é arvorado pelos Recorrentes, embora os mesmos por si não tivessem sido partes nos processos, eram administradores da Insolvente na data do reconhecimento do crédito do BPP sobre esta, bem como na data da impugnação deduzida pela Insolvente contra o reconhecimento de tal crédito por via da compensação, porque a renuncia daqueles ao cargo só ocorreu através da carta de 16 de Agosto de 2016, o reconhecimento do crédito foi comunicado à Insolvente em 23 de Novembro de 2011 e a improcedência da impugnação foi declarada por despacho saneador de 10 de Abril de 2014, o que veio a ser confirmado pelo Acórdão da Relação …… de 16 de Fevereiro de 2016, isto é, muito antes daquela declaração de cessação de funções de representação e gestão da aqui Insolvente.

O que daqui se depreende facilmente, diga-se, é que o desconhecimento e/ou a ausência de conhecimento dos negócios existentes entre a Insolvente e o BPP, não poderiam ser estranhos à actividade empresarial dos Recorrentes, enquanto administradores da sociedade IMOSEAGLE SETE - GESTÃO MOBILIÁRIA E IMOBILIÁRIA, SA, pelo que, quer aquela factualidade, quer a conclusão jurídica que dela foi extraída no respectivo processo de liquidação do BPP, consistente no crédito aqui reconhecido na Insolvência destoutra entidade, sendo apenas e tão só esta realidade, a do conhecimento desta situação pelos Recorrentes, que foi constatada pelo Tribunal da Relação, através do efeito da autoridade do caso julgado formado por aqueloutra decisão: reconhecimento de um crédito e verificação da inoperância da compensação do mesmo.

Mas, tal reconhecimento, em sentido diametralmente oposto aos interesses em jogo, limitou-se especificamente à respectiva constatação da sua existência, nada mais daí resultando, nem podendo sequer, nesta sede, de incidente de qualificação de insolvência, discutir-se sobre a existência ou inexistência daqueles créditos em oposição, por ser matéria que lhe é completamente estranha, nem sendo sequer dela que se cuida aqui.

3. Demonstração da existência do descoberto bancário, por oposição com o Ac da Relação de Lisboa de 19 de Maio de 2011, sobre o qual incidiu o Ac STJ de 12 de Junho de 2012.

De outra banda, ainda em sede de tema da existência de prova quanto à apontada divida da Insolvente, impugnam o decidido porquanto o putativo Crédito do BPP sobre aquela, pois a decisão recorrida, implicitamente, emite um juízo probatório ilegal e contrário à jurisprudência, nomeadamente o Acórdão da Relação de Lisboa de 19-05-2011 (Rel. Catarina Arêlo Manso), emitido no âmbito do Processo nº 6684/09.7TVLSB-L1 e isto porque o Acórdão recorrido julgou que havia a existência de descoberto bancário fundamentando-se na “informalidade das relações” entre a Insolvente e o BPP, sendo que nos termos do Decreto n.º 327655, de 29 de Abril de 1943, os contratos bancários devem adoptar a forma escrita (o descoberto bancário é um contrato de crédito bancário), sendo, desta forma, a sua prova é vinculada, isto é, apenas pode ser feita através de documento escrito, ou seja, este juízo, por ignorar meios de prova tipificados (um contrato escrito entre as partes, nos termos do já citado Decreto n.º 32765),é ilegal e passível de alteração, por ter sido dado por provado um contrato de crédito bancário sob a forma de descoberto com base em elementos probatórios a que a lei não reconhece.

Efectivamente, dúvidas não restam que os contratos bancários (mútuo ou usura) devem adoptar a forma escrita, o que resulta inequivocamente do Decreto 327655, de 29 de Abril de 1943, o qual no seu artigo único estabelece o seguinte «Os contratos de mútuo ou usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante.».

Mas o que se cura nos autos não é, de todo em todo, de um contrato de mútuo, nem tão pouco de usura; o que se apurou foi que em 13 de Abril de 2010, a insolvente era titular de uma conta de depósitos à ordem junto do Banco Privado Português, SA, que apresentava o saldo negativo de 4.435.230,01 € - ponto 10. dos factos assentes -, e a existência dessa conta da qual defluía um saldo negativo, não estava, como não está, sujeita a qualquer tipo de prova taxada, maxime, não quadra sequer a norma única aludida no apontado diploma, o qual não tem qualquer aplicação no caso sujeito.

Aliás, nem o Acórdão recorrido se refere, implícita ou explicitamente à existência de um qualquer empréstimo entre a devedora e o BPP, o qual a ter acontecido deveria constar de documento escrito, tendo antes emitido a sua pronúncia acerca da matéria apurada nos autos no concernente ao evidenciado descoberto em conta.

Improcedem, pois, as conclusões quanto a estas duas questões de oposição com os Ac STJ da RL de 19 de Setembro de 2019 e de 19 de Maio de 2011.

4. O incidente de qualificação de insolvência.

In casu o Credor BPP requereu o incidente de qualificação da insolvência de IMOSEAGLE SETE - GESTÃO MOBILIÁRIA E IMOBILIÁRIA, SA, como culposa, ao abrigo das alíneas f), h) e i) do nº 2 e alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.

O incidente de qualificação de insolvência, pleno ou limitado, é um procedimento declarativo do processo de insolvência destinado a apurar se as razões que conduziram o devedor à situação de insolvência foram: i) meramente fortuitas, caso em que o Juiz qualificará a insolvência como fortuita; ii) ou se, pelo contrário, foram culposas, caso em que o Juiz qualificará a insolvência como insolvência culposa.

Esta intercorrência inspirou-se na Ley Concursal espanhola, Ley 22/2003 de 9 de Julho, na figura aí prevenida da “calificácion del concurso”, o que se mostra expressamente assumido pelo legislador português no ponto 40. do DL 53/2004, de 18 de Março, preâmbulo do diploma que aprovou então o CIRE.

Aí se lê o seguinte, quanto a este particular.

«Um objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. É essa a finalidade do novo «incidente de qualificação da insolvência».

As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores.

O CPEREF, particularmente após a revisão de 1998, não era alheio ao problema mas os regimes então instituídos a este propósito - a responsabilização solidária dos administradores (com pressupostos fluidos e incorrectamente explicitados) e a possibilidade de declaração da sua falência conjuntamente com a do devedor - não se afiguram tecnicamente correctos nem idóneos para o fim a que se destinam. Por outro lado, a sua aplicação ficava na dependência de requerimento formulado por algum credor ou pelo Ministério Público. Ademais, a sanção de inibição para o exercício do comércio pode ser injusta quando é aplicada como efeito automático da declaração de falência, sem atender à real situação do falido.

O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspectos, na recente Ley Concursal espanhola), que se crê mais equânime - ainda que mais severo em certos casos -, consiste, no essencial, na criação do «incidente de qualificação da insolvência», o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de «incidente limitado de qualificação da insolvência», com uma tramitação e alcance mitigados).

O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa.

A qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.».

O objectivo da introdução deste expediente, foi o de instituir uma responsabilização insolvencial autónoma, de natureza concomitantemente preventiva e repressiva dos sujeitos que estiveram na génese de uma insolvência culposa, por um lado através de medidas de natureza preventiva e cautelar, destinadas a proteger os interesses gerais da segurança jurídica, expurgando as sociedades de agentes espúrios, através das inibições para a gestão de patrimónios alheios, bem como para o exercício do comércio e, de outro lado, através da cominação de medidas de natureza sancionatória com o ficto de salvaguardar os interesses dos credores insolvenciais, responsabilizando patrimonialmente aqueles que criaram ou proporcionaram, com o seu comportamento culposo, a situação de insolvência, o que veio a ser concretizado com a alteração introduzida no artigo 189º do CIRE, através da lei 16/2012 de 20 de Abril, cfr Engrácia Antunes, O Âmbito Subjectivo do Incidente de Qualificação da Insolvência, in Revista de Direito da Insolvência, Nº1, 78/79.

A insolvência é considerada culposa se tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

Considera-se que há insolvência culposa, por aplicação de uma presunção inilidível – que não admite prova em contrário (juris et jure) - sempre que os gerentes ou administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular tenham, nomeadamente, na economia dos presentes autos (artigo 186º, nº2, alíneas a), b), f), h) e i) do CIRE):

a) destruído, danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer (dissipar, ocultar, sonegar, subtrair, materialmente e/ou juridicamente, através de transmissão, por exemplo, através de contrato de compra e venda, doação, permuta [troca]), no todo ou em parte considerável, o património da empresa;

b) criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pela empresa de negócios ruinosos em proveito dos seus gerentes ou administradores ou em nome de pessoas com eles especialmente relacionadas;

f) feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;

h) incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

i) incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer do administrador judicial sobre a qualificação da insolvência como culposa ou como fortuita.

Resulta das instâncias que a insolvência da devedora de IMOSEAGLE SETE - GESTÃO MOBILIÁRIA E IMOBILIÁRIA, SA, foi declarada como culposa nos termos da alínea h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, ínsito este que comina com a culpabilidade a insolvência quando se tenha «Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;».

O apelo que este segmento normativo faz de um conceito indeterminado traduzido na alocução «incumprido em termos substanciais», obriga-nos a convocar a materialidade em discussão e àa circunstâncias específicas do caso em análise, aplicando-se quando se verifique um comportamento e/ou uma actuação concreta, positiva ou negativa dos administradores, de direito ou de facto, sendo que, entre as omissões relevantes para o efeito da qualificação, se encontra a infracção do dever de contabilidade organizada, cfr Carvalho Fernandes, João Labareda, Código de Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição,719; Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, 7ª edição, 186/188.

Por outro lado, tratando-se como se trata de uma valoração comportamental tipificada, há que ter em atenção, primacialmente, todo o envolvimento comportamental dos administradores, directamente relacionado com a situação económico-financeira da devedora, de onde possa resultar violações inequívocas do dever de manter a contabilidade organizada da empresa administrada, ou de outros deveres que conduzam a um errada e/ou deficiente percepção ou demonstração da sua real situação económica.

Como se lê no Ac 570/2008 do TC (Relator Vitor Gomes) «As presunções legais são ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349.º do Código Civil). Mediante a demonstração de um determinado facto (o facto base da presunção), cuja prova incumbe à parte que a presunção favorece e pode ser feita pelos meios probatórios gerais, intervém a lei para concluir pela existência de outro facto (o facto presumido).

Neste sentido, é duvidoso que na previsão do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (não importa aqui averiguar se mediante enunciação taxativa ou concretizações exemplificativas) de situações típicas de insolvência culposa.

De todo o modo, numa ou noutra perspectiva (presunção inilidível de culpa, factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa), o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência. Ora, mais do que a determinação da natureza da norma (estabelecimento de uma presunção juris et de jure ou qualificação jurídica dos factos tipificados), o que é decisivo para a questão de constitucionalidade suscitada é que, perante a prova de determinados comportamentos dos administradores da sociedade insolvente, se conclui pela verificação desse requisito, sem necessidade, nem sequer possibilidade, de um juízo casuístico efectuado pelo julgador perante todo o circunstancialismo do caso concreto.», in www.dgsi.pt.

Na espécie em discussão, a culpabilidade do Recorrentes, administradores da sociedade, advém da falta comprovada nos autos quanto à elaboração das contas anuais, no prazo legal, bem como de proceder à respectiva fiscalização e de as depositar na Conservatória do Registo Comercial, cfr factos apurados constantes dos pontos 19. a 30., os quais revelam, por um lado, a sua completa omissão na altura própria, bem como a omissão do descoberto bancário no montante de € 4.435.230,00 ao BPP, apresentando as demonstrações financeiras um capital próprio negativo.

Os Requeridos, para efeitos do CIRE, como decorre do seu artigo 6º, nº 1, alínea a), são considerados administradores da Insolvente, pois «Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente;», tendo aqueles sido designados, como vimos supra, nessa específica categoria.

No Acórdão recorrido, fazendo-se apelo a extractos da sentença do primeiro grau, baseada no Sistema de Normalização Contabilística constante do DL 158/2009, de 13 de Setembro, alterado pelo DL 98/2015, de 2 de Junho, pode-se ler o seguinte: «Com efeito, o sistema normalização contabilística (SNC) prevê expressamente que, mesmo nos casos em que há incerteza quanto a um crédito ou a uma dívida, estes devem ser reconhecidos e divulgados com a nota dessa incerteza, de modo a permitir aos utentes compreender a sua natureza, tempestividade e quantia.

No caso das dívidas, tal deve ser efectuado através do reconhecimento de um passivo contingente ou de uma provisão.

Nos termos do parágrafo 8 da norma contabilística e de relato financeiro 21, constante do Aviso n.º 15655/2009, de 7 de Setembro (aplicável aos exercícios em apreço), um passivo “é uma obrigação presente da entidade proveniente de acontecimentos passados, cuja liquidação se espera que resulte num exfluxo de recursos da entidade que incorporem benefícios económicos”.

Já um passivo contingente “é uma obrigação possível que provenha de acontecimentos passados e cuja existência somente será confirmada pela ocorrência ou não de um ou mais acontecimentos futuros incertos não totalmente sob controlo da entidade” ou “uma obrigação presente que decorra de acontecimentos passados mas que não é reconhecida porque: (i) Não é provável que um exfluxo de recursos incorporando benefícios económicos seja exigido para liquidar a obrigação; ou (ii) A quantia da obrigação não pode ser mensurada com suficiente fiabilidade”.

Por seu turno, uma provisão “é um passivo de tempestividade ou quantia incerta”.

Nem sempre é fácil aferir se uma determinada dívida deve ser reconhecida como provisão ou como passivo contingente (sendo a opção por uma ou outra tem consequências distintas).

O parágrafo 13 da referida norma prevê que “uma provisão só deve ser reconhecida quando cumulativamente: a) uma entidade tenha uma obrigação presente (legal ou construtiva) como resultado de um acontecimento passado;

(b) seja provável que um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos será necessário para liquidar a obrigação; e(c) possa ser feita uma estimativa fiável da quantia da obrigação”. Por último, os parágrafos 14 e 15 da mesma norma dispõem que:

“14- Em casos raros não é claro se existe ou não uma obrigação presente. Nestes casos, presume-se que um acontecimento passado dá origem a uma obrigação presente se, tendo em conta toda a evidência disponível, for mais provável do que não que tal obrigação presente exista à data do balanço”. 15 — Em quase todos os casos será claro se um acontecimento passado deu origem a uma obrigação presente. Em casos raros, por exemplo num processo judicial, pode ser discutido quer se certos eventos ocorreram quer se esses eventos resultaram numa obrigação presente. Em tal caso, uma entidade determina se existe uma obrigação presente à data do balanço tendo em conta toda a evidência disponível incluindo, por exemplo, a opinião de peritos. A evidência a considerar inclui qualquer evidência adicional proporcionada por acontecimentos após a data do balanço. Com base em tal evidência a entidade: (a) Reconhece uma provisão, se os critérios de reconhecimento forem satisfeitos, quando seja mais provável do que não que uma obrigação presente exista à data do balanço; e

(b) Divulga um passivo contingente, quando seja mais provável que nenhuma obrigação presente exista à data do balanço, a menos que a possibilidade de um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos seja remota (como dispõe o parágrafo 82)”.»

Nos termos dos parágrafos 13 a 25 e 81 da norma contabilística e de relato financeiro 21, uma provisão deve ser reconhecida e divulgada. Significa isto que, além da prestação de informações (como acontece com o passivo contingente), a provisão deve ser inscrita no balanço da sociedade (do lado do passivo).

Deste modo, a omissão desta provisão nas contas de 2013 constitui uma irregularidade. Considerando que a invalidade da compensação implica a subsistência das obrigações respectivas, também o crédito sobre o Banco Privado Português, S.A. – em Liquidação adquirido à Privado Holding, S.A. teria de ser objecto de tratamento contabilístico, i. e. reconhecido no activo.».

Daqui se abarca que a as omissões contabilísticas ocorridas, integram a teleologia da norma ínsita na alínea h) do nº 2 do artigo 186º, tendo conduzido, a se, à presunção facilitadora do sentido da decisão tomada, cfr Rui Estrela de Oliveira, Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência, in O Direito, Ano 142, 210, 973/974.

Neste particular, restrito à subsunção da actuação dos Requeridos no normativo supra apontado, a materialidade apurada aponta inequivocamente para a solução encontrada, no que tange à aferição de culpa na ocorrência insolvencial, para a qual contribuiu a actuação dos Requeridos, através do incumprimento reiterado de deveres que sobre si impendiam, quanto à apresentação e manutenção regular das contas sociais.

5. Amplitude dos créditos que relevam para efeito do artigo 189º, nº 2, alínea e), do CIRE, por oposição com o Ac Relação de Évora de 30 de Janeiro de 2012; apreciação do recurso do Credor BPP, no que tange à alteração da decisão de condenação dos Requeridos na indemnização a liquidar.

Aqui chegados, cumpre-nos analisar ambos os recursos concomitantemente, uma vez que a questão que lhe subjaz é a mesma e a sua análise ditará o destino da decisão a tomar.

A este propósito, adiantam os Recorrentes que o acórdão recorrido decidiu, na parte em que deu vencimento parcial aos recorrentes, em sentido oposto ao do Ac. da Rel. de Évora de 30 de Janeiro de 2020, 445/14.9T8STR-H.E1, onde se julgou expressamente, em nome do princípio da confiança e do Estado de Direito, que a norma constante da alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, por só ter sido aprovada pela Lei nº 16/12, de 20 de Abril, não pode ser aplicada para indemnizar credores cujos créditos se tenham vencido antes da entrada em vigor daquela norma. Ora, o acórdão recorrido anulou o quantum indemnizatório, obrigando a que o processo baixe, mas não delimita, entre os respetivos critérios, que a obrigação de indemnizar dos recorrentes deverá limitar-se, também, aos créditos vencidos após a entrada em vigor daquela norma – isto porque decide que deve condenar, em termos de proporcionalidade e da verificação dos montantes efetivamente não satisfeitos, mas sem excluir os créditos temporalmente, devendo ser, pelas razões supra expostas, alterada a decisão de condenação (ainda que a título subsidiário do restante recurso) de modo que a putativa condenação dos recorrentes esteja limitada à obrigação de ressarcir os titulares dos créditos sobre a insolvente que se venceram após a entrada em vigor daquela Lei e no montante dos créditos não satisfeitos.

Por seu turno o Credor BPP pretende a repristinação da sentença de primeiro grau por ser a correta, quer do ponto de vista fáctico, quer jurídico, nomeadamente no que concerne à fixação do montante indemnizatório, nos termos do artigo 189.º, n.º 2, alínea e), e n.º 4, do CIRE, uma vez que se dispunha de todos os elementos necessários para a fixação do montante de indemnização, motivo pelo qual liquidou imediatamente – e bem – o valor indemnizatório em que condenou os Recorridos, por o montante dos créditos não satisfeitos, a que alude a alínea e) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE, ser, no caso vertente, o montante do único crédito reconhecido e não pago nos autos de insolvência (o do Recorrente BPP, no valor de € 4.435.230,01); o crédito da Insolvente sobre o BPP é um crédito incobrável, uma vez que i) o BPP é um banco em liquidação e o crédito ter sido reconhecido como subordinado, pelo que jamais será suscetível de satisfazer, sequer parcialmente, o crédito reconhecido ao BPP; a massa insolvente da IMOSEAGLE SETE contém um saldo bancário no valor de € 2.613,84, sendo que o mesmo deverá servir para pagar as custas do processo de insolvência e as restantes dívidas da massa insolvente (cfr. artigo 172.º, n.º 1, do CIRE); ter sido proposto o encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente, nos termos do disposto no artigo 232.º do CIRE, precisamente porque a massa insolvente nada mais terá a receber; a prova produzida em sede de audiência de julgamento, e que demonstra o conhecimento direto que foi dado ao Tribunal de Primeira Instância de que o crédito da IMOSEAGLE SETE sobre o BPP não é cobrável, gerou no Tribunal a convicção, correta, de condenação dos ex-administradores nos termos em que o fez.

Quid inde?

Resulta do artigo 189º do CIRE, o seguinte:

«1- A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita.

2- Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:

a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa;

b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;

c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.

e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.

3- A inibição para o exercício do comércio tal como a inibição para a administração de patrimónios alheios são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil, e bem assim, quando a pessoa afetada for comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial, com base em comunicação eletrónica ou telemática da secretaria, acompanhada de extrato da sentença.

4- Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.».

A alínea e) e o nº 4 do extractado artigo, foram introduzidos pela Lei 16/2012 de 20 de Abril, de onde a possibilidade de se poderem condenar as pessoas afectadas pela qualificação da insolvência a indemnizarem os credores do devedor insolvente no montante dos créditos, responsabilização essa confinada, embora, ao valor do património de cada um dos atingidos.

A problemática levantada pela aplicação das disposições deste normativo, têm a ver directamente com a questão substantiva da aplicação da Lei no tempo, inserta no artigo 12º do CCivil, onde se predispõe «1.A Lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. 2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.», daqui defluindo várias proposições, sendo a principal a de que, salvo disposição em contrário, a lei só se aplica aos factos futuros, em que a ocorrência tenha lugar após a sua entrada em vigor, embora no que tange às relações jurídicas duradouras a lei nova se aplique igualmente às que tenham sido constituídas anteriormente, mas que se mantenham na sua vigência; a segunda proposição, tem a ver com a interacção da lei no próprio conteúdo do direito e se a alteração lhe é indiferente, sendo aplicável neste caso a Lei nova, cfr Antunes Varela, in RLJ, ano 120, 151; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 61; Germano Marques da Silva, Introdução Ao Estudo Do Direito, 2ª Edição, 167/168; a propósito da não retroactividade diz-nos Oliveira Ascenção, in Introdução Ao Estudo Do Direito, Edição Dos Serviços Sociais Da Universidade De Lisboa, Ano lectivo de 1970/71 Revisão parcial em 1972/73, 418 «[“I] A lei civil não tem efeito retroactivo”, proclamava o artº 8º do Código de Seabra. Aceitava-se que este continha, não obstante a referência à lei civil, um princípio geral da ordem jurídica portuguesa. O novo código, no artº 12º, 1º, estabelece que a lei só dispõe para o futuro, alterando, por influência estrangeira, o enunciado tradicional da sua referência à não retroactividade. Deslocadamente o faz, pois o sentido da regra é o mesmo; por isso o próprio artº 12º, 1º, se contrapõe à lei que só dispõe para o futuro a lei com eficácia retroactiva. E deslocadamente o faz, também, porque a expressão anterior era mais correcta. A lei não dispõe só para o futuro, dispõe também quanto ao presente: automaticamente atinge situações existentes no momento da sua entrada em vigor. A ideia geral de que a lei não actua sobre o passado (não é retroactiva) parece-nos ser a que tem maior explicatividade.».

Postas estas considerações de índole doutrinária, o que se pode extrair daqueles dois novos segmentos normativos é que os mesmos se destinaram a regular situações futuras e não passadas, porque a responsabilização dos afectados foi criada ex novo, de onde a impossibilidade destes poderem vir a ser surpreendidos pela sua condenação no pagamento de uma indemnização até ao limite das forças do seu património pessoal, por créditos não satisfeitos aos credores do devedor insolvente, já que os Requeridos desempenharam as suas funções como administradores da Insolvente entre 10 de Outubro de 2013 e 30 de Setembro de 2016, tendo, naquele desempenho, omitido os deveres respeitantes à eleboração e apresentação das contas de exercício, as quais vieram apenas e tão só a ser aprovadas em Fevereiro de 2016, isto é, no mandato daqueles, as irregularidades contabilísticas ocorridas são-lhes inteiramente imputáveis: «25. As contas do exercício de 2013 foram aprovadas em 2.02.2016. 26. No balanço da insolvente reportado a 31.12.2013, consta: i) O activo de 22.775,42 €; j) O passivo de 75.417,61 €;k) O capital próprio de – 52.642,19 €; l) O resultado líquido do período de – 168,17 €.», daí resultando a desconsideração do passivo respeitante ao BPP, no valor de € 4.435.230,01, valor este, tendo em atenção o contencioso existente entre as partes, explanado nos pontos 10. a 18. da factualidade apurada, os Requeridos, então administradores da Insolvente, não poderiam ignorar, bem como não poderiam desconhecer a situação empresarial existente, desde o momento em que assumiram as suas funções, nessa qualidade, em representação daquela, mostrando-se, deste modo, afectados pela qualificação da insolvência, devido ao incumprimento dos seus deveres fundamentais na administração e fiscalização, deveres esses decorrentes do artigo 64º do CSComerciais, vg, os atinentes à manutenção dos dados contabilísticos perfeitamente organizados no respeitante aos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, a qual veio a ser requerida pelo Credor BPP em 18 de Julho de 2016, ponto 1. dos factos provados (atente-se que a alínea b) do nº 1 do apontado artigo 64º estabelece que os administradores devem observar «Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado;», sendo a infracção do dever de apresentação da sociedade à insolvência, o dever de elaboração das contas anuais dentro do prazo legal, ou o dever de depósito das contas anuais na conservatória do registo comercial, comportamentos do administrador que conflituam de modo directo e inequívoco, com os deveres específicos de cuidado contidos naquele ínsito, cfr Carneiro da Frada, A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA, vol 66, 2006, 653/702; Elisabete Gomes Ramos, Insolvência da Sociedade e efectivação da responsabilidade civil dos administradores, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol 83, 2007, 449/489; Nuno Pinto Oliveira, Responsabilidade civil dos administradores pela insolvência culposa, I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2014, 195/256; Nuno Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores: entre Direito Civil, Direito das Sociedades e Direito da Insolvência, 194/201.

Assim sendo, sem embargo de o crédito do BPP, já se encontrar vencido em data anterior aos três anos aludidos no nº 1 do artigo 186º do CIRE, quer à entrada em vigor das normas inovadoras constantes da alínea e) do nº 2 e nº 4 do artigo 189º do CIRE, atente-se que estas normas não fazem assentar a causa da potencial condenação das pessoas afectadas pela qualificação da insolvência, na data do vencimento das dividas, mas antes na data da ocorrência dos factos que são susceptíveis de originar e produzir a apontada qualificação, consubstanciados no comportamento conflituante dos Requeridos enquanto administradores, ao infringirem as obrigações contabilísticas susceptível de preencher a cláusula geral de insolvência culposa, o que nos faz concluir que aquela condenação havida em primeiro grau no montante daquele mesmo crédito do BPP - € 4.435.230,01 – que originou subsequentemente a declaração da insolvência da devedora, e que, foi omitido em sede contabilística pelos Requeridos, não obstantes os mesmos soubessem e tivessem, ou devessem ter consciência da sua existência enquanto administradores da sociedade, não é desproporcional, inadequada e inconstitucional, por atentar contra os princípios da confiança e da segurança jurídica, porquanto os Requeridos, afectados pela insolvência, desde o seu início de funções poderiam prever e configurar que aquela alteração legislativa, ocorrida anteriormente, poderia ser susceptível de provocar uma mutação abrupta da sua esfera patrimonial, canalizando-a para a satisfação do passivo da devedora, na medida das suas forças, caso viessem a ser, como foram, afectados em sede de qualificação culposa da insolvência da sua administrada, cfr Adelaide Menezes Leitão, Insolvência Culposa E Responsabilidade Dos Administradores Na Lei 16/2012, in I Congresso De Direito da Insolvência, 269/283; Maria de Fátima Ribeiro, A responsabilidade de gerentes e administradores pela actuação na proximidade da insolvência da sociedade comercial, in O Direito, ano 142º, 2010, 84; em caso semelhante o Ac STJ de 27 de Outubro de 2020 (Relator Henrique Araújo), in www.dgsi.pt.

Esta leitura da norma não se opõe ao disposto no nº 1 do artigo 12º do CCivil e ao artigo 2º da CRPortuguesa, este na sua vertente de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade, igualdade e segurança, mormente nas limitações à aplicação de leis retroactivas, como deflui do nº 3 do artigo 18º daquela mesma Lei fundamental, já que a ratio da disposição tem a ver com a materialidade objectivamente considerada para a avaliação da insolvência como culposa, isto é, os pressupostos que a ela conduzem e que dependem necessariamente da sua declaração, que na espécie, transcendem o vencimento do crédito do BPP, assentando apenas na sua existência, persistentemente ignorada, em termos financeiros, pela insolvente e, consequentemente, pelos Requeridos, enquanto seus administradores e responsáveis pela manutenção da organização da contabilidade da empresa, cfr Carneiro da Frada, A responsabilidade dos administradores perante os credores entre o Direito das Sociedades e o Direito da Insolvência, IV Congresso De Direito Da Insolvência, 200/201; Rui Pinto Duarte, Responsabilidade Dos Administradores: Coordenação Dos Regimes Do CSC E Do CIRE, in III Congresso De Direito da Insolvência, 2015, 158/166.

O crédito do BPP foi o único crédito verificado e reconhecido, pelo que, não há qualquer razão para que se não condenem os Requeridos, afectados, solidariamente, a indemnizar aquele credor no seu montante apurado (no valor de € 4.435.230,01), tal como decidido ficou em primeiro grau, improcedendo as conclusões daqueles Recorrentes, neste particular e, procedendo as do Credor Recorrente BPP.

III Destarte, nega-se a Revista interposta pelos Requeridos AA e BB, concedendo-se a Revista interposta pelo Credor BPP, SA - Em Liquidação e em consequência, revoga-se parcialmente a decisão plasmada no Acórdão recorrido, no que tange à sua condenação na indemnização a liquidar em execução de sentença, repristinando-se na íntegra a decisão de primeiro grau.

Custas de ambas as Revistas pelos Recorrentes/ Requeridos AA e BB.

Lisboa, 13 de Julho de 2021

Ana Paula Boularot (Relatora)

(Tem o voto de conformidade dos Exºs Adjuntos Conselheiros Fernando Pinto de Almeida e José Rainho, nos termos do artigo 15º-A aditado ao DL 10-A/2020, de 13 de Março, pelo DL 20/2020, de 1de Maio).

Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).