0955/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A……., sociedade de direito americano com sede em New Jersey, propôs no TAC de Lisboa pedido de suspensão da eficácia da autorização de introdução no mercado concedida (AIM) pelo INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde IP, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE), pela Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se de fixar o preço de venda ao público (PVP) a favor da contra interessada B……., relativamente ao medicamento genérico Timolol+ Dorzolamida, 5mgml+20mg/ml colírio, sob esse ou outro nome. Invocou, entre o mais, a protecção dos medicamentos pela patente EP509752 e o CCP 60, a seu favor, relativa a 20 reivindicações relacionadas com os produtos Cloridrato de Dorzolamida+Maleato de Timolol. Por sentença de 19-12-2011, o TAC de Lisboa julgou improcedentes os pedidos. Considerou manifesta a falta de fundamento de impugnação da AIM, face ao Estatuto do Medicamento, o que se teria tornado mais claro ainda com a entrada em vigor da Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro. A requerente da providência recorreu da sentença para o TCA que, por Acórdão de 12 de Julho de 2012 (fls. 987-996), e por remissão para dois outros Acórdãos do TCA Sul, negou provimento ao recurso por razões idênticas às da 1.ª instância, isto é, manifesta falta de fundamento jurídico da pretensão impugnatória ou “fumus malus”. É desse acórdão que A…….. veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos. A recorrente apresentou alegação na qual formulou as seguintes conclusões: «1.º O presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos do n.º 1 do artigo 143.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 2.° A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excecional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros. 3.º O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excecional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional. 4.º Face aos factos dado como provados nos presentes autos, é manifesto o erro de julgamento do Acórdão recorrido e a necessidade premente de melhor aplicação do Direito. 5.º Os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a AIM (e também a aprovação de PVP) ter por objeto mediato uma atividade - a comercialização dos medicamentos da Contrainteressada - violadora dos direitos de patente da Requerente (nesta sede Recorrente) que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321.° e 324.° do CPI, sendo nulos, nos termos do artigo 133.° , n.º 2, alíneas c) e d) do CPA . 6.º Nessa ação não se defende que a AIM (ou as eventuais aprovações de PVP) em causa sejam per se violadoras dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente: o que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da invalidade dos atos administrativos impugnados e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo INFARMED ou pela DGAE. 7.º Um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, de outro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade. 8.º Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. 9.° Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos "direitos, liberdades e garantias", beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.° da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18.°. 10.° Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indireta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.° da Constituição. 11.° Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade. 12.° O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua atuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento. 13.° Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.º do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias, tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade. 14° A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação. 15.º A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133.° e 135.° do CPA . Uma vez que a declaração de invalidade dos atos de AIM pedida na ação principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.° e 135.° do CPA , da Lei n.º 62/2011 não pode decorrer que a acão principal deva ser julgada improcedente. 16.º A nova norma do artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta. 17.º As normas dos artigos 25.°, n.º 2 e 179.°, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.º 62/2011 , têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133.° e 135.° do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos atos do INFARMED à luz dessas disposições. 18.º As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros. 19.º Se, porém, tais normas forem entendidas - o que não deriva do seu texto - como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele ato administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.° da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul. 20.º As considerações cima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.° da Lei n.º 62/2011 , ao pedido de suspensão do ato de aprovação de PVP pela DGAE. 21.º As disposições constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.°, n.º 2 e do artigo 179.° , n.º 2 do Estatuto do Medicamento - na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 -, bem como o artigo 8.°, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar. 22.º Se, como entendeu o Tribunal a quo, as normas constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.°, n.º 2 e do artigo 179.° , n.º 2 do Estatuto do Medicamento - na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 -, bem como o artigo 8.°, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, contêm uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou os obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, então tais disposições são materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17.°, 18.°, 62.°, n.º 1 e 266.° da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. 23.º A norma do artigo 9.° , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM e de PVP aqui em crise. 24.º Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.°, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. 25.º A alteração legislativa levada a cabo pela Lei n.º 62/2011 não alterou os fundamentos em que se baseia a pretensão da ora Recorrente na ação principal de que estes autos cautelares são dependentes. 26.º Mesmo que assim se não entendesse, seriam sempre tais atos anuláveis, nos termos do artigo 135.° do CPA , por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18.° da Constituição que tem aplicação direta. 27.º Com vista a uma "melhor aplicação do direito", deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris (na esteira do entendimento sufragado pelo STA, no âmbito do Processo n.º 422/12), por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.° 62/2011 , uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa. 28.º Com base nos factos materiais fixados nas instâncias resulta inegável que os autos administrativos a que estes autos se reportam têm por finalidade única permitir o lançamento no mercado de medicamentos violadores dos direitos de propriedade industrial da Recorrente, ou seja, o seu objeto mediato integra a violação de um direito fundamental de que a mesma Recorrente é titular, análogo aos direitos, liberdades e garantias, atividade essa que constitui um crime previsto e punido pelo artigo 324.° do Código da Propriedade Industrial, sendo nulos, nos termos do artigo 133.° , n.º 2, alíneas c) e d) do CPA . 29.º Verifica-se, por outro lado, uma situação de "fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" a que se reporta o artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora. 30.º Entendendo este Colendo Tribunal não ter competência para apreciar a verificação de tal requisito, deverá ordenar a remessa do processo ao Tribunal de Primeira Instância para que o mesmo, uma vez preenchido o requisito do fumus boni iuris, conheça e aprecie os factos que justificam o preenchimento do requisito do periculum in mora, nos termos do disposto nos artigos 729.º , n.º 3 e 730.º , n.º 1, ambos do Código de Processo Civil ex vi artigo 140.º do CPTA. 31.º A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando, entre outros, os artigos 17.°, 18.°, 62.°, n.º 1 e 266.° da Constituição da República Portuguesa, 133.°, n.º 2, alíneas c) e d) e 135.° do CPA e ainda o artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA. Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, devendo, assim considerar-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente, considerar que a Lei n.º 62/2011 , quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional e, consequentemente ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que decrete a providência requerida, assim não se entendendo e julgando este Colendo Tribunal não ter competência para apreciar a verificação dos factos integradores do requisito do periculum in mora, deverá ordenar a remessa do processo às instâncias para que, uma vez preenchido o requisito do fumus boni iuris, se conheça e aprecie os factos que justificam o preenchimento do requisito do periculum in mora, nos termos do disposto nos artigos 729.º , n.º 3 e 730.º , n.º 1, ambos do Código de Processo Civil ex vi artigo 140.º do CPTA, assim se fazendo JUSTIÇA». O INFARMED e a recorrida particular B…….. apresentaram contra-alegações sustentando a inadmissibilidade e a improcedência do recurso. A recorrida particular sustenta, mais, o efeito meramente devolutivo do recurso. Por acórdão da formação prevista no art. 150, n.º 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista (fls. 1273 ss. dos autos). O digno magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. A recorrente pronunciou-se sobre esse parecer. Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Dá-se por reproduzida a matéria de facto considerada no acórdão recorrido ‒ art. 713.º , n.º 6, e 726.º do CPC . 2.2.1. Na sua 1.ª conclusão, a recorrente preconiza que se atribua à revista efeito suspensivo. Já a recorrida particular sustenta o efeito meramente devolutivo do recurso. O artigo 143º, n.º 2, do CPTA estabelece que os recursos respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo. Este Supremo Tribunal tem interpretado reiteradamente que o preceito se refere quer às decisões deferindo providências cautelares quer às decisões indeferindo providências cautelares ‒ por ex., acs. de 24.5.2011, proc. 1047/10, de 24.5.2012, proc. 225/12, de 8.11.2012, proc. 849/12, de 31.10.2012, proc. 850/12, de 31.10.2012, proc. 793/12. E é essa também a interpretação de doutrina autorizada ‒ por ex., M. Aroso de Almeida , O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos , Liv. Almedina 2005, 347 e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha , Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos , Liv. Almedina, 3ª ed, em anotação ao dito preceito. Não há razão para modificar esse entendimento. 2.2.2. A ora recorrente propôs no TAC de Lisboa pedido de suspensão da eficácia da Autorização de Introdução no Mercado concedida pelo INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde IP, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE) pela Direcção Geral das Actividades Económicas, (DGAE) a abster-se de fixar o preço de venda ao público a favor da contra interessada B………, relativamente ao medicamento genérico Timolol+ Dorzolamida, 5mgml+20mg/ml colírio, sob esse ou outro nome. Invocou, entre o mais, a protecção dos medicamentos pela patente EP509752 e o CCP 60, relativa a 20 reivindicações relacionadas com os produtos Cloridrato de Dorzolamida+Maleato de Timolol. O TAC de Lisboa julgou improcedentes os pedidos, considerando manifesta a falta de fundamento de impugnação da AIM atenta já a redacção inicial do Estatuto do Medicamento, e que se teria tornado mais claro ainda com a entrada em vigor da Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro. Ao decidir a apelação, o TCA, remetendo para a fundamentação de outros acórdãos, centrou a sua pronúncia, tal como o havia feito a sentença, na Lei n.º 62/2011 , de 12.12. Nos termos daquela fundamentação, essa lei viera tornar claro e óbvio que a AIM ou a fixação do PVP são alheias a quaisquer questões de propriedade industrial, não podendo ser invalidadas por essa causa; e, por isso, seria já manifesto que a acção principal, porque exclusivamente fundada em ilegalidades relacionadas com uma patente da autora, está votada ao insucesso. Portanto, e na óptica do TCA-Sul, a providência conservatória dos autos careceria de fumus boni juris e tinha de ser indeferida, pelo que tinha estado bem a sentença. Na presente revista a recorrente imputa àquele aresto erro de julgamento em matéria de não verificação de fumus boni iuris . Decisivo para o destino do presente recurso é saber se o acórdão recorrido esteve bem quando concluiu pela falta de fumus boni iuris . Se tiver concluído bem toda outra discussão é dispensável, pois que sendo cumulativos os requisitos de concessão de providência cautelar previstos no artigo 120.º, n.º 1, b) , (e c) ), do CPTA, basta aquela falta para a improcedência da providência e, por isso, para a improcedência do presente recurso. Se tiver estado mal nessa conclusão, tudo o mais também não tem que ser apreciado aqui, pois este Tribunal de revista, não podendo conhecer em substituição, tratando-se, como se trata, de matérias em que são essenciais apreciações de facto, terá que ordenar a baixa dos autos – artigo 729.º do CPC e 150.º, 3, do CPTA. Vejamos. 2.2.3. Deve recordar-se que até à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 a jurisprudência era esmagadora no sentido de não ser evidente a ilegalidade dos autos de autorização como os dos autos. E, por isso, é difícil encontrar casos em que tenha sido concedida providência com base no preenchimento dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1, a), do CPTA. Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade. Já quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris do artigo 120.º, n.º 1, b) , havia, nomeadamente ao nível do Tribunal Central Administrativo Sul, uma forte corrente no sentido de que ele se verificava. Com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 passaram a ser muitos os casos de julgamentos do Tribunal Central, como o que agora se nos depara, em que se entendeu que ficava manifesta a falta de fumus . Todavia, como tem sido julgado neste STA em situações similares (e aproveitando-se aqui, discurso nelas realizado), mau grado as aparências, as coisas não mudaram decisivamente com a emergência da Lei n.º 62/2011 . Decerto que o texto desse diploma aponta para a improcedência dos vícios que, com base na desconsideração das patentes, se assaquem aos actos do género dos ora em causa (os que emitam AIM e os que fixem PVP). Observe-se, porém, desde logo, que a própria publicação de uma lei com natureza interpretativa é demonstração de que – antes dessa lei – a questão não era unívoca. Tanto era assim que justificou uma intervenção do legislador. Depois, vem questionada nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que imporiam aquela desconsideração das patentes. E, ante o problema, tem-se reforçado neste STA a convicção de que o assunto não tem uma solução final óbvia, aparente a uma primeira aproximação. Sendo assim, e apesar da vigência da Lei n.º 62/2011 , não pode afirmar-se que é já manifesta a improcedência da acção principal. Deste modo, o acórdão recorrido não pode subsistir. Na medida em que, não sendo, por ora, evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito fumus boni iuris a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1, b) do CPTA, pelo que haverá que apreciar os demais requisitos. No sentido apontado, e por isso dispensando aqui maiores desenvolvimentos, tem vindo a ser reiterada a jurisprudência deste Tribunal, podendo referenciar-se, a mero título de exemplo, os acórdãos de 11.7.2012, no processo 0422/12, e de 5.09.2012, nos processos 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12, 469/12, após os quais não se têm observado divergências. 3. Pelo exposto: Atribui-se à presente revista efeito meramente devolutivo; Concede-se provimento ao presente recurso de revista, revogando-se o acórdão recorrido e determinando-se a baixa dos autos para prosseguimento; Custas da revista pelos recorridos. Lisboa, 04 de Dezembro de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Américo Joaquim Pires Esteves – António Bento São Pedro.