0434/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Aos trabalhadores da A… que se encontravam em serviço na data da entrada em vigor do Dec. Lei 287/93 e que não optaram pelo Regime do Contrato Individual de Trabalho é aplicável o regime disciplinar previsto no Decreto de 22-2-1913. II - Não pode considerar-se irrelevante e, portanto, sem efeitos invalidantes, a decisão de despedimento com justa causa, proferida no âmbito de um processo disciplinar a que foi aplicada a lei laboral (substantiva e processual) a um trabalhador sujeito ao regime disciplinar previsto no Decreto de 22-2-1913.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A A… interpôs, neste Supremo Tribunal Administrativo, recurso de REVISTA (art. 150º do CPTA) do acórdão do TCA – Norte, o qual confirmando a sentença do TAF do Porto julgou procedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL proposta por B… e anulou a deliberação disciplinar punitiva (despedimento com justa causa). Em síntese alega: até à data a jurisprudência uniforme do STA bem como o Conselho Consultivo da PGR sempre tem entendido que o regime disciplinar aplicável aos funcionários da recorrente (A…), ao abrigo do vínculo jurídico – público, é o constante do Regulamento disciplinar aprovado pelo Decreto de 22 de Fevereiro de 1913, completado pelo Dec. n.º 19.468, de 16 de Março de 1931; designadamente os acórdãos de 24-5-2005, proc. 927/02; de 5-7-2005, proc. 755/04 e de 25-10-2005, proc. 831/2004 e os Pareceres do Conselho Consultivo da PGR n.º 87/87, de 24-3-88 e de 5-12-2002; na decisão recorrida o Tribunal não teve em conta a metodologia a observar na determinação do regime jurídico aplicável, em caso de desaplicação de normas por invalidade, e contrariou a intenção reiteradamente expressa do legislador de não submeter os funcionários da Recorrente, ao abrigo de vínculo jurídico - público, ao regime disciplinar aplicável, em geral, à Administração Pública; estando em causa a desaplicação judicial de norma inválida, o respectivo efeito revogatório não é salvaguardado e a desaplicação do direito anterior surge como consequência lógica e indispensável à reintegração da ordem jurídica; a repristinação da norma anterior tem preferência sobre a expansão da norma geral, consequência metodológica que surge como expressão evidente da subordinação do intérprete à vontade do legislador; a desaplicação judicial do Regulamento da Recorrente aprovado pelo Despacho 104/93, do respectivo Conselho de Administração, conduz, portanto, à repristinação do art. 36º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 48.953, de 5 de Abril de 1969, segundo o qual deve aplicar-se, aos funcionários da recorrente, ao abrigo de vínculo jurídico-público, o Regulamento disciplinar de 1913, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo na decisão de que se recorre; tendo presente que é aplicável ao caso o Regulamento Disciplinar de 1913 e não o Estatuto Disciplinar constante do Dec. Lei 24/84 , de 16 de Janeiro, tem de proceder-se à avaliação da relevância invalidante, no caso concreto, da invocação de base legal errónea, na determinação da sanção impugnada; por outras palavras, na aferição da validade da sanção disciplinar impugnada, o que interessa é saber se o respectivo conteúdo e o procedimento que procedeu a sua aplicação satisfazem ou não, materialmente, as normas e os princípios jurídicos pertinentes, constantes do Regulamento Disciplinar de 1913; no que toca à extensão dos efeitos extintivos, há que ter em conta (i) a admissibilidade de contratação do funcionário público demitido para lugar diferente, (ii) a admissibilidade de reabilitação profissional após o decurso de seis anos e (iii) a possibilidade de revisão do acto sancionatório, concluindo-se que daí não resulta qualquer divergência com relevância invalidante – cfr. pontos 6 e 7 do Parecer do Prof. SÉRVULO CORREIA, junto ao processo; a idêntica conclusão se chega relativamente aos pressupostos da decisão, onde são levados em conta dois tópicos: (i) a ponderação de circunstâncias atenuantes, por um lado, e (ii) a aplicabilidade da pena expulsiva, alternativa de aposentação obrigatória, por outro – cfr. p. 14 e pontos 8 e 9 do referido Parecer; no plano procedimental, constata-se que as garantias procedimentais impostas pela lei laboral consomem e superam as que resultam daquele Regulamento Disciplinar de 1913 – cfr. pp 27-31 do mesmo Parecer; assim se confirma, portanto, que a invocação de base legal errónea em nenhuma dimensão comporta uma divergência entre o conteúdo da sanção aplicada e o procedimento que a precedeu, por um lado, e o Direito efectivamente aplicável, por outro, não assumindo, em medida nenhuma, relevância invalidante daquela sanção, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo ao considerar inválida a decisão proferida pela recorrente. Contra-alegou o recorrido pugnado pela manutenção do acórdão recorrido; pedindo a ampliação do objecto do recurso, nos termos do art. 684º do CPC no sentido de ser impedida a renovação ilegal do acto ferido de nulidade; e sustentando ainda que o juízo de prognose que o Supremo Tribunal fará deverá considerar que face à jurisprudência invocada pela recorrente impunha-se no mínimo a nulidade do despedimento. Terminou pedindo que seja atribuído ao recurso efeito devolutivo. Respondeu a A… pedindo se indefira o pedido de ampliação do objecto do recurso, reiterando o pedido de revogação e substituição da decisão recorrida por outra que julgue totalmente improcedente a impugnação, designadamente no que se refere à nulidade invocada nas contra-alegações do recorrido. Este Supremo Tribunal admitiu a revista por acórdão de 29 de Abril de 2009. O processo foi com vista aos Ex.mos Conselheiros Adjuntos. Por despacho do Relator do processo foi decidida a questão do efeito do recurso, suscitada pelo recorrido, atribuindo-se ao mesmo efeito meramente devolutivo. De tal despacho reclamou a recorrente para a conferência. Fundamentação Matéria de facto Para julgamento do recurso de revista os factos dados como provados são os seguintes : o autor foi admitido ao Serviço da A… em 30 de Setembro de 1991, com a categoria de funcionário administrativo, inicialmente, mediante contrato a termo certo, e, posteriormente, em 1-3-1992, por contrato administrativo de provimento, conforme ficha individual constante de fls. 97 do p. a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; por despacho datado de 12 de Janeiro de 2004, da autoria do Conselho Delegado de Pessoal e Assuntos Administrativos, foi ordenada a instauração de processo disciplinar contra o aqui autor, tendo sido ordenada a instauração de processo disciplinar contra o aqui autor, tendo sido nomeado como instrutor do processo disciplinar o Dr. B…, conforme documento de fls. 11 do p. a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; No âmbito do referido processo disciplinar foi deduzida a acusação constante de fls. 120 a 125 do p. a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; Foi elaborado o relatório final do processo disciplinar constante de fls. 141 a 154 do p. a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; No referido relatório final, foi proposta a aplicação ao autor da pena disciplinar de despedimento com justa causa, conforme documento de fls. 141 a 154 do pa. Apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; Com base no relatório final referida na sobredita al. a) e, bem assim, em parecer emitido pela Comissão de Trabalhadores, o Conselho de Administração da entidade demandada aplicou ao autor a pena disciplinar de despedimento com justa causa, conforme documento de fls. 163 do p. a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; Dá-se por reproduzido o teor dos documentos juntos no p. a. apenso. 2.1.2. Para julgamento da reclamação para a conferência são relevantes os seguintes factos e ocorrências processuais : h) o despacho reclamado é do seguinte teor: “ Ao presente recurso deverá ser atribuído efeito suspensivo, nos termos do art. 143º, 1 do CPTA. Nos termos do art. 143º, 3, do CPTA é possível, contudo, a atribuição de efeito meramente devolutivo “…quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora”. Tratando-se de um despedimento com justa causa de um trabalhador com início da sua actividade em 1991 (cfr. al. c) da matéria dada como provada) é de presumir que a perda do “emprego” e da respectiva remuneração lhe acarrete prejuízos de difícil reparação. Assim atribuo ao recurso de revista efeito meramente devolutivo. Notifique ”. i) A recorrente reclamou desse despacho para a conferência. 2.2. Matéria de Direito Apreciaremos em primeiro lugar a reclamação para a conferência do despacho do Relator sobre o efeito do recurso de revista e, de seguida, o mérito desta. 2.2.1. Reclamação para a conferência O despacho reclamado justificou o efeito meramente devolutivo na presunção natural, segundo a qual, a perda do emprego iniciado em 1991 – 19 anos depois – acarreta prejuízos de difícil reparação. Na sua reclamação a A… sustenta que não está evidenciada tal presunção – não obstante a alegação pelo recorrido da pendência de acção executiva contra o imóvel de que é proprietário e ainda que, bem pode o recorrente entretanto ter encontrado outras fontes de rendimento. Não pode assim subscrever-se a doutrina expendida no despacho reclamado que o despedimento faz presumir a ocorrência de prejuízos de difícil reparação. A nosso ver cabia ao reclamante demonstrar uma de duas coisas: ou que a presunção (natural) não era viável; ou afastá-la por mera contraprova. Julgamos, sem dúvida alguma, que de acordo com as regras gerais da experiência comum, é viável estabelecer uma presunção natural sobre a existência de prejuízos de difícil reparação, causados por um despedimento, após 19 anos de trabalho, no estado actual da nossa economia. E também consideramos que a alegação de que o recorrido poderia já ter encontrado outro emprego ou gozar de benefícios sociais que minorassem os efeitos do despedimento não é bastante, no actual momento de crise económica, para valer como contra - prova. Efectivamente e de acordo com as regras gerais da vida a perda do vencimento na sua totalidade depois de 19 anos de trabalho provoca constrangimentos óbvios na vida pessoal do interessado. No domínio da antiga LPTA os casos de cessação de actividade eram casos tipicamente qualificados como geradores de prejuízos de difícil reparação. Assim julgamos que deve manter-se o efeito suspensivo atribuído ao recurso. Requer ainda o reclamante que, a ser atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso, deva nos termos do art. 143º, n.º 4, o “pagamento das remunerações vencidas” ser efectuada em conta à ordem do tribunal. Não se vê qualquer razão para deferir este requerimento na medida em que desse modo se constrangia, afinal, o direito do recorrente à execução do julgado anulatório. Assim deve manter-se o efeito atribuído meramente devolutivo atribuído ao recurso de revista pelo relator, devendo, todavia o pagamento das remunerações devidas ao recorrido ser efectuadas “em conta à ordem do Tribunal”. 2.2.2. Mérito do recurso de revista (i) Objecto do recurso No acórdão preliminar este Supremo Tribunal Administrativo estão claramente delineadas as questões objecto da revista. Aí se diz, com efeito: “(…) Quanto à relevância jurídica ou social da questão em grau fundamental, devemos referir que a definição do quadro jurídico em matéria disciplinar aplicável a um grupo de trabalhadores como os que estão vinculados à A… por vínculo de direito público continua a ser relevante, não especialmente pelo maior ou menor número de pessoas a que respeita esta relação jurídica, mas sobretudo por a matéria exigir clarificação e certeza de modo a permitir o normal funcionamento da empresa e simultaneamente a segurança que o sistema jurídico deve assegurar aos cidadãos e, na circunstância, a estes trabalhadores. (…) Simultaneamente importa ainda considerar que os tribunais administrativos afastaram a aplicação do regime jurídico disciplinar aprovado pelo Conselho de Administração da A…, pelo que lhes cabe resolver com transparência e também assegura a aplicação com uniformidade da solução que decorre desse afastamento de normas, designadamente em matéria de repristinação ou de aplicação de outro regime legal. Sem esquecer que nesta espécie a recorrente suscita um delicado problema jurídico no que se refere à possibilidade de se manter válida uma decisão sancionatória que reconhece ter sido aplicada com erro sobre o direito aplicável, com fundamento em apreciação material pelos tribunais dos regimes substantivo e procedimental comparados do quadro aplicável e do quadro aplicado, para conservar o acto na ordem jurídica caso se verifiquem os necessários pressupostos .” Como se vê da transcrição e das alegações da recorrente sumariadas no relatório e do acórdão que admitiu a revista, no essencial, são duas as questões a decidir: (a) qual o quadro jurídico, em matéria disciplinar, aplicável aos funcionários da A… que estão vinculados a esta entidade através de um vínculo de Direito Público ; (b) em caso de erro na aplicação da lei sobre o procedimento disciplinar, isto é, nos casos em que tenha sido aplicado o regime disciplinar aplicável ao contrato individual de trabalho (Direito do Trabalho) se tal erro pode ser considerado irrelevante, ou seja, sem eficácia invalidante . a) Regime jurídico/disciplinar dos trabalhadores da A… sujeitos a um regime de direito público . Vejamos antes de mais os termos em que a questão colocada foi decidida. A sentença proferida no TAF do Porto – louvando-se no acórdão deste STA de 24-5-2005, proferido no processo 927/02 – concluiu ser aplicável aos trabalhadores da A… sujeitos ao regime do funcionalismo público o Regulamento Disciplinar constante do Decreto de 22-2-1913 e não o Regulamento Disciplinar aprovado pelo Despacho 104/03 (que mandava aplicar o regime de direito privado). Não tendo sido este o regime jurídico aplicado anulou o acto impugnado. No recurso para o TCA – Norte, a A… sustentou que deveria manter-se o acto recorrido (apesar de ter havido erro no regime jurídico aplicado). Em síntese, como decorria das conclusões 38ª e seguintes, desse recurso, entendia a recorrente que embora se tenha mencionado a aplicação do Regulamento constante do Despacho do Conselho de Administração da A… n.º 104/93, o certo é que em todos os procedimentos adoptados e em todos os actos praticados não se desrespeitou qualquer normativo constante do referido Regulamento de 1913, nem do Dec. 19.468, tendo sido respeitados, no caso em apreço, todos os direitos conferidos aos arguidos nesses diplomas. O TCA Norte depois de reiterar o entendimento de que a deliberação da A… enferma de ilegalidade quanto aos pressupostos de direito aplicáveis – Regime legal/disciplinar) afastou a aplicação do regime do Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis inserto no Decreto de 22-2-1913, louvando-se no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 804/93, de 30/11/1993. No entendimento do TCA Norte, na data em que foi feita a subsunção legal, era aplicável o Estatuto Disciplinar aprovado pelo Dec. Lei 24/84 . Assim, e não sendo aplicável o Regulamento Disciplinar de 1913 “caem completamente pela base tal pressuposto e consequente linha de argumentação avançada em sede de alegações”. Contra este entendimento vem a A… argumentar que o STA tem tido entendimento diverso, sustentando que “o regime disciplinar aplicável (aos funcionários da A…) é ainda o que consta do Regulamento Disciplinar do Funcionalismo do Estado, de 22 de Fevereiro de 1913” – acórdãos de 24-5-2005, proc. 927/02; 5-6-2005, proc. 755/04 e de 25/10/2005, proc. 831/2004. Igual entendimento foi acolhido no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 5-12-2002, publicado no DR II Série de 8-3-2003. Que dizer? O Parecer da PGR considerava pacífico “ que o regime disciplinar aplicável é ainda o que consta do Regulamento Disciplinar do Funcionalismo Civil do Estado, de 22 de Fevereiro de 1913 ”. Justificou esta afirmação com a seguinte nota:. “ Cfr. Parecer nº 87/87. No mesmo sentido, cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 12 de Junho de 1990, Processo nº 25 831, Apêndice ao Diário da República de 31 de Janeiro de 1995, pp. 4243 ss.; de 2 de Fevereiro de 1993, AD nº 383, pp. 1091 ss. Esta jurisprudência apoiava-se no facto de não ter sido emitido o regulamento interno previsto no artigo 36º do Decreto-Lei nº 48953, segundo redacção dada pelo Decreto-Lei nº 461/77 . Entretanto, tal regulamento veio a ser emitido por Despacho nº 104/93, do Conselho de Administração da A…, de 11 de Agosto. Este despacho foi proferido no uso de poderes conferidos pelo nº 1 do artigo 36º do Decreto-Lei nº 48.953 mas, ao deliberar no sentido de que todos os empregados da A… passavam a ficar abrangidos pelo regime disciplinar aplicável à generalidade dos trabalhadores bancários, não teve em conta os condicionalismos exigidos pelo nº 2 do artigo 31º e que resultam precisamente do facto de alguns desses trabalhadores continuarem sujeitos ao regime jurídico do funcionalismo público. Neste sentido, o STA conclui que o Despacho nº 104/93 “é ilegal, porquanto não respeitou o disposto no nº 2, do artigo 31º do D.L. nº 48 953”, cfr. Acórdão do STA de 18 de Outubro de 2000, Processo nº 46314 ”. Para além da jurisprudência citada no aludido parecer é verdade que nos acórdãos invocados pela A…D se acolheu o mesmo entendimento: No acórdão de 24-5-2005, proc. 927/02, do Pleno da 1ª Secção entendeu-se o seguinte: “ Quanto às normas disciplinares a que os funcionários da A… estão sujeitas podem existir as seguintes situações: regime disciplinar do Decreto de 22/2/1913; é aplicável aos trabalhadores que se encontravam ao serviço na data de entrada em vigor do DL. n° 287/93 (1/9/3) e não optaram pelo Regime do Contrato Individual de Trabalho; é aplicável aos restantes trabalhadores da A… quer se encontrassem ao serviço na data de entrada em vigor do DL nº 287/93 (1/9/3) e que optaram pelo Regime do Contrato Individual de Trabalho quer aos que entraram ao serviço em data posterior a 1/9/1993, que já foram contratados de acordo com este RCIT até à da entrada em vigor do Despacho n° 104/93 do Conselho de Administração da A... (31/8/1993). regime disciplinar do Despacho nº 104/93; - é aplicável, desde a sua entrada em vigor, aos trabalhadores da A… quer se encontrassem ao serviço na data de entrada em vigor do DL. nº 287/93 (1/9/3) e que optaram pelo Regime do Contrato Individual de Trabalho quer aos que entraram ao serviço em data posterior a 1/9/1993, que já foram contratados de acordo com este RCIT. ”. No acórdão de 5-7-2005, proferido no proc. 755/04, entendeu-se o seguinte: “(…) Em matéria disciplinar, antes da referida transformação em sociedade anónima e antes de ser proferido o referido Despacho n.º 104/93, era aplicável aos trabalhadores da A… o Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis, de 22 de Fevereiro de 1913, por ser o que, de acordo com o Decreto n.º 8162, de 29 de Maio de 1922, o primitivo regulamento da A…, era o aplicável, em matéria disciplinar, aos funcionários civis (Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 2-2-1993, proferido no recurso n.º 29972, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 540.). Estando o recorrente sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público, a relação jurídica de emprego que mantinha com a A… era de emprego público, de harmonia com as disposições citadas. Com aquela transformação em sociedade anónima, os novos trabalhadores da A… passaram a ficar sujeitos ao Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, mas os que se encontrassem ao seu serviço no momento da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 287/93 continuaram sujeitos ao regime que lhes era até aí aplicável, podendo contudo optar pelo regime previsto no número anterior, mediante declaração escrita feita nos termos e no prazo a fixar pela administração da A… (art. 7.º, n.ºs 1 e 2, deste diploma). (…)” No acórdão de 25-10-2005, proferido no recurso 0831/2004, entendeu-se o seguinte: “(..) O Regulamento Disciplinar aprovado pelo Despacho nº. 104/93, do Conselho de Administração da A…, ao mandar aplicar o seu regime aos trabalhadores da mesma A... que continuaram sujeitos ao regime jurídico do funcionalismo público, viola o disposto no artº. 31º., nº. 2, do DL nº. 48.953, de 5/4/69, uma vez que se lhes aplica o Regulamento Disciplinar de 22/2/1913. (…)”. A tese sustentada no acórdão do TCA Norte em sentido diverso considera que o Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis aprovado pelo Decreto de 22-2-1913 foi revogado pelo art. 9º, n.º 1 do Dec. Lei 287/93. Louvou-se no discurso do Acórdão do TC que transcreveu e segundo o qual “ Com efeito o Dec. Lei 287/93, de 20 de Agosto (…) revogou no seu artigo 9º, n.º 1, salvo no que respeita à sua aplicação da Caixa Geral de Aposentações o Dec. Lei 48953 não constando do mesmo preceito a indicação do art. 36º do Dec. Lei 48953 como sendo um daqueles que permanecerão em vigor. Os trabalhadores da A… deixaram, por força daquele diploma legal, de estar sujeitos ao regime constante do art. 37º do Regulamento Disciplinar de 1913 ”. Era, de facto, no art. 36º, 2 do Dec. Lei 48953 (Lei Orgânica da A…) na redacção do Dec. Lei 4651/77, que se estabelecia: “ Enquanto não for estabelecido o regulamento referido no número anterior, o pessoal permanecerá sujeito ao regulamento disciplinar que actualmente lhe é aplicável, continuando a incumbir ao conselho de administração exercer, em relação ao mesmo pessoal, a competência atribuída aos Ministros pelo referido regulamento ”. Por força do O art. 9º do Dec. Lei 287/93, de 20 de Agosto, tem a seguinte redacção: “Art. 9.° 1 - São revogados, salvo no que respeita à sua aplicação à Caixa Geral de Aposentações, e com as ressalvas constantes do presente artigo, os seguintes diplomas: O Decreto-Lei n.° 48 953, de 5 de Abril de 1969; O Decreto-Lei n.° 693/70, de 31 de Dezembro; O Decreto n.° 694/70, de 31 de Dezembro; O Decreto-Lei n.° 265/75 , de 28 de Maio. 2 - Exceptuam-se do disposto no número antecedente os seguintes preceitos, que se mantêm em vigor, com as necessárias adaptações: Os artigos 39.° a 41.°, 43.°, 44.°, números 1 e 3, 45.°, 54.°, 56.°, 57.°, 65.°, números 1 e 2, e 70.° do Decreto-Lei n.° 48 953, de 5 de Abril de 1969; Os artigos 13.° a 31.° e 35.° do regulamento aprovado pelo Decreto n.° 694/70, de 31 de Dezembro. 3 - Mantêm-se também em vigor, mas unicamente para aplicação aos trabalhadores da A… que não tenham exercido a faculdade a que se refere o n.° 2 do artigo 7.°, e com as necessárias adaptações, os artigos 31.°, n.° 2, 32.° e 34.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 48 953, de 5 de Abril de 1969. 4 - Os documentos que, titulando acto ou contrato realizado pela A…, prevejam a existência de uma obrigação de que a A… seja credora e estejam assinados pelo devedor revestem-se de força executiva, sem necessidade de outras formalidades. 5 - As execuções pendentes à data da entrada em vigor do presente diploma continuam a reger-se, até final, pelas regras de competência e de processo vigentes nessa data. 6 - Mantém-se igualmente em vigor o artigo 16.° do Decreto-Lei n.° 48 953, de 5 de Abril de 1969, em relação às operações e aos contratos de depósito nele previstos que tenham sido realizados até à data de entrada em vigor do presente diploma, sem prejuízo do disposto na legislação que rege o Fundo de Garantia de Depósitos .” É verdade que o art. 9º, 1 revogou o Dec. 48953 e não salvaguardou o art. 36º deste diploma. Mas apesar disso não se pode concluir que deixou de vigorar o regime disciplinar mantido por tal diploma legal. Na verdade, o Dec. Lei 287/93, no seu art. 7º, n.º 2, disse exactamente o contrário: “ Art. 7.° - 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os trabalhadores da A… ficam sujeitos ao Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho. 2 - Os trabalhadores que se encontrem ao serviço da A… na data da entrada em vigor do presente diploma continuam sujeitos ao regime que lhes era até aí aplicável, podendo contudo optar pelo regime previsto no número anterior, mediante declaração escrita feita nos termos e no prazo a fixar pela administração da A… . 3 - Os trabalhadores da A… que sejam chamados a ocupar cargos nos órgãos desta empresa ou que sejam requisitados para exercer funções em empresas ou serviços públicos não podem, por esse facto, sofrer qualquer prejuízo, regressando aos seus lugares logo que terminem o mandato ou a requisição . 4 - Os trabalhadores da A… que sejam chamados a ocupar cargos nos órgãos sociais de empresas associadas poderão continuar a desempenhar as funções que vinham exercendo, sem perda de quaisquer direitos .” Não tem pois base legal a tese sustentada no acórdão do TCA Norte, pois que o regime que era aplicável aos trabalhadores da A… que não optaram pelo regime do Contrato Individual de Trabalho, continuou a ser o que “ lhes era até aí aplicável ” (art. 7º, n.º 2 do Dec. Lei 287/93) – aliás de acordo com a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal e o Parecer da procuradoria Geral da República citados pela ora recorrente. b) Efeitos jurídicos da errónea aplicação da lei sobre o regime disciplinar . Impõe-se, de seguida, apreciar a segunda questão colocada nesta revista: saber se muito embora o regime jurídico aplicado fosse o do Contrato Individual de Trabalho podemos considerar válido o acto punitivo, na medida em que “o respectivo conteúdo e o procedimento que precedeu a sua aplicação satisfazem materialmente as normas e princípios jurídicos pertinentes constantes do Regulamento Disciplinar de 1913”. A recorrente juntou aos autos um parecer do PROF. SÉRVULO CORREIA. Sustenta-se aí que a invocação errónea das regras do Contrato Individual de Trabalho e respectivo processo disciplinar, não tornam “inválidas as deliberação ditas de despedimento com justa causa sempre que não tenha ocorrido um défice de ponderação à luz dos factores decorrentes do Regulamento de 22 de Fevereiro de 1913 e do Decreto 19468 de 16 de Março de 1931, nem preterição das formalidades de fim garantístico nestes estabelecidas ”. Trata-se, como se vê, de um apelo ao princípio do aproveitamento do acto administrativo sem paralelo na doutrina e na jurisprudência. Na verdade, pretende a recorrente que, mesmo tendo seguido um processo disciplinar regulado na Lei Laboral, em vez do procedimento disciplinar previsto no Direito Administrativo não existe invalidade se os fins garantísticos materiais e procedimentais tiverem sido alcançados. RUI MACHETE aborda em estudo recente a irrelevância dos vícios de forma, no actual paradigma do contencioso administrativo, dando-nos uma perspectiva comparada - “ A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa portuguesa ”. Aí podemos ver sumariadas as diferentes posições sobre a questão. Em FRANÇA apesar da regra de que o vício de forma conduz à anulação do acto tem sido admitida a irrelevância de tais vícios em duas situações: quando a formalidade não seja substancial ou quando o meio seja inoperante (“théorie des moyens inopérants en cas de competénce”. O vício de forma é qualificado como formalidade não substancial, salvo quando desrespeita um imperativo legal; no segundo caso só quando a lei ou a jurisprudência impõem uma “decisão precisa para o caso concreto” se pode considerar o vício de forma irrelevante – pág. 8 a 18. Na ALEMANHA e de acordo com o 45º da VwVfG sob a epígrafe sanação dos vícios procedimentais, vigora o seguinte regime: “Uma violação das prescrições relativas ao procedimento e à forma, que não torne o acto nulo segundo o art. 44º, é irrelevante quando: 1. A instância necessária para que o acto administrativo seja praticado seja apresentada posteriromente; 2. A fundamentação necessária seja apresentada posteriormente; 3. A audição necessária de um interessado se verificar posteriormente; 4. A deliberação de uma comissão que seja necessária para a produção de um acto administrativo ocorra posteriormente”. O art. 46º da mesma Lei sob a epígrafe “Efeitos dos vícios procedimentais ou de forma”, diz-nos o seguinte: “A anulação de um acto administrativo, que não seja nulo nos termos do art. 44º, não pode ser pedida pela única razão que tenha sido elaborado violando os preceitos sobre procedimento, a forma ou a competência territorial quando seja evidente que a violação não tenha influído sobre o conteúdo da decisão” – pág. 19 a 28. Em ITÁLIA, na falta de disposição legal, existem várias posições doutrinárias, destacando-se duas: a primeira manda atender ao fim da norma válida. Se o fim prosseguido pela norma válida é atingido, apesar da violação das regras procedimentais, não se verifica qualquer consequência e o acto é válido. Na segunda nega-se a operacionalidade viciante das violações procedimentais quando o acto administrativo praticado e objecto de impugnação não podia ser diferente, ainda que o desrespeito aos princípios sobre a norma não tivesse ocorrido – pág. 28 a 30. No direito português, não existe uma regra legal – como no direito alemão – indicando os casos em que a preterição de vícios de forma é irrelevante, mas a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem abordado o tema por diversas vezes e em diversas situações: No acórdão de 11-10-2007, proferido no processo 01521, são sistematizadas diversas situações onde a jurisprudência tem invocado o “aproveitamento do acto” para negar eficácia invalidante ilegalidade cometida: “(…) há uma grande variedade casos em que é sublinhada a identidade dos efeitos produzidos pelo acto (inválido) e os que decorreriam de uma decisão futura sobre os mesmos pressupostos – cfr. os acórdãos de 28-5-97, recurso 37051; 8-6-93, rec. 31832; 18-10-94, rec. 33966 e 2-3-97, rec. 27930; há casos em que a irrelevância do erro de facto e de direito é justificada com a invocação do princípio do aproveitamento do acto perante uma dupla fundamentação, quando um dos fundamentos é exacto e só por si suporta a legalidade do acto - acórdãos de 12-5-88, rec. 25001; 23-1-2002, rec. 45967; 22-7-82, rec. 16746 e de 20-3-97, rec. 27930; há ainda casos em que a irrelevância do erro de facto ou de direito emerge da coincidência entre o conteúdo do acto e seus pressupostos vinculados (decisão imposta por lei) – acórdãos de 28-4-99, rec. 35821; 24-3-87, recurso 23576; 15-10-87, recurso 18585, 3-4-97, rec. 21232 e 10-2-98, rec 42216; há casos em que a justificação é feita com apelo à degradação da preterição de formalidades não essenciais – cfr. acórdãos de 28-5-98 rec. 41522 e 14-5-98, recurso 41373; há finalmente situações, menos frequentes, em que se tem admitido a relevância da extinção do direito subjectivo pretensamente violado pelo acto inválido – cfr. o ac. da 2ª Secção de 21-3-2001, rec. 25107 . (…)”. Deve sublinhar-se que o STA (embora com 2 votos de vencido) recusou descaracterizar a invalidade numa situação em que o vício procedimental (falta de um parecer) era gerador de nulidade – “ Nos casos de nulidade (aos quais se podem associar, por via interpretativa, os de anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito material particularmente relevante) são os próprios fundamentos do sistema que são postos em crise por este “vício absoluto”. A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria, por isso, um entorse intolerável na estrutura normativa do Estado de Direito ” – acórdão do Pleno da 1ª Secção, de 22-6-2006, proferido no recurso 0805/03 Perante o quadro jurídico (legislativo, jurisprudencial e doutrinal) em que podemos apelar à irrelevância dos vícios procedimentais julgamos, sem necessidade de grandes reflexões, que essa irrelevância não pode ocorrer em situações em que todo o direito material convocado e todo o procedimento seguido sejam errados . Casos, como o presente, em que deveria seguir-se o regime substantivo e adjectivo do direito público e seguiu-se o regime substantivo e adjectivo do direito privado. Não se trata, bem vistas as coisas, de um erro na tramitação do procedimento, que pela sua pequena gravidade, não põe em causa as finalidades desse procedimento. Mas de outro procedimento, inserido num ramo de direito diferente (direito laboral). A norma legal que impõe o procedimento nos termos do Decreto de 1913 não pode deixar de ser um imperativo legal e não uma regra “supletiva”, pois, em direito sancionatório não cabe à entidade com poder punitivo escolher livremente a forma de procedimento, nem escolher o direito material aplicável. Não existe, no caso, uma discricionariedade de grau zero. Nem se trata de uma daquelas situações em que a “posteriormente” ao acto final a formalidade tenha sido suprida. Portanto, a situação dos autos, não cabe em qualquer das hipóteses em que se tem admitido a irrelevância do vício procedimental. Note-se, ainda, que a A… através de um Regulamento quis aplicar aos trabalhadores que não optaram pelo regime de direito privado, o regime do Contrato Individual de Trabalho (Despacho 104/93). Contudo tal Regulamento foi considerado ilegal, nestes autos, por “violação do art. 31º, n.º 2 do Dec. Lei 48953 de 5/4/1969”. Estaríamos, assim, não apenas a “aproveitar” o acto ilegal, mas ainda a aproveitar o “Regulamento ilegal”. Seria, a nosso ver, inaceitável que o “aproveitamento do acto” fosse ao ponto de descaracterizar as ilegalidades dos próprios Regulamentos, mesmo quando a mesma se traduzisse na desconformidade deste com a lei substantiva (que, no caso, demarcava o estatuto de direito público ou de direito privado dos trabalhadores da A…). Julgamos, assim, que – apesar da eminência do autor do Parecer onde se ancora a tese da entidade recorrente - não tem qualquer apoio legal, doutrinal ou jurisprudencial, sustentar a irrelevância de um erro de direito traduzido na aplicação errada do direito laboral a um ilícito disciplinar cometido por um funcionário da A… sujeito a um regime de direito público. Decisão Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Lisboa, 18 de Novembro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.