IIFUNDAMENTAÇÃO
A) - OS FACTOS
Na 1ª instância consideraram-se provados os seguintes factos:
- A)- Os Autores são donos e legítimos possuidores, em comum com os Réus CCe marido DD, na proporção de 2/5 para estes e de 3/5 indivisos para os Autores, de um campo de lavradio, situado no lugar de ....... freguesia de Vila Franca, desta comarca, a confrontar do norte com HH, do sul com II, do nascente com herdeiros do Dr. JJ e do poente com KK inscrito na matriz predial rústica sob o art. 1757.º e descrito na Conservatória de Registo Predial de Viana do Castelo sob o n.º 0000000.
- B)- O acesso, a partir da via pública, à parcela de terreno identificada sob a letra “A” na planta junta a fls. 36 era feito, até 1992, através de um caminho de traçado oblíquo, orientado a nascente, pelo meio de terrenos de cultivo localizados entre aquela e a via pública, correspondente ao que está assinalado a cor amarela na mesma planta.
- C)- Em Abril de 2003, os Réus FF e mulher GG colocaram um amontoado de pedras e areias na entrada do caminho que dá acesso ao prédio dos Autores.
- D)- Nos dias imediatos, os Réus FF e mulher fecharam o portão de acesso à propriedade dos Autores com uma chave da qual estes não têm cópia.
- E)- Anteriormente a Abril de 2003, os Autores produziam milho, batata e vinho, tudo para consumo próprio.
- F)- A parcela identificada sob a letra “A” na planta junta a fls. 36 confina a nascente com o lote dos terceiros Réus e a norte com a parcela identificada sob a letra “B” da mesma planta.
1.º2.º,3.º - Há mais de 25 anos, os Autores e a Ré CC e seu marido colocaram no prédio referido em A) marcos a delimitar duas parcelas de terreno, passando, a partir de então, os Autores a tratar como sua uma das referidas parcelas e os Réus CC e marido a tratar como sua a outra, e cada uma das referidas parcelas de terreno a ser usada como unidade independente e com autonomia física da outra.
4.º - A parcela que os Autores passaram a tratar como sua é constituída por um terreno de lavradio com 2383 m2, sito em ....... freguesia de Vila Franca, a confrontar do norte com CC, do sul com II, do nascente com JJ e do poente com KK.
5.º - A parcela que a Ré CC e marido passaram a tratar como sua é constituída por um terreno de lavradio com 1765 m2, sito em ....... freguesia de Vila Franca, a confrontar do norte com loteamento, do sul com AA, do nascente com JJ e do poente com KK.
6.º - As parcelas descritas nas respostas aos quesitos 4.º e 5.º têm a localização e a configuração que constam da planta de fls. 293, aí identificadas, respectivamente, como “B” e “A”.
7.º,8.º - Os Autores e a Ré CC e marido vêm explorando, respectivamente, as parcelas descritas nas respostas aos quesitos 4.º e 5.º, com respeito pelos limites por eles definidos, cultivando-as, limpando-as, retirando delas e fazendo suas todas as utilidades que são susceptíveis de produzir, há mais de 25 anos, à vista de toda a gente, sem interrupção temporal, sem oposição de ninguém, sem violência e na convicção de que exercem um direito correspondente ao direito de propriedade sobre a respectiva parcela e de que não ofendem o direito de outrem.
9.º - O acesso referido em B) tinha um trilho visível e calcado com uma largura de cerca de 2,5 m.
10.º - O caminho referido em B) foi usado, desde há mais de 30 anos contados até 1992, para aceder da via pública à parcela dos Autores e vice-versa, de forma ininterrupta, pacífica, à vista, com conhecimento e aceitação de toda a gente, sem oposição de ninguém, no convencimento de quem exercia um direito próprio e não prejudicava ninguém.
11.º - No ano de 1992, parte dos prédios pelos quais se fazia o trajecto do caminho referido em B) foram objecto de uma operação de loteamento para construção urbana levado a cabo pela Ré “EE, Lda.”.
12.º - Por acordo entre a Ré “Predial”, os Autores e os primeiros Réus, na altura da operação de loteamento, procedeu-se à mudança do acesso referido em B) para a estrema sul desse loteamento.
14.º - O acesso descrito na resposta ao quesito 12.º passou a fazer-se pelo prédio que actualmente constitui o lote pertença dos Réus FF e mulher GG.
15.º - Além desse acesso, a parcela descrita na resposta ao quesito 4.º não tinha outra comunicação com a via pública.
16.º,17.º - O referido em C) e D) impede o acesso dos Autores à parcela de terreno descrita na resposta ao quesito 4.º, não permitindo que os Autores a cultivem.
18.º - Pelo acesso aludido nas respostas aos quesitos 12.º e 14.º, os Autores chegavam à sua parcela a pé e com veículos agrícolas, de animais ou motorizados.
19.º - Actualmente, o único acesso fisicamente viável da via pública para a parcela dos Autores é através de parte do terreno referido na resposta ao quesito 5.º.
30.º - Para se fazer um acesso da parcela referida na resposta ao quesito 4.º ao arruamento que fica a norte da parcela aludida na resposta ao quesito 5.º, e além de atravessar esta última, tem de ser derrubado parte de um muro de pedra de xisto, com cerca de 2 m de altura.
Apreciando:
Conforme decorre das precedentes conclusões de recurso que, como se sabe, delimitam o objecto de recurso, salvo as questões de conhecimento oficioso, a questão fulcral que vem submetida á apreciação e tendo também em conta os termos em que a Relação a situou, consiste no essencial saber se, no caso em apreço, houve uma mudança de servidão ou, se antes estamos perante uma nova servidão e se esta mudança ou nova servidão pode ser oposta aos terceiros RR .
Na presente revista importa sublinhar está fundamentalmente em causa o direito de passagem dos AA para a sua parcela , através do prédio dos 3ºs RR, sendo que os pedidos relacionados com a sanção pecuniária compulsória e com prejuízos estão naturalmente dependentes da sorte daquele pedido relativo ao direito de passagem.
Em primeiro lugar a resolução desta questão não pode ser resolvida sem ter em conta a matéria de facto que vem provada, que destacamos:
Os AA são donos e legítimos possuidores em comum com os RR CC e marido DD, na proporção de 2/5 para estes e de 3/5 indivisos para os Autores , de um campo de lavradio, situado no lugar de Igreja , freguesia de Vila Franca, desta comarca, a confrontar do norte com HH, do sul com António II, do nascente com herdeiros do Dr. JJ e do poente com KK, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 1757 e descrito na Conservatória do registo Predial de Viana do Castelo sob o nº 0000000-A)
O acesso, a partir da via pública , á parcela de terreno identificada sob a letra “ A” na planta junta a fls. 36 era feito, até 1992 , através de um caminho de traçado oblíquo , orientado a nascente pelo meio de terrenos de cultivo localizados entre aquela e a via pública , correspondendo ao que está assinalado a cor amarela na mesma planta – B)
A parcela identificada sob a letra “A” na planta junta a fls.36 confina a nascente com o lote dos terceiros RR e a norte com a parcela identificada soba letra “B” da mesma planta –F)
O caminho referido em B) foi usado , desde há mais de 30 anos contados até 1992 para aceder à via pública à parcela dos AA e vice-versa, de forma ininterrupta, pacífica, à vista com conhecimento e aceitação de toda a gente, sem oposição de ninguém, no convencimento de quem exercia um direito próprio e não prejudicava ninguém.10º;
No ano de 1992 parte dos prédios pelos quais se fazia o trajecto do caminho referido em B)foram objecto de uma operação de loteamento para construção levada a cabo pela Ré EE Ldª-11º;
Por acordo entre a Ré Predial , os Autores e os primeiros RR na altura da operação de loteamento , procedeu –se à mudança do acesso referido em B)para a estrema sul deste loteamento- 12º
O acesso referido na resposta ao quesito 12º passou a fazer-se pelo prédio que actualmente constitui o lote pertença dos RR FF e mulher GG. 14º;
Pelo acesso aludido nas respostas aos quesitos 12º e 14º os Autores chegavam á sua parcela a pe e com veículos agrícolas, de animais ou motorizados . 18º;
Actualmente o único acesso fisicamente viável da via pública para a parcela dos Autores é através de parte do terreno referido na resposta ao quesito 5º( A parcela que a Ré CC e marido passaram a tratar como sua é constituída por um terreno de lavradio com 1765 m2 , sito em Igreja freguesia de Vila franca a confrontar do norte com loteamento, do sul com AA , do nascente com JJe do poente comKK )-19º
Para se fazer um acesso da parecela referida na resposta ao quesito 4º( parcela que os Autores passaram a tratar como sua é constituída por um terreno de lavradio com2383 m2, sito em Igreja freguesia de Vila Franca) ao arruamento que fica a norte da parcela aludida na resposta ao quesito 5º e além de atravessar esta última tem de ser derrubado um muro de pedra de xisto , com cerca de 2m de altura.30º.
A questão que, aqui, se coloca, como bem observa o Acórdão recorrido, é a de saber se, com a mudança do sítio da servidão operada aquando da operação de loteamento configura a constituição de uma nova servidão, como defendem os terceiros RR, ou se o direito de servidão de que gozava o prédio dos autores até 1992 se manteve com as mesmas características, embora exercido de forma diferente , por outo trajecto.
O Acórdão sobre a matéria adiantou que a mudança da servidão que ocorreu em 1992 , aquando da operação de loteamento implicou a extinção da servidão originária e o nascimento de nova servidão , porque no dizer do Acórdão “ não ocorreu apenas a mudança do sítio da servidão , como essa mudança se operou para um prédio diferente , o que configura não uma modificação objectiva da servidão existente até 1992, mas a sua extinção” , conclusão que sustentou recorrendo a Mário Tavarela Lobo in “ Mudança e Alteração de Servidão, 1984 pag. 19 2 segs”.
E assim parece ser, pois, a operação de loteamento implica não uma mudança da primitiva servidão, mas uma nova servidão , tanto mais que a existir servidão esta tinha necessariamente de constar do alvará do loteamento ou pelo menos devia constar do registo, para ser oponível a terceiros , os futuros adquirentes dos respectivos lotes.
Efectivamente, com a operação de loteamento a simples mudança de uma servidão primitiva e anterior que incidia sobre um terreno que foi objecto de loteamento, para uma parcela desse terreno que passou a ser um lote e, por conseguinte, prédio urbano diferente, constitui neste circunstancialismo uma nova servidão e, como tal, além de ter de constar das especificações do alvará do respectivo loteamento (cfr. art. 29 do DL nº 448/91 de 29/11) devia, pelo menos, ter sido objecto de escritura pública, conforme refere o Acórdão recorrido e de registo na Conservatória do Registo Predial respectiva, para ser oponível a terceiros, adquirentes dos respectivos lotes, procedimentos que, aqui, conforme o que vem provado, não tiveram lugar. ( cfr. art. 7º do C.Reg. Predial).
“ Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente ; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia”- art. 1543º do C. Civil.
“ podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante , mesmo que não aumente o seu valor “. Art. 1544 do CC.
A servidão exprime uma limitação ao direito de propriedade do prédio que com ela é onerado ( prédio serviente) em favor do prédio que dela beneficie ( prédio dominante)..
“ Condition sine qua non “ para se poder falar na existência de uma servidão é que os prédios servientes e dominante pertençam a todos diferentes , uma vez que é antijurídico que relativamente à mesma coisa coexistam o direito de propriedade – que em princípio é absoluto- e um direito que o restringe como é a servidão- “ nemini res sua servit”.
No caso em apreço, como já se referiu, não houve aqui uma mudança de servidão, não obstante ter havido uma mudança de trajecto para sítio do primitivamente assinalado e, isto porque como se disse, com a operação de loteamento a mudança para um terreno que agora constitui um lote ( prédio urbano diferente) altera de forma substantiva o objecto jurídico da servidão, desde logo, porque o prédio serviente , por força do referido loteamento urbano passa a ser necessariamente diferente.
Nesta perspectiva e de acordo com o provado não houve uma mudança de servidão nos termos definidos no art. 1568 do C Civil, mas sim numa nova servidão que as partes interessadas seguramente na altura quiserem constituir, face ao novo quadro jurídico que um loteamento urbano na altura certamente lhes colocava.
Aconteceu é que as partes não traduziram documental e oficialmente esses propósitos, nomeadamente através da respectiva escritura pública (cfr. art. 80 nº1 do C Notariado) conforme refere o Acórdão recorrido e, daí que a nova servidão não possa vigorar por não ter sido validamente constituída e, por via disso, também não possa ser oposta a terceiros.
E não havendo mudança de servidão os AA não podem aproveitar os actos de posse que exerceram sobre a primitiva servidão até 1992.
Também não há lugar á reposição da primitiva servidão, por impossibilidade de exercício que, agora ocorre, por força do loteamento realizado no terreno .
Importa, neste domínio, no entanto sublinhar, que o prédio dos AA com a impossibilidade de constituir servidão sobre o prédio dos RR nos termos descritos, não fica definitivamente encravado, valendo, aqui, a servidão já reconhecida e a constituir nos termos descritos na decisão da 1ª instância , através de parte do terreno referido na resposta ao quesito 5º( A parcela que a Ré CC e marido passaram a tratar como sua é constituída por um terreno de lavradio com 1765 m2 , sito em Igreja freguesia de Vila franca a confrontar do norte com loteamento, do sul com AA , do nascente com JJ e do poente com KK ) actualmente o único acesso fisicamente viável para a parcela dos Autores -19º,
Para se fazer um acesso da parcela referida na resposta ao quesito 4º (parcela que os Autores passaram a tratar como sua é constituída por um terreno de lavradio com2383 m2, sito em Igreja freguesia de Vila Franca) ao arruamento que fica a norte da parcela aludida na resposta ao quesito 5º e além de atravessar esta última tem de ser derrubado um muro de pedra de xisto , com cerca de 2m de altura-30º.
Significa que em função desta factualidade que vem provada também carece de fundamento o pedido que os AA fazem de forma subsidiária contra os RR sob a alínea g).
Improcedem as conclusões dos recorrentes.