O DIREITO
NULIDADE POR Omissão de Pronúncia:
Alega o Recorrente que a sentença recorrida não se pronunciou sobre matérias determinantes para a boa decisão da causa, o que acarreta a nulidade da mesma.
Resulta do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
…d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;(...).”
Ora, esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668º do CPC está intimamente ligada com o art. 660º nº2 do CPC que dispõe que “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” E, qual o sentido da palavra “ questões”? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.
Conforme resulta deste preceito e do art. 660º nº2 do CPC o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – ver neste sentido o Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659).
Como diz o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) é “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte) …” o que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”. sendo questões “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. Prof. A. Varela in RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. Prof. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Desde logo nas conclusões das alegações a recorrente limita-se a invocar que a decisão recorrida, ao classificar o acto, como classificou, omitiu decisão sobre questão da incompetência — à prática da decisão, nos termos em que foi suscitada.
Ora, o Recorrente impugnou o acto administrativo invocando três vícios;
_ Violação do art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho por estar em causa uma natureza não oficiosa do procedimento de concessão de autorização de residência;
_ Falta de audiência de interessados;
_ Competência para a prática do acto administrativo.
Sobre todas estas questões o Juiz a quo pronunciou-se de forma clara e expressa, individualizando cada uma das questões e subsumindo-as ao direito aplicável.
Pelo que, ao contrário do que é pretendido pelo Recorrente, o Juiz a quo não omitiu pronúncia sobre a questão da competência para praticar o acto entendendo que o que estava em causa era a competência para recusar a abertura do procedimento administrativo de concessão de autorização de residência, nos termos previstos no art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho.
Pelo que, o que poderia eventualmente ocorrer seria erro de julgamento, não subsistindo qualquer nulidade da sentença recorrida.
VIOLAÇÃO DOS ARTS 123º DO LEPSAE E 53º E 54º DO CPA
Alega o recorrente que o regime excepcional de concessão de autorização de residência, previsto no art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, não assume natureza oficiosa, podendo ser desencadeado pelo particular, atendendo ao disposto no art. 53º do CPA, pelo que ambos foram violados.
Para tanto refere que “o legislador criou aqui um concurso de legitimados, alargando o leque de legitimados, onde o impulso processual de um é compatível com o outro, não se excluem, antes se cumulam, possibilitando assim um reforço no exercício do direito, atribuindo a iniciativa tanto à administração como ao particular”. Acrescentando que “resulta das mais elementares normas de interpretação do direito, que onde o legislador não distingue, não deve ser o aplicador a fazê-lo” e que “Se fosse vontade do legislador que tal procedimento se «iniciasse» apenas por iniciativa do director-geral do SEF e do Ministro, teria expressamente consagrado esta possibilidade”
Vejamos.
A Lei 23/2007, de 4 de Julho, apresenta uma série de procedimentos de concessão de autorização de residência, cuja iniciativa pertence ao particular, assim como apresenta casos de procedimentos de concessão de autorização de residência em que o mesmo é impulsionado exclusivamente pela Administração.
O regime de concessão de autorização de residência previsto no art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, é um desses casos em que o procedimento é impulsionado apenas e em exclusivo pela Administração.
Como resulta deste art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho :
“1 – Quando se verificarem situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no art. 122º, bem como nos casos autorizações de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo, mediante proposta do director-geral do SEF ou por iniciativa do Ministro da Administração Interna pode, a título excepcional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na presente lei:
- a)Por razões de interesse nacional;
- b)Por razões humanitárias;
- c)Por razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social”
Aliás a ratio legis deste normativo não se coaduna com o impulso particular, na medida em que este regime é um instrumento excepcional a impulsionar em situações também elas excepcionais.
Deixar o impulso nas mãos dos particulares significaria, no seu extremo, tratar situações excepcionais como se de situações não excepcionais se tratasse, e deixar ao seu alcance a derrogação do regime normal de concessão de autorização de residência.
É precisamente o cariz de excepcionalidade subjacente a este regime de concessão de autorização de residência (art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho) que impõe a sua natureza oficiosa.
Por outro lado, dispõe o art. 62º do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5 de Novembro, que complementou o Regime de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros (Lei 23/2007, de 4 de Julho):
“O procedimento oficioso de concessão de autorização de residência, desencadeado ao abrigo do artigo 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, rege-se, com as devidas adaptações, pelo disposto nos artigos 54º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (…)”
Daqui resulta, a nosso ver que o procedimento de concessão de autorização de residência, previsto no art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, tem natureza oficiosa, sendo impulsionado por proposta do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras dirigida ao Ministro da Administração Interna, ou, directamente, pelo Ministro da Administração Interna, em nada obstaculizando o referido art. 53º do CPA.
Sendo a lei clara e explícita no que concerne à natureza do procedimento de concessão de autorização de residência, previsto no art. 123º da lei 23/2007, de 4 de Julho, não se impõe fazer qualquer tipo de juízo interpretativo não havendo qualquer “concurso de legitimados”, sendo a competência para abertura do procedimento oficioso de concessão de autorização de residência exclusiva da Administração – Ministro da Administração Interna ou mediante proposta àquele do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
Pelo que, bem andou a sentença recorrida ao assim entender que o procedimento de concessão de autorização de residência, nos termos previstos no art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, é de natureza oficiosa, não podia ser ser impulsionado pelo particular.
Nem põe em causa o supra referido a alusão à necessidade de fundamentação do ato já que tal em nada interfere com a natureza oficiosa ou não do procedimento, sendo que a iniciativa do SEF perante o Ministro da Administração Interna não deixa de constituir um pedido.
Por outro lado, o facto de o SEF ter aceite os documentos que a recorrente lhe enviou apenas significa que este, por ter a iniciativa de fazer tal pedido aceitou os referidos documentos como indícios de uma investigação interna e oficiosa o que abona em seu favor por revelar que, apesar de a iniciativa ser sua, se preocupou em atender a todos os indícios que a sociedade civil possa suscitar e que lhe competem averiguar.
Não ocorre, pois, o vício invocado.
violação do art. 100º CPA
As conclusões das alegações delimitam o âmbito do recurso como resulta do art. 684º nº3 do CPC ex vi art. 1º do CPTA.
Nestas, o recorrente limita-se a dizer que a sentença recorrida viola o art. 100º do CPA., nada mais referindo.
De qualquer forma e, em plena concordância com o já referido na sentença recorrida limitamo-nos a transcrevê-la:
“Quanto à alegada preterição da audiência prévia (art. 100º do Código de Procedimento Administrativo):
Como já se referiu, o regime de concessão de autorização de residência, nos termos do art. 123º da Lei 23/2007 tem natureza oficiosa, já que o procedimento é desencadeado sob proposta do Director Nacional do serviço de Estrangeiros e Fronteiras ou por iniciativa do Ministro da Administração Interna.
Assim sendo, o requerimento apresentado pelo A. mais não representa do que um apelo ao Director Nacional do S.E.F. para que pondere a possibilidade de propor ao Ministro da Administração Interna, autorização de residência por razões excepcionais de carácter humanitário.(…)
Pelo que não faz sentido a audiência de interessado já que o procedimento, verdadeiramente, não se chegou a iniciar porque, afinal, o Director Nacional do S.E.F. decidiu não o impulsionar”.
Na verdade, a exposição apresentada pelo particular não pode ter a virtualidade de afastar a natureza oficiosa do citado procedimento de concessão de título de residência e de impulsionar, ficando por isso excluída a auscultação do interessado.
É que, sem procedimento, sem instrução, não há lugar ao cumprimento do art. 100º do CPA.
Como dispõe o art. 100.º do CPA, sob a epígrafe "audiência dos interessados", que concluída "… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (n.º 1), sendo que no n.º 2 do artigo seguinte se prevê que a “… notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado”.
E do art. 103.º decorre que não “… há lugar a audiência dos interessados: a) Quando a decisão seja urgente; b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevada que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada …” (n.º 1), prevendo-se a possibilidade dispensa da audiência dos interessados nos seguintes casos “… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (n.º 2).
Ora, estes arts. 100.º e 101.º do CPA são aplicáveis salvo excepções previstas no art. 103.º do mesmo Código a todos os procedimentos administrativos de 1º grau. [cfr. Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, Vasco Pereira da Silva, Maria Glória F.P.D. Garcia, Pedro Siza Vieira, João Raposo in: "O Código do Procedimento Administrativo" seminário Gulbenkian, 1992, pág. 26 entre outros assumindo-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 08.º do mesmo código e surge na sequência e em cumprimento da directriz constitucional inserta no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP constituindo um princípio estruturante do procedimento administrativo.
Daí que porque estamos perante a abertura a todos os interessados e correspondendo a um princípio de participação que o código acolheu, a audiência dos interessados nele prevista não é aplicável aos procedimentos especiais formalizados preexistentes a título subsidiário assim como a todas as situações em que não haja instrução, procedimento.
No art. 100.º do CPA consagra-se o direito a uma participação útil no âmbito de um procedimento sendo que, no caso sub judice, porque estamos perante uma atuação oficiosa por parte da Administração, não existe qualquer interessado no procedimento (que não se chegou a iniciar) a quem deva ser dado cumprimento àquele princípio nem podemos falar da existência de instrução porque a única decisão foi a de não instruir qualquer processo, não dar início a qualquer procedimento.
Pelo que não foi violado o preceito invocado.
Incompetência da Entidade Recorrida (violação do art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho)
Alega o recorrente que a competência para decidir pertence ao Ministro da Administração Interna, mas a competência para instaurar o procedimento pertence à Entidade Recorrida, pelo que esta tinha que ter apresentado àquele o pedido para decisão não podendo ele decidir
Esta questão está intimamente ligada com o que já dissemos a propósito da violação do art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, pelo que remetemos para o que já dissemos, não tendo qualquer sentido dizer-se que o Diretor Nacional do SEF tinha que levar proposta ao Ministro da Administração Interna, por ser este o competente para decidir.
É que, o ter a possibilidade de o fazer não traduz qualquer ónus ou obrigação.
E nada o obrigava a tal já que quando se verifiquem situações extraordinárias, que não sejam enquadráveis no regime de concessão de autorização de residência, com dispensa de visto, ou na lei de asilo, mediante proposta do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ou por iniciativa do Ministro da Administração interna, pode ser concedida autorização de residência, a título excepcional, a cidadãos que não preencham os requisitos exigidos no Regime Jurídico de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros.
O que significa que o procedimento administrativo pode ser instaurado por iniciativa do Ministro da Administração Interna, ou sob proposta do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, cabendo sempre a decisão do procedimento (não da sua abertura) ao Ministro da Administração Interna.
E tendo a Entidade Recorrida entendido que não estavam preenchidos os requisitos para a concessão de autorização de residência, ao abrigo do disposto no art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, em virtude de a situação fáctica não ser subsumível nos conceitos de razões humanitárias, não tinha que efectuar proposta para o órgão decisor da concessão do título de residência – o Ministro da Administração Interna.
É que, não houve por parte da Entidade Recorrida decisão do procedimento administrativo de concessão de autorização de residência, ao abrigo do art. 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, mas tão-só a recusa (por inobservância dos requisitos legais) de proposta ao Ministro da Administração Interna para concessão de título de residência.
A Entidade Recorrida estava vinculada, pelo princípio da legalidade (art. 3º CPA) a adoptar tal conduta, na medida em que aferiu que o Recorrido não preenchia os requisitos legais para a concessão de autorização de residência.
Daí que seja de manter o decidido em 1ª instância que se transcreve:
“É verdade que a decisão de concessão excepcional de autorização de residência a que alude o art. 123º é da competência do Ministro da Administração Interna.
Mas o Ministro da Administração Interna decide conceder tal autorização por sua iniciativa ou sob proposta do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
Ora, tendo o A. requerido ao Director Nacional a autorização de residência em causa, o que na verdade se decidiu foi não impulsionar, não propor ao Ministro da Administração Interna a concessão da autorização de residência excepcional por se considerar que tal pretensão carecia de fundamento legal.
Nem poderia o Director Nacional do SEF propor ao Ministro da Administração Interna a concessão de autorização de residência quando entende que não há fundamento legal para tanto.
Pelo que o acto que decidiu não propor ao Ministro da Administração interna a concessão da referida autorização foi proferido pela entidade com competência para tanto”
Não ocorre, pois, o vício invocado.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
R. e N.
Porto 07/3/013
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves
Ass.: Rogério Martins
