II O DIREITO.
Resulta do relato antecedente que o Ilustre Magistrado do Ministério Público junto do TAC de Lisboa impugnou contenciosamente a deliberação, de 3/9/97, da Câmara Municipal de Sines, que adjudicou à Recorrida Particular, A... Lda, a empreitada a que os autos se referem, com fundamento no facto de essa adjudicação não ter sido precedida de concurso público e de que tal omissão constituía preterição de formalidade essencial determinante da nulidade da referida adjudicação.
O Sr. Juiz a quo entendeu, porém, que a preterição de concurso público, mesmo nos casos em que ele se revelava como obrigatório, se traduzia num vício procedimental e que este, muito embora “se pudesse repercutir no acto administrativo de adjudicação, seria sempre gerador de mera anulabilidade (art.º 135.º do CPA)”, a qual não atingia, “sequer pela via da nulidade dos actos consequentes, a deliberação em que se fez a adjudicação”.
E, nesta conformidade, considerou que a impugnação judicial da sindicada adjudicação teria de ser deduzida dentro do prazo de um ano (art.ºs 28.º, n.º 1, al. c), e 2 9.º, n.º 4, da LPTA) e que, não tendo tal acontecido, se impunha a rejeição do recurso contencioso com fundamento na sua extemporaneidade.
Julgamento que o Ilustre Magistrado do Ministério Público não aceita por entender que, visando o concurso público assegurar o cumprimento de alguns princípios fundamentais da actividade administrativa - como o da publicidade, da igualdade, da concorrência, da transparência e da imparcialidade - a sua realização assumia-se como um elemento essencial da deliberação impugnada e que, sendo assim, a sua preterição importava a sua nulidade por força do que prescrevia no art.º 133.º do CPA.
E, por esta ordem de razões, concluiu, que o recurso contencioso deveria ter sido recebido (art.º 134.º, n.º 2, do CPA) e a deliberação impugnada declarada nula.
A questão se nos coloca é, pois, como se vê, a de saber se a mencionada formalidade constitui um elemento essencial do acto impugnado e, porque assim e porque a mesma foi omitida, saber se essa omissão determinava a sua nulidade e, como tal, saber se o recurso contencioso interposto pelo Ilustre Magistrado do MP foi apresentado tempestivamente.
1. A sanção que geralmente recai sobre um acto administrativo inválido é a sua anulabilidade – art. 135.º do CPA – sendo que a lei só determina a sua nulidade quando lhe falte qualquer um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade – art.º 133.º do mesmo diploma.
Deste modo, são nulos não só os actos administrativos especificamente indicados na lei – é o caso dos enumerados no n.º 2 daquele art.º 133.º - como também aqueles que o sejam pela sua própria natureza, sendo que estes são os actos a que falta um dos seus elementos essenciais.
E compreende-se que a sanção regra para a invalidade dos actos administrativos seja a da sua anulabilidade e que só nos casos contados na lei se possa qualificar um acto inválido como um acto nulo.
Na verdade, sendo o regime da nulidade muito mais radical que o da anulabilidade – basta pensarmos na absoluta incapacidade dos actos nulos produzirem efeitos e na possibilidade da sua impugnação judicial a todo o tempo (vd. art.º 134.º do CPA) – e sendo os princípios da certeza e da estabilidade fundamentais na actividade e nas relações administrativas será fácil concluir que se o regime regra fosse o da nulidade a Administração veria a eficácia da sua actividade altamente diminuída e a segurança das suas relações com o Administrado severamente afectada.
E daí que, inexistindo norma que especificamente taxe de nulo um acto inválido, o mesmo será, em princípio, meramente anulável só assim não acontecendo se se puder considerar que ele é por natureza nulo. Todavia, atenta a excepcionalidade deste tipo de actos, importa agir com contenção e cuidado na definição do que se deve entender por acto nulo por natureza.
1. 1 Os actos nulos por natureza são aqueles a que falta qualquer um dos seus elementos essenciais. - n.º 1 do art.º 133.º do CPA
- E.Oliveira e outros consideram que os elementos essenciais do acto administrativo são todos aqueles que se ligam “a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere já o seu n.º 2.” – vd CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 642 – mas essa formulação não ajuda a superar de forma significativa a dificuldade desta questão, porquanto deixa sem esclarecimento o que se deve entender por momentos ou aspectos decisivos e graves de um acto administrativo.
- M.Caetano foi bem mais preciso fazendo coincidir esses elementos essenciais com os elementos integrantes do próprio acto administrativo e, nessa conformidade, considerou como essenciais
- a)a conduta de um órgão da Administração,
- b)a voluntariedade dessa conduta,
- c)a produção de efeitos jurídicos num caso concreto e
- d)a prossecução de interesses postos na lei a seu cargo. – vd. Manual, 10.º ed., pg. 429 e seg.s.
No mesmo sentido o Acórdão deste Tribunal de 23/03/00 (rec. 44.374) sentenciou que “ por elementos essenciais do acto administrativo para efeitos do art.º 133.º, n.º 1, do CPA, deve entender-se os aspectos que integram o conceito de acto administrativo contido no art.º 120.º do mesmo código” e a jurisprudência deste Tribunal tem vindo, uniformemente, a decidir que a violação dos elementos essenciais do acto administrativo tem a ver com a densificação desses elementos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afecta. - Neste sentido, por todos, vd. os acórdãos de 5/6/01, de 16/9/01, de 21/3/02, de 14/5/02 e de 17/6/03, proferidos nos recursos n.ºs 47.332, 43.832, 221/02, 47.825 e 666/02, respectivamente).
Nestes termos, servindo-nos da doutrina atrás exposta e da indicação exemplificativa que se colhe no n.º 2 do citado art.º 133.º do CPA, podemos afirmar que a sanção da nulidade deve ser aplicada aos actos administrativos que, por carecerem dos seus elementos constitutivos, só formalmente têm essa aparência e a todos aqueles que sejam ofensivos dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas. – vd. al. d), do n.º 2, do art.º 134.º do CPA e Acórdão de 26/9/01 (rec. 43.832)
2. No caso sub judicio estava em causa a realização das obras de ampliação dos Paços do Concelho de Sines e a Autoridade Recorrida, considerando que o valor estimado das mesmas não obrigava à abertura de concurso público, abriu um concurso limitado sem apresentação de candidaturas para o que convidou diversas empresas, entre as quais a Recorrida Particular.
O Ilustre Magistrado do Ministério Público sustenta que a realização daquela empreitada obrigava à realização de concurso público e que a não abertura do mesmo pôs em causa princípios fundamentais que enformam a actividade administrativa, designadamente o da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência, e que, sendo assim, faltava ao acto impugnado elementos fundamentais que o distinguissem como acto administrativo, o que importava a sua nulidade e a possibilidade da sua impugnação a todo o tempo.
Sem razão, porém.
Na verdade, e ainda que se admitisse que, nos termos da lei, a adjudicação daquela obra estava dependente da abertura de concurso público, certo era que essa falta não se traduzia numa ausência de elementos fundamentais do acto e, por conseguinte, essa omissão não se constituía em ilegalidade determinante da sua nulidade.
E isto porque - como acima se disse - os elementos fundamentais de um acto administrativo têm a ver com os elementos que o caracterizam como tal – são os seus elementos fundadores - e a não realização de um concurso público, mesmo quando obrigatório, não significa a ausência desses elementos, designadamente a falta de uma conduta voluntária da Administração, a prossecução do interesse público e a capacidade de produção de efeitos no caso concreto.
E, nesta conformidade, a ilegalidade que vem apontada à deliberação impugnada não poderá determinar a sua nulidade.
E não se diga que o vício que lhe é apontado encontra paralelismo na ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental ou com a falta absoluta de forma legal (al.s d) e f) do n.º 2 do citado art.º 133.º do CPA), porquanto - como é jurisprudência uniforme – “os direitos fundamentais a que se reporta a aludida alínea d) são apenas os constantes do Capítulo II, da Parte I, da CRP e outros a que for atribuída natureza análoga, o que se não verifica com os "princípios" alegados, sendo certo que, no que respeita à violação do "direito fundamental da igualdade", extraído do princípio consagrado no artigo 13.º da CRP, apenas as categorias enumeradas no seu n.º 2 têm potencialidades para descaracterizar a ordem de valores que a Constituição consagra (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos deste STA de 8/3/01, 30/5/01 e 3/7/01, proferidos nos recursos n.ºs 46 459, 22 251 e 47 111, respectivamente).
E, por outro lado, a utilização de uma espécie de concurso em detrimento da legalmente estabelecida também não configura um caso de carência absoluta de forma legal, para efeitos da al. f), do n.º 2, do artigo 133.º do CPA, que apenas abrangerá aqueles casos em que a lei sujeite a produção de efeitos do acto a uma forma solene, ou quando o órgão, devendo manifestar-se por escrito, o faça oralmente (cfr. Esteves de Oliveira e outros, in obra citada, pág. 648 e Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, in código de Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudência, 2.ª edição, pág. 439).” – Acórdão de 17/6/03, rec. 666/02, que versa um caso idêntico ao dos autos.
Acrescendo que, como se referiu na douta sentença recorrida, a preterição da formalidade aqui em causa nem sequer se traduziu numa falta absoluta de forma legal ao nível desse procedimento, pois que de todo o modo sempre houve um procedimento concursal, se bem que não o porventura legalmente exigido.
Nestes termos, e improcedendo todas as conclusões do recurso do Ilustre Magistrado do Ministério Público e não merecendo a sentença recorrida a censura que lhe é feita, torna-se inútil conhecer do recurso subordinado interposto pela Recorrida Particular.
Face ao exposto acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta sentença recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 3 de Março de 2004.
Alberto Costa Reis
Edmundo Moscoso
Jorge Lopes de Sousa
