01938/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A sanção que geralmente recai sobre um acto administrativo inválido é a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA), sendo que a lei só determina a sua nulidade quando lhe falte qualquer um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade - art.º 133.º do mesmo diploma. Deste modo, só são nulos os actos administrativos especificamente indicados na lei - é o caso dos enumerados no n.º 2 daquele art.º 133.º - e aqueles a que falte um dos seus elementos essenciais

II- Por elementos essenciais do acto administrativo para efeitos do art.º 133.º, nº1, do CPA, deve entender-se os elementos integrantes do próprio acto administrativo contidos no art.º 120.º do mesmo código e, por isso, os mesmos têm a ver com a sua densificação, a qual decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afectam.

III- Ainda que se admitisse que, nos termos da lei, a adjudicação de uma empreitada de obras públicas estava dependente da abertura de concurso público, certo era que a substituição desse tipo de concurso por um concurso limitado sem apresentação de candidaturas, não se traduzia numa ausência de elementos fundamentais do acto e, por conseguinte, a omissão daquela formalidade não se constituía em ilegalidade determinante da sua nulidade.

IV- A preterição do concurso público e a sua substituição por um concurso limitado nem sequer se traduziu numa falta absoluta de forma legal ao nível desse procedimento, pois que de todo o modo sempre houve um procedimento concursal, se bem que não o porventura legalmente exigido, e portanto ficou por preencher o requisito indicado na al. f) do n.º 2 do art.º 133.º do CPA.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público, ao abrigo do disposto no art.º 69°, n° 1, do ETAF e art.ºs 1° e 3° do Estatuto do Ministério Público, deduziu no TAC de Lisboa recurso contencioso pedindo a declaração de nulidade da deliberação, de 3.9.1997, da Câmara Municipal de Sines que adjudicou à firma A... Lda, a Empreitada para ampliação do edifício dos Paços do Concelho - Fase de Acabamentos com o fundamento de que, atento o valor da proposta vencedora (Esc. 22.996.406$00), essa adjudicação e o contrato que se lhe seguiu deveria ter sido precedida de concurso público e que tal não acontecera.

Reputa a omissão do concurso público como constituindo a preterição de uma formalidade essencial - por força das disposições combinadas dos art.ºs 133° do CPA e 106° do DL 55/95, de 29/3 - determinante da nulidade do acto.

Contestou a Câmara Municipal defendendo que o valor relevante para a opção pela forma de concurso era o valor estimado como custo da obra, por ser único conhecido no momento em que se procedia à escolha da modalidade de procedimento, e não, como alegava o Recorrente, o valor da obra e que, sendo assim, e atento o valor estimado no caso sub judicio não cabia a modalidade de concurso público.

A Recorrida Particular, por seu turno, sustentou que a que o vício resultante da preterição do concurso público não era gerador de nulidade do acto, mas de simples anulabilidade mas que, se assim não fosse entendido, fossem ressalvados os seus efeitos jurídicos do concurso realizado, ao abrigo do que se dispõe nos art.ºs 134/3 e 133/2/i, 2.ª parte, ambos do CPA.

Pela douta sentença recorrida (de fls. 48 a 51) foi decidido que a irregularidade apontada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público como viciante da deliberação impugnada não determinava a sua nulidade e, porque assim, aquele dispunha do prazo de um ano para arguir judicialmente a sua ilegalidade.

Deste modo, e considerando que tal prazo tinha sido manifestamente excedido, rejeitou o recurso contencioso com fundamento na sua extemporaneidade.

Inconformado com esse julgamento o Ilustre Magistrado do Ministério Público agravou para este Supremo Tribunal formulando as seguintes conclusões :

1. No caso dos autos, os valores relativos à adjudicação obrigavam à realização de concurso com características de público.

2. Tal não aconteceu tendo tido lugar o procedimento relativo ao concurso limitado sem apresentação de candidaturas.

3. A formalidade preterida tem em vista assegurar a defesa de princípios fundamentais como o da publicidade, da igualdade, concorrência, imparcialidade e transparência.

4. Razão por que o afastamento de tais cautelas se reveste de especial gravidade.

5. Gravidade que toma essenciais tais formalidades.

6. Tratando-se de elementos essenciais haverá de aplicar-se o disposto no n° 1 do art.º 133° do CPA, e em consequência declarar nulo o acto a que tenham tais elementos faltado.

7. Ao não ter assim entendido a douta sentença sub judice incorreu em erro de interpretação e aplicação do Direito, tendo violado o disposto no n° 1 do art.º. 32° do DL 55/95 de 29/3 e no n° 1 do art.º. 133° do CPA, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade do acto impugnado

A Recorrida Particular recorreu subordinadamente tendo formulado as seguintes conclusões :

1. A Recorrida Particular, tendo embora defendido que o recurso deve ser rejeitado por extemporâneo porquanto o vício resultante da preterição de concurso público não é gerador de nulidade, mas de simples anulabilidade, admitiu, por mera cautela de patrocínio, a possibilidade de assim se não entender e defendeu que, em caso de declaração de nulidade, sejam ressalvados os efeitos jurídicos produzidos (nos termos do art. 134º/3 CPA) e que, caso o acto seja anulado, seja mantido o contrato de empreitada subsequente (nos termos do art. 133º/2/i), 2ª parte, CPA).

2. Para tanto alegou na sua contestação que a obra já foi executada, que foi objecto de recepção pela CMS, que o preço lhe foi pago, que a obra foi incorporada no edifício dos Paços do Concelho, que a mão-de-obra dos seus trabalhadores foi incorporada na obra, e que era impossível a sua restituição à Recorrida Particular.

3. Tal matéria de facto é controvertida, pois que o recurso contencioso de anulação tem apenas dois articulados, conforme o disposto no art. 842º CA, o que faz com que não se verifique qualquer efeito cominatório resultante da não impugnação da matéria de facto que seja alegada na contestação, ainda que integrando defesa por excepção, pois que legalmente não há possibilidade de efectuar tal impugnação.

4. Assim, tal matéria, caso interesse à resolução do recurso, não pode ser considerada confessada, nem admitida por acordo das partes, pelo que terá de ser considerada controvertida e integrar o questionário, a não ser que seja considerada provada por documento.

5. As consequências decorrentes do facto de a empreitada se encontrar inteiramente executada têm de ser apreciadas em sede de recurso contencioso de anulação, porque a própria redacção dos arts. 134º/3 e 133º/2/i) CPA leva a concluir que é o próprio órgão que declara a nulidade ou decreta a anulação de um acto que deve salvaguardar certas situações de facto surgidas à sombra de actos nulos ou anulados.

6. Acresce que os princípios da justiça, da segurança jurídica, e da economia processual impõem que o tribunal que declara a nulidade ou decreta a anulação de um acto administrativo limite a produção de efeitos dessa nulidade ou anulação nos casos previstos nos preceitos legais citados.

7. Os factos alegados pela ora Recorrente são essenciais para o Tribunal poder aquilatar da salvaguarda dos efeitos jurídicos do acto recorrido, caso o recurso não venha a ser julgado extemporâneo e a decisão de mérito a proferir declare a nulidade ou decrete a anulação do dito acto.

8. A matéria de facto alegada pela Recorrida Particular ora Recorrente interessa à resolução do recurso, face às várias soluções de direito possíveis e, principalmente, tendo em atenção as também possíveis consequências jurídicas dessas diversas soluções jurídicas (a saber, atendendo ao regime jurídico estabelecido nos arts. 133º/2/i, 2º parte, e 134º/3, ambos do CPA).

9. Embora a questão fulcral do recurso contencioso seja unicamente de direito (importa saber se a preterição de concurso público, no caso de ser exigível, determina a nulidade da adjudicação operada por deliberação de 03/09/97), a verdade é que cabendo ao tribunal recorrido decidir acerca das consequências jurídicas decorrentes do facto de a empreitada se encontrar inteiramente executada, há questões de direito que só podem ser decididas tendo em atenção a matéria de facto subjacente.

10. Tendo sido alegada, quer no requerimento inicial de recurso contencioso, quer na contestação da ora Recorrente, matéria de facto que interessa à resolução do recurso, e que é controvertida, deveria ter sido fixada a matéria de facto assente e ser elaborado questionário, uma vez que é aplicável aos presentes autos, por força do disposto no art. 24º/a) LPTA, o art. 845º CA.

11. Ao assim não entender a douta decisão recorrida interpretou e aplicou erradamente o disposto nos arts. 133º/2/i, 2º parte, e 134º/3, ambos do Código de Procedimento Administrativo), e o art. 845º. Não foram apresentadas contra alegações.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos :

a) A Câmara recorrida abriu concurso limitado sem apresentação de candidaturas para adjudicação da empreitada para ampliação do edifício dos Paços do Concelho - 2a fase, tendo por base o valor estimado pelo projectista para a execução da obra de Esc. 12.000.000$00, tendo para tal convidado entre outras empresas, a recorrida particular (factos que se retiram do documento que está no processo instrutor a fls. 148-147 e que é o parecer da comissão de análise das propostas, e dos de fls. 4 e 6 dos autos, aquele datado de 29.7.1997);

b) Em 21.8.1997 teve lugar o acto público de abertura das propostas, conforme acta que está no processo instrutor a fls. 145-143;

c) Essa comissão deu, em 28.8.1996, parecer unânime no sentido de a empreitada ser adjudicada à recorrida A..., L.da, que apresentou uma proposta no valor de Esc. 22.996.406$00, mais IVA, e que era aliás a mais baixa das propostas admitidas;

d) Em 3.9.1997, foi adjudicada à recorrida particular a dita empreitada (v. certidão da acta n° 26/97 da reunião da Câmara, a fls. 10-12 dos autos);

e) Em 8.10.1997, foi outorgada a escritura pública do contrato de empreitada entre a Câmara Municipal recorrida e a recorrida particular (doc. de fls. 168-163 do processo instrutor), pelo preço de Esc. 22.996.406$00, acrescida de cinco por cento de IVA;

f) O presente recurso deu entrada em juízo em 9.7.2001 (fls. 2).

II. O DIREITO.

Resulta do relato antecedente que o Ilustre Magistrado do Ministério Público junto do TAC de Lisboa impugnou contenciosamente a deliberação, de 3/9/97, da Câmara Municipal de Sines, que adjudicou à Recorrida Particular, A... Lda, a empreitada a que os autos se referem, com fundamento no facto de essa adjudicação não ter sido precedida de concurso público e de que tal omissão constituía preterição de formalidade essencial determinante da nulidade da referida adjudicação.

O Sr. Juiz a quo entendeu, porém, que a preterição de concurso público, mesmo nos casos em que ele se revelava como obrigatório, se traduzia num vício procedimental e que este, muito embora “se pudesse repercutir no acto administrativo de adjudicação, seria sempre gerador de mera anulabilidade (art.º 135.º do CPA)”, a qual não atingia, “sequer pela via da nulidade dos actos consequentes, a deliberação em que se fez a adjudicação”.

E, nesta conformidade, considerou que a impugnação judicial da sindicada adjudicação teria de ser deduzida dentro do prazo de um ano (art.ºs 28.º, n.º 1, al. c), e 2 9.º, n.º 4, da LPTA) e que, não tendo tal acontecido, se impunha a rejeição do recurso contencioso com fundamento na sua extemporaneidade.

Julgamento que o Ilustre Magistrado do Ministério Público não aceita por entender que, visando o concurso público assegurar o cumprimento de alguns princípios fundamentais da actividade administrativa - como o da publicidade, da igualdade, da concorrência, da transparência e da imparcialidade - a sua realização assumia-se como um elemento essencial da deliberação impugnada e que, sendo assim, a sua preterição importava a sua nulidade por força do que prescrevia no art.º 133.º do CPA.

E, por esta ordem de razões, concluiu, que o recurso contencioso deveria ter sido recebido (art.º 134.º, n.º 2, do CPA) e a deliberação impugnada declarada nula.

A questão se nos coloca é, pois, como se vê, a de saber se a mencionada formalidade constitui um elemento essencial do acto impugnado e, porque assim e porque a mesma foi omitida, saber se essa omissão determinava a sua nulidade e, como tal, saber se o recurso contencioso interposto pelo Ilustre Magistrado do MP foi apresentado tempestivamente.

1. A sanção que geralmente recai sobre um acto administrativo inválido é a sua anulabilidade – art. 135.º do CPA – sendo que a lei só determina a sua nulidade quando lhe falte qualquer um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade – art.º 133.º do mesmo diploma.

Deste modo, são nulos não só os actos administrativos especificamente indicados na lei – é o caso dos enumerados no n.º 2 daquele art.º 133.º - como também aqueles que o sejam pela sua própria natureza, sendo que estes são os actos a que falta um dos seus elementos essenciais.

E compreende-se que a sanção regra para a invalidade dos actos administrativos seja a da sua anulabilidade e que só nos casos contados na lei se possa qualificar um acto inválido como um acto nulo.

Na verdade, sendo o regime da nulidade muito mais radical que o da anulabilidade – basta pensarmos na absoluta incapacidade dos actos nulos produzirem efeitos e na possibilidade da sua impugnação judicial a todo o tempo (vd. art.º 134.º do CPA) – e sendo os princípios da certeza e da estabilidade fundamentais na actividade e nas relações administrativas será fácil concluir que se o regime regra fosse o da nulidade a Administração veria a eficácia da sua actividade altamente diminuída e a segurança das suas relações com o Administrado severamente afectada.

E daí que, inexistindo norma que especificamente taxe de nulo um acto inválido, o mesmo será, em princípio, meramente anulável só assim não acontecendo se se puder considerar que ele é por natureza nulo. Todavia, atenta a excepcionalidade deste tipo de actos, importa agir com contenção e cuidado na definição do que se deve entender por acto nulo por natureza.

1. 1 Os actos nulos por natureza são aqueles a que falta qualquer um dos seus elementos essenciais. - n.º 1 do art.º 133.º do CPA

E. Oliveira e outros consideram que os elementos essenciais do acto administrativo são todos aqueles que se ligam “a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere já o seu n.º 2.” – vd CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 642 – mas essa formulação não ajuda a superar de forma significativa a dificuldade desta questão, porquanto deixa sem esclarecimento o que se deve entender por momentos ou aspectos decisivos e graves de um acto administrativo.

M. Caetano foi bem mais preciso fazendo coincidir esses elementos essenciais com os elementos integrantes do próprio acto administrativo e, nessa conformidade, considerou como essenciais a) a conduta de um órgão da Administração, b) a voluntariedade dessa conduta, c) a produção de efeitos jurídicos num caso concreto e d) a prossecução de interesses postos na lei a seu cargo. – vd. Manual, 10.º ed., pg. 429 e seg.s.

No mesmo sentido o Acórdão deste Tribunal de 23/03/00 (rec. 44.374) sentenciou que “ por elementos essenciais do acto administrativo para efeitos do art.º 133.º, n.º 1, do CPA, deve entender-se os aspectos que integram o conceito de acto administrativo contido no art.º 120.º do mesmo código” e a jurisprudência deste Tribunal tem vindo, uniformemente, a decidir que a violação dos elementos essenciais do acto administrativo tem a ver com a densificação desses elementos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afecta. - Neste sentido, por todos, vd. os acórdãos de 5/6/01, de 16/9/01, de 21/3/02, de 14/5/02 e de 17/6/03, proferidos nos recursos n.ºs 47.332, 43.832, 221/02, 47.825 e 666/02, respectivamente).

Nestes termos, servindo-nos da doutrina atrás exposta e da indicação exemplificativa que se colhe no n.º 2 do citado art.º 133.º do CPA, podemos afirmar que a sanção da nulidade deve ser aplicada aos actos administrativos que, por carecerem dos seus elementos constitutivos, só formalmente têm essa aparência e a todos aqueles que sejam ofensivos dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas. – vd. al. d), do n.º 2, do art.º 134.º do CPA e Acórdão de 26/9/01 (rec. 43.832)

2. No caso sub judicio estava em causa a realização das obras de ampliação dos Paços do Concelho de Sines e a Autoridade Recorrida, considerando que o valor estimado das mesmas não obrigava à abertura de concurso público, abriu um concurso limitado sem apresentação de candidaturas para o que convidou diversas empresas, entre as quais a Recorrida Particular.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público sustenta que a realização daquela empreitada obrigava à realização de concurso público e que a não abertura do mesmo pôs em causa princípios fundamentais que enformam a actividade administrativa, designadamente o da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência, e que, sendo assim, faltava ao acto impugnado elementos fundamentais que o distinguissem como acto administrativo, o que importava a sua nulidade e a possibilidade da sua impugnação a todo o tempo.

Sem razão, porém.

Na verdade, e ainda que se admitisse que, nos termos da lei, a adjudicação daquela obra estava dependente da abertura de concurso público, certo era que essa falta não se traduzia numa ausência de elementos fundamentais do acto e, por conseguinte, essa omissão não se constituía em ilegalidade determinante da sua nulidade.

E isto porque - como acima se disse - os elementos fundamentais de um acto administrativo têm a ver com os elementos que o caracterizam como tal – são os seus elementos fundadores - e a não realização de um concurso público, mesmo quando obrigatório, não significa a ausência desses elementos, designadamente a falta de uma conduta voluntária da Administração, a prossecução do interesse público e a capacidade de produção de efeitos no caso concreto.

E, nesta conformidade, a ilegalidade que vem apontada à deliberação impugnada não poderá determinar a sua nulidade.

E não se diga que o vício que lhe é apontado encontra paralelismo na ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental ou com a falta absoluta de forma legal (al.s d) e f) do n.º 2 do citado art.º 133.º do CPA), porquanto - como é jurisprudência uniforme – “os direitos fundamentais a que se reporta a aludida alínea d) são apenas os constantes do Capítulo II, da Parte I, da CRP e outros a que for atribuída natureza análoga, o que se não verifica com os "princípios" alegados, sendo certo que, no que respeita à violação do "direito fundamental da igualdade", extraído do princípio consagrado no artigo 13.º da CRP, apenas as categorias enumeradas no seu n.º 2 têm potencialidades para descaracterizar a ordem de valores que a Constituição consagra (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos deste STA de 8/3/01, 30/5/01 e 3/7/01, proferidos nos recursos n.ºs 46 459, 22 251 e 47 111, respectivamente).

E, por outro lado, a utilização de uma espécie de concurso em detrimento da legalmente estabelecida também não configura um caso de carência absoluta de forma legal, para efeitos da al. f), do n.º 2, do artigo 133.º do CPA, que apenas abrangerá aqueles casos em que a lei sujeite a produção de efeitos do acto a uma forma solene, ou quando o órgão, devendo manifestar-se por escrito, o faça oralmente (cfr. Esteves de Oliveira e outros, in obra citada, pág. 648 e Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, in código de Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudência, 2.ª edição, pág. 439).” – Acórdão de 17/6/03, rec. 666/02, que versa um caso idêntico ao dos autos.

Acrescendo que, como se referiu na douta sentença recorrida, a preterição da formalidade aqui em causa nem sequer se traduziu numa falta absoluta de forma legal ao nível desse procedimento, pois que de todo o modo sempre houve um procedimento concursal, se bem que não o porventura legalmente exigido.

Nestes termos, e improcedendo todas as conclusões do recurso do Ilustre Magistrado do Ministério Público e não merecendo a sentença recorrida a censura que lhe é feita, torna-se inútil conhecer do recurso subordinado interposto pela Recorrida Particular.

Face ao exposto acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Março de 2004.

Alberto Costa Reis

Edmundo Moscoso

Jorge Lopes de Sousa