0298/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se o acto contenciosamente impugnado visa dar execução ao decidido em anterior acto administrativo, acerca do apuramento do incentivo correspondente à parte de um determinado projecto não integralmente executado, com a consequente exigência do montante apurado ao promotor do projecto, só na medida em que o acto impugnado integra conteúdo decisório inovatório, ou seja na parte em que procedeu ao cálculo ou ao apuramento dos montantes exigidos ao administrado e que ultrapassa o âmbito ou o conteúdo decisório do anterior acto é que ele é susceptível de comportar lesividade e daí a sua recorribilidade contenciosa (cf. artigo 268.º, n.º 4 da CRP).

II- Em conformidade a legalidade do acto impugnado apenas pode ser aferida em função daquilo que nele concretamente se decidiu no tocante ao apuramento daqueles montantes e não em função do decidido no anterior acto.

III- Por integrar conteúdo decisório inovatório tinha de ser assegurado o direito de audiência nos termos do artº 100º do CPA, dando-se assim ao interessado a possibilidade de se pronunciar sobre a liquidação e montantes cuja devolução a Administração lhe estava a exigir.

IV- Tendo o acto sido praticado sem prévia audiência do interessado e sem qualquer indicação das razões do não cumprimento dessa formalidade, o acto indicado em I é anulável, por violação do citado artigo 100 do Código do Procedimento Administrativo.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA - (2ª Subsecção):

1- A… identificado a fls. 2, interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação do CONSELHO DE CRÉDITO DO INSTITUTO DE FINANCIAMENTO E APOIO AO TURISMO, de 24 de Maio de 2001, que teria ordenado ao “recorrente a devolução da quantia de 10.333.869$00” (€ 51.542,12).

Imputou ao acto impugnado os seguintes vícios: vício de incompetência relativa; vício de forma por preterição de audiência dos interessados; vício de forma por omissão da notificação da vistoria realizada; erro sobre os pressupostos de direito; falta de fundamentação; e, erro sobre os pressupostos de facto.

2- Por sentença de 14 de Maio de 2008 (fls. 151/165), o TAC de Lisboa decidiu nos seguintes termos:

- “Rejeita o recurso contencioso de anulação, por irrecorribilidade do acto, na parte do acto impugnado que se refere à redução do projecto à parte efectivamente realizada e encerramento do mesmo;

- Quanto ao mais, nega provimento ao recurso e, em consequência, mantém o acto impugnado.”.

3- Por se não conformar com tal decisão, dela veio o impugnante interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA tendo, em sede de alegações, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A. O objecto do presente recurso respeita ao que foi decidido na sentença recorrida quanto à suposta irrecorribilidade parcial do acto impugnado e quanto às seguintes ilegalidades que foram conhecidas pelo Tribunal a quo apenas na parte respeitante à quantificação/liquidação dos montantes a devolver: preterição da audiência dos interessados, erro nos pressupostos de direito (falta de habilitação normativa e erro na fórmula de cálculo) e falta de fundamentação;

B. Caso o presente recurso seja considerado procedente quanto à recorribilidade do acto impugnado, deverão os autos baixar à primeira instância para conhecer de todas as ilegalidades imputadas à decisão de ordenação de devolução de montantes, porquanto as mesmas não foram conhecidas pela sentença recorrida, sem prejuízo de este Alto Tribunal conhecer igualmente do recurso das demais ilegalidades que foram apreciadas pelo Tribunal a quo quanto à decisão de liquidação dos montantes a devolver;

C. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a deliberação de 24.05.2001 do Conselho de Crédito do IFT é o acto final que regulou globalmente e de forma definitiva a situação do Recorrente, assumindo a natureza de acto lesivo dos seus direitos e interesse legalmente protegidos, sendo assim integralmente susceptível de ser objecto do presente processo;

D. O alegado acto do Conselho de Administração do IFT, praticado em 31.07.2000, nunca foi notificado ao Recorrente, ao invés do que consta do ponto 22 da “Factualidade Assente” da sentença recorrida, uma vez que ele apenas chegou ao conhecimento do Recorrente aquando da satisfação do pedido de notificação da fundamentação do acto recorrido;

E. Ao ter decidido que o acto impugnado apenas era recorrível na parte em que “apura os valores exactos das quantias a devolver”, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 268°, número 4, da Constituição da República Portuguesa, que consagra o direito fundamental de impugnação de actos administrativos lesivos, e o número 1 do artigo 25.° da LPTA, que assegurava a impugnabilidade dos actos administrativos definitivos e executórios.

F. As diligências que enformaram a prática do acto recorrido não foram previamente comunicadas ao Recorrente para este se pronunciar em sede de audiência dos interessados, pelo que aquele acto foi ilegal;

G. Ao ter considerado que não ocorreu, no caso sub judice, preterição do direito de audiência prévia que assiste ao Recorrente, a sentença recorrida violou o artigo l00.º, número 1, do Código do Procedimento Administrativo, porquanto o Recorrente não teve a oportunidade de se pronunciar, previamente à prática do acto recorrido, sobre os aspectos fácticos e jurídicos mais relevantes para o mesmo;

H. O contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado entre o Recorrente e o Fundo de Turismo caducou em 5.04.2000, pelo que, à data da prática do acto recorrido - 24.05.2001, já tinham caducado, para ambas as partes, os correspectivos direitos e obrigações derivados daquele contrato, incluindo assim qualquer pretenso direito do IFT de exigir ao Recorrente a devolução de qualquer montante do subsídio concedido ao abrigo do mesmo, pelo que, quer por falta de habilitação contratual, quer por falta de habilitação legal, não existia suporte normativo para a prática do acto recorrido, incorrendo o mesmo em erro sobre os pressupostos de direito;

I. Ao contrário do propugnado pela sentença recorrida, o facto de eventualmente existir algum montante a devolver pelo Recorrente ao Recorrido ao abrigo da proibição do enriquecimento sem causa - o que se alega por cautela de patrocínio, sem conceder -, nunca poderia ter como consequência a atribuição a este último de uma competência de que ele não dispõe para a prática do acto administrativo em questão, uma vez que a competência não se presume, e inexiste qualquer regra que habilite o Recorrido a actuar como o fez;

J. Ao considerar que o Recorrido podia ter promovido a liquidação de montantes a devolver pelo Recorrente, a sentença recorrida violou o número 1 do artigo 29.º do Código do Procedimento Administrativo e o disposto nos números 1 e 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.° 420/87, que atribuem competência para a rescisão do contrato e ordenação da devolução dos montantes concedidos aos ministros competentes, neles não se englobando qualquer competência para o Recorrido promover a devolução parcial de montantes concedidos, muito menos se prevendo tal competência numa altura em que o contrato se encontra já caducado;

K. No período que mediou entre a apresentação da candidatura e a decisão de atribuição do subsídio, ocorreu uma perturbação no mercado da construção civil que se traduziu num substancial aumento dos preços de execução das empreitadas e que impediu - uma vez que não foi renegociado o contrato de concessão de incentivos ao abrigo do n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei 420/87 - o cumprimento total do projecto, como foi considerado provado nos pontos 10 a 14 da Factualidade Assente da sentença recorrida;

L. Tendo sido dado como provado que efectivamente ocorreu uma alteração das condições de mercado e que o Recorrente por mais que uma vez solicitou a alteração do contrato em função disso, sempre sem resposta positiva do Recorrido, impunha-se a conclusão pelo Tribunal a quo de que o Recorrido não podia validamente tomar como referência os valores orçamentados no contrato de concessão, porquanto os mesmos estavam desactualizados, em razão de uma alteração das circunstâncias e devido aos restantes factos acima referidos, nenhum deles imputável ao Recorrente;

M. O acto impugnado está claramente ferido de erro nos respectivos pressupostos de direito, uma vez que tomou em consideração valores que se encontravam desactualizados e que não poderiam servir como pressuposto da decisão administrativa, pelo que a sentença recorrida, ao não reconhecer essa ilegalidade, incorreu num erro de julgamento, podendo adicionalmente dizer-se que violou o disposto no número 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.° 420/87 (norma que, de resto, foi desconsiderada pelo Tribunal a quo);

N. No relatório de vistoria do empreendimento não se logra alcançar o motivo pelo qual se considera que só foram realizados 24% dos trabalhos referentes a rede de esgotos, rede de águas, casa principal e estudos e projectos, estando por isso o acto impugnado ferido de falta de fundamentação;

O. A sentença recorrida não infirmou o alegado, apenas efectuando considerações genéricas sobre a fundamentação do acto recorrido, pelo que, estando este ferido de falta de fundamentação, a referida sentença, ao não o ter reconhecido, violou a alínea a) do número 1 do artigo l24.º e o número 1 do artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo.

Termos em que o recurso deve ser julgado integralmente procedente.

4- A autoridade recorrida não contra-alegou.

5- O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, no parecer que emitiu a fls. 216/219, pronunciou-se no sentido do provimento do presente recurso.

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Cumpre decidir.

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6- A sentença recorrida deu como provada a seguinte MATÉRIA DE FACTO:

1. O Recorrente foi notificado pelo Director-Adjunto da DAAI - Zona Centro do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, através do ofício n° 1137/01/DAIC -Proc. CF 72/89, de 28.05.2001, para proceder à devolução da quantia de 10.333.869$00 (€ 51.545,12).

Acrescenta-se, que o ofício em referência é do seguinte teor:

“ASSUNTO: SIFIT (I) – DEZEMBRO/88

Devolução de incentivo

a) – Cumpre informar V. Ex.ª de que, tendo em consideração toda a informação constante do processo financeiro referente ao processo em epígrafe, procedeu-se à análise final do mesmo.

b) – Com base no resultado obtido na referida análise, o Conselho de Crédito do IFT, deliberou no passado dia 24.05.01, pelo encerramento do projecto para efeitos de comparticipação SIFIT.

c) – Contudo, o exposto na alínea b), ficará condicionado, à devolução por parte de V. Exª da quantia de 10.333.869$00.

d) – Assim, com o intuito de se proceder ao encerramento definitivo do processo em referência, solicita-se que, no prazo máximo de 15 dias, proceda V. Exª ao envio de um cheque visado emitido à ordem do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, no montante do subsídio a devolver.

NOTA: De registar que, o valor do incentivo a devolver está relacionado com o facto do empreendimento não se encontrar concluído, do técnico que realizou a vistoria ter constatado que o investimento comparticipável realizado, correspondia somente a 33,2% do investimento total, dos itens mobiliário, decoração e roupas/atoalhados apresentarem taxas de execução pouco significativas e do investimento previsto para as rubricas de televisão/vídeo, cozinha/lavandaria e diversos, não ter sido comprovado”.

2. Por requerimento recebido nos serviços da Recorrida em 26.06.2001, requereu ao abrigo do art. 31.º da LPTA, a fundamentação integral da referida ordem de devolução, designadamente o teor integral da deliberação de 24.05.2001 do Conselho de Crédito do IFT e do auto de vistoria referenciado em nota no texto do ofício.

3. Por não ter recebido resposta da ora Recorrida, em 3.08.2001, o Recorrente requereu a intimação do Director-Adjunto da DAAI - Zona Centro do IFAT para satisfazer o solicitado.

4. O processo de intimação correu os seus termos na então 3.ª Secção deste Tribunal sob o n.° 633/2001 e durante o seu decurso o ora Recorrente recebeu, por ofício de 23 .08.2001, as certidões requeridas.

5. Em Outubro de 1988, o Recorrente apresentou uma candidatura ao programa SIFT - criado pelo Decreto-Lei n.° 420/87, de 31 de Dezembro - traduzida num projecto de ampliação de uma unidade de Turismo de Habitação, denominada “Solar …”, propriedade do Recorrente.

6. O projecto apresentado mereceu parecer favorável da Direcção-Geral do Turismo, tendo o processo de candidatura sido remetido para o Fundo de Turismo.

7. No final de 1989, o projecto foi considerado elegível, como constante do doc. 6 junto com a p.i., tendo ficado estipulado o montante máximo de subsídio a atribuir: 17.241.000$00, sendo 16.641.000$00 referente à componente regional e 600.000$00 referente a subsídio de desemprego.

8. Em 5.04.1990, o Recorrente celebrou então com o Fundo de Turismo um contrato de concessão de incentivos financeiros e que tinha por objecto a concessão de uma comparticipação financeira directa no montante citado de 17.241.000$00 destinada à execução da ampliação do “Solar …” (Doc. 7 junto com a p.i., aqui dado por reproduzido).

9. A comparticipação financeira representava cerca de 50°/o do custo total estimado do projecto de investimento 33.527.000$00 - o qual se subdividia nos seguintes custos:

a. Infraestruturas de construção civil: 20.744.000$00

b. Equipamentos: 11.407.000$00

c. Outras despesas de investimento: 1.376.000$00.

10. No período que mediou entre a apresentação da candidatura e a decisão de atribuição do subsídio, ocorreu uma perturbação no mercado da construção civil com substancial aumento dos preços de execução das empreitadas.

11. O valor do orçamento apresentado no dossier de candidatura em Outubro de 1998 foi de 19.500.000$00.

12. Um ano depois, quando foi comunicado ao Recorrente a concessão do subsídio, foram solicitados orçamentos para o projecto aprovado, tendo sido obtidos os seguintes valores de empresas de construção civil (cfr. Doc. n.º 8):

a. Dezembro de 1989:

B… - 76.840.000$00

C… - 33.799.000$00

b. Janeiro de 1990:

D…- 55.090.000$00

13. O Recorrente deu início à execução de uma parte do projecto previsto, tendo em 03.07.1990, solicitado, como resulta do Doc 8 junto com a P.I., ao Fundo de Turismo uma renegociação do contrato assinado, considerando duas hipóteses:

A- Redução do âmbito dos trabalhos previstos inicialmente, ao nível do envelope financeiro contratado.

B- Reforço do incentivo concedido para cobrir a totalidade do programa inicialmente previsto

14. Por diversas vezes, o Recorrente insistiu junto do Fundo de Turismo para que fosse renegociado o contrato, com fundamento na alteração das circunstâncias ocorridas (cfr. Doc.s 9, 10 e 11 juntos com a p.i.).

15. Em resposta, o Fundo de Turismo não acolheu a pretensão do Recorrente, como resulta dos Doc.s 12 e 13 juntos com a p.i

16. A Recorrente não cumpriu na totalidade a execução do projecto de ampliação do “Solar …”.

17. Pelo oficio 305/99, de 2.03.1999 foi comunicado ao Recorrente que: o Fundo de Turismo preparava-se para optar, perante a falta de execução da totalidade do projecto, pela rescisão do contrato celebrado, com devolução da totalidade do subsídio libertado, ou a redução do objecto do contrato à parte efectivamente realizada, com devolução do subsídio libertado proporcional à parte do projecto executado (cfr. Doc. 14 junto com a p.i.).

18. Tendo o ora Recorrente respondido por carta de 22.03.1999, como constante do Doc. 15 junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido.

19. Foi efectuada a vistoria ao empreendimento, cujas conclusões são as constantes do Doc. a fls. 90-91, junto com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido.

20. O Doc. 1 junto com a p.i. - acto em impugnação - é do seguinte teor:

21. Em 31.07.2000 pelo Conselho de Administração da Recorrida foi tomada a seguinte deliberação (cf. doc. de fls. 83):

“Visto o teor da presente informação (Informação de Serviço nº 146/2000/GJ - [doc. de fls. 84 e s.] o CA dá o seu acordo ao proposto no ponto 9 da presente informação” - “(...) deliberação no sentido da redução do projecto à parte efectivamente realizada, com os consequentes cálculo do montante em dívida ao IFT e notificação do promotor para liquidar esse valor no prazo de 90 dias, dando-se por encerrado o presente processo”.

22. Do que foi notificada a ora Recorrente em 23.08.2001 (supra 4. e doc. de fls. 92).

23. Adita-se ainda o seguinte:

O ponto 9 da informação de serviço nº 146/2000/GJ, datada de 23.03.00, referenciado no anterior nº 21, dizia o seguinte:

“9. Termos em que se propõe ao Conselho de Administração deliberação no sentido da redução do projecto à parte efectivamente realizada, com os consequentes cálculos do montante em dívida ao IFT e notificação do promotor para liquidar esse valor no prazo de 90 dias, dando por encerrado o presente processo” (cf. doc. de fls. 84/89 cujo conteúdo se reproduz).

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7- Vem impugnada nos autos a deliberação de 24.05.2001, do CONSELHO DE CRÉDITO DO INSTITUTO DE FINANCIAMENTO E APOIO AO TURISMO, transcrita no ponto 20 da matéria de facto que, segundo o recorrente, lhe teria ordenado a devolução da quantia de 10.333.869$00.

7.1- A sentença recorrida, começando por apreciar a questão da “irrecorribilidade do acto” considerou, em suma, que o acto impugnado configura “um acto de execução do acto que determinou a devolução”, contendo no entanto inovação jurídica na medida em que “apura os valores exactos das quantias a devolver (sendo quanto ao mais meramente confirmativo)” de anterior acto – a deliberação do CA de 31.07.2000 - que o recorrente não chegou a impugnar.

Em conformidade, entendeu-se na sentença, ser apenas de apreciar os vícios imputados ao acto na medida em que os mesmos se reportem “à concreta determinação da quantia a devolver”.

7.1. a) – No que respeita ao vício de “incompetência relativa” e fazendo apelo ao estabelecido no nº 2 do artº 21º dos Estatutos aprovados pelo DL 308/99, de 10 de Agosto, considerou a sentença recorrida que tal vício “é manifestamente improcedente uma vez que é o próprio acto administrativo de base que determina que deverá ser executada a sua deliberação, com o apuramento dos montantes a devolver”.

7.1. b) - Considerou em seguida a sentença recorrida que “não se verifica o vício de forma por preterição da audiência prévia”, antes da decisão final.

Isto porque, no entender da sentença recorrida, “independentemente de tal vício se conexionar com a deliberação de 31.07.2000” o recorrente “foi notificado para se pronunciar e dizer o que tivesse por conveniente em face das opções que o IFT iria tomar”. E na sequência dessa notificação, acrescenta a sentença, “o recorrente dirigiu requerimento à recorrida como consta de 18 do probatório. Nessa medida, ficou garantido o princípio da participação dos interessados na tomada das decisões que lhe digam respeito… E sempre se estaria, nessa medida, perante a situação prevista no artº 103º nº 2, al. a) do CPA”.

7.1. c) - No que respeita à “falta de habilitação legal para a recorrida promover a devolução das quantias em causa”, a sentença recorrida, além de fazer apelo ao “enriquecimento sem causa”, considera que “o cálculo da quantia a devolver, reflecte a adequação da contrapartida a assegurar por parte do IFT, nos termos contratualmente fixados, ao grau de cumprimento a que o ora recorrente se obrigara”.

E, assim sendo, concluiu a sentença no sentido de que “não existe a pretendida violação de lei”.

7.1. d) - No que respeita ao “erro na fórmula de cálculo e que o acto impugnado não se encontra fundamentado, errando quanto aos seus pressupostos de facto" concluiu a sentença, pelos motivos nela referenciados, no sentido de que “também não se verificam os vícios de forma por falta de fundamentação e erro nos pressupostos”.

7.1. e) - Por fim, considerando que “os demais vícios alegados pelo recorrente escapam ao objecto do presente recurso” por apenas se reportarem “à perfeição jurídica do acto administrativo praticado em 31.07.2000, sendo que o acto em impugnação é, nessa parte meramente confirmativo”, a sentença recorrida acabou por:

- “Rejeitar o recurso contencioso de anulação, por irrecorribilidade do acto, na parte do acto impugnado que se refere à redução do projecto à parte efectivamente realizada e encerramento do mesmo;

- Quanto ao mais, nega provimento ao recurso e, em consequência, mantém o acto impugnado.”.

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7.2- A primeira discordância do recorrente no tocante ao decidido, dirige-se ao segmento da sentença em que se decidiu acerca da “irrecorribilidade parcial do acto impugnado” por nela se ter entendido que o acto era recorrível apenas na parte respeitante à quantificação/liquidação dos montantes a devolver.

Isto porque, segundo o recorrente (cf. cls. C, D e E), “contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a deliberação de 24.05.2001 do Conselho de Crédito do IFT é o acto final que regulou globalmente e de forma definitiva a situação do Recorrente, assumindo a natureza de acto lesivo dos seus direitos e interesse legalmente protegidos, sendo assim integralmente susceptível de ser objecto do presente processo” sendo que “o alegado acto do Conselho de Administração do IFT, praticado em 31.07.2000, nunca foi notificado ao Recorrente, ao invés do que consta do ponto 22 da “Factualidade Assente” da sentença recorrida, uma vez que ele apenas chegou ao conhecimento do Recorrente aquando da satisfação do pedido de notificação da fundamentação do acto recorrido”.

E, assim sendo, acrescenta o recorrente, “ao ter decidido que o acto impugnado apenas era recorrível na parte em que “apura os valores exactos das quantias a devolver”, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 268°, número 4, da Constituição da República Portuguesa, que consagra o direito fundamental de impugnação de actos administrativos lesivos, e o número 1 do artigo 25.° da LPTA, que assegurava a impugnabilidade dos actos administrativos definitivos e executórios”.

Vejamos se assiste razão ao recorrente, quando discorda do decidido na sentença recorrida, na medida em que nela se entendeu que o acto contenciosamente impugnado apenas é recorrível na parte em que contem inovação jurídica, ou seja na medida em que “apura os valores exactos das quantias a devolver.

Como dela expressamente resulta, a deliberação impugnada nos autos foi precedida de uma anterior deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO do referido Instituto, datada de 31 de Julho de 2000 onde, considerando não se ter verificado “a conclusão material do projecto dentro dos prazos legalmente estabelecidos”, se decidiu “não exercer a faculdade de rescisão do contrato, mantendo o apoio ao empreendimento e a redução do contrato à parte efectivamente realizada com a consequente devolução ao IFT da parte do incentivo correspondente à parcela do projecto não executada…”.

Depreende-se assim do conteúdo da deliberação impugnada nos autos que a decisão de “não exercer a faculdade de rescisão do contrato”, bem como a decisão de manter “o apoio ao empreendimento e a redução do contrato à parte efectivamente realizada com a consequente devolução ao IFT da parte do incentivo correspondente à parcela do projecto não executada”, integra o conteúdo decisório da deliberação de 31.07.2000, da autoria do Conselho de Administração do IFT.

Idêntica conclusão se extrai da deliberação de 31.07.2000, em que o Conselho de Administração do IFT se limitou a concordar com uma anterior proposta “no sentido da redução do projecto à parte efectivamente realizada, com os consequentes cálculos do montante em dívida ao IFT e notificação do promotor para liquidar esse valor no prazo de 90 dias, dando por encerrado o presente processo”.

Assim sendo, resulta não só do conteúdo da deliberação de 31.07.2000, como ainda do próprio conteúdo da deliberação contenciosamente impugnado e da informação dos Serviços em que esta se alicerçou (Informação de Serviço nº 212/01/DAIC - cf. nº 20 da matéria de facto), que a definição jurídica no que respeita à redução do projecto à parte efectivamente realizada, bem como a ordem para calcular os montantes correspondentes à parte do projecto não executado e ainda a ordem para notificar o promotor para liquidar o valor apurado, foi definida e determinada em termos definitivos pelo conteúdo decisório da deliberação do Conselho de Administração de 31.07.2000 (cf. ainda ponto 4 da aludida informação).

E, nesse concreto aspecto, ou seja no que respeita à matéria abrangida pelo conteúdo decisório da deliberação de 31.07.2000, a lesividade para o recorrente advém do decidido nessa deliberação e não do decidido na deliberação impugnada nos autos que apenas visou dar execução aquela deliberação no que respeita ao apuramento do montante a devolver pelo promotor do projecto.

Face ao respectivo teor, é notoriamente visível que a deliberação contenciosamente impugnada apenas faz apelo à deliberação de 31.07.2000 para justificar a decisão nela contida no tocante ao apuramento e “devolução do incentivo por parte do promotor de esc. 10.333.869$00”, ou seja em conformidade com o que anteriormente fora decidido pelo Conselho de Administração, ao ordenar “os consequentes cálculos do montante em dívida ao IFT e notificação do promotor para liquidar esse valor”.

Em suma, a deliberação contenciosamente impugnada limita-se a acatar ou dar execução ao anteriormente decidido, acerca do apuramento do incentivo correspondente à parte do projecto não executado, com a consequente exigência do montante apurado ao promotor do projecto.

Estamos assim, perante um acto de mera execução, actos estes que, como tem sido jurisprudência deste STA, “são os praticados em consequência necessária da definição de situações jurídicas constantes de outros actos administrativos anteriores e que não contenham outros efeitos jurídicos que não sejam a concretização ou desenvolvimento das estatuições jurídicas contidas nos primeiros” (Ac. STA Pleno de 10.04.2008, recurso 544/06).

Só na medida em que a deliberação impugnada inova, ou seja nos aspectos decisório próprios e que ultrapassam o âmbito ou o conteúdo decisório da deliberação de 31.07.2000, é que a deliberação contenciosamente impugnada é susceptível de comportar lesividade e daí a sua recorribilidade contenciosa (cf. artigo 268.º, n.º 4 da CRP) como, aliás, se decidiu na sentença recorrida.

E, assim sendo, como se entendeu na sentença recorrida, a deliberação contenciosamente impugnada apresenta-se como contenciosamente recorrível apenas na parte em que integra conteúdo decisório inovatório, essencialmente na parte em que procedeu ao cálculo ou ao apuramento dos montantes exigidos ao recorrente.

Em conformidade a legalidade da deliberação contenciosamente impugnada apenas pode ser aferida em função daquilo que nela concretamente se decidiu no tocante ao apuramento daqueles montantes e não em função do decidido em anterior deliberação de 31.07.2000, que não vem impugnada nos autos.

Argumenta no entanto o recorrente dizendo que nunca lhe chegou a ser notificada a deliberação de 31.07.2000.

Resulta no entanto dos autos ter o recorrente ou respectivo advogado sido notificado, através de carta “registada c/ AR”, não só da deliberação contenciosamente impugnada, como da deliberação de 31.07.2000 o que ocorreu em 23.08.2001 (cf. nº 22 da matéria de facto e elementos para os quais nele se remete incluindo o doc. nº 4 junto pelo recorrente contencioso com a petição inicial e remetida ao mesmo em 23.08.2001).

E, embora se estranhe a argumentação do recorrente quando, na conclusão D) argumenta que “nunca foi notificado ao Recorrente, ao invés do que consta do ponto 22 da “Factualidade Assente da sentença recorrida” o certo é que o mesmo acaba por aceitar tal facto ao afirmar que esse acto (deliberação do Conselho da Administração do IFT) “apenas chegou ao conhecimento do Recorrente aquando da satisfação do pedido de notificação da fundamentação do acto recorrido”.

Daí que, quando em 25.10.2001 instaurou o presente recurso contencioso de anulação, já ao recorrente contencioso havia sido notificado a deliberação de 31.07.2000 bem como a informação em que tal deliberação se alicerçou (cf. artº 5º da petição de recurso e doc. 4 para a qual nesse artigo da petição o recorrente remete).

Sendo assim e embora configurando um acto de execução, a deliberação contenciosamente impugnada, na medida em que procede ao consequente cálculo do montante em dívida ao IFP, em função do projecto efectivamente realizado, contém inovação jurídica, já que abrange matéria não contemplada pela deliberação de 31.07.2000, sendo nessa parte recorrível como, aliás, se entendeu na sentença recorrida.

Assim sendo, improcede o alegado pelo recorrente nas conclusões C) a E).

7.2. a) – Face ao referido, entendemos igualmente que não assiste razão ao recorrente quando discorda do decidido na sentença recorrida acerca da competência da entidade recorrida para a prática do acto impugnado nos autos.

Argumenta o recorrente (cf. cl. J) que “ao considerar que o Recorrido podia ter promovido a liquidação de montantes a devolver pelo Recorrente, a sentença recorrida violou o número 1 do artigo 29.º do Código do Procedimento Administrativo e o disposto nos números 1 e 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.° 420/87, que atribuem competência para a rescisão do contrato e ordenação da devolução dos montantes concedidos aos ministros competentes, neles não se englobando qualquer competência para o Recorrido promover a devolução parcial de montantes concedidos, muito menos se prevendo tal competência numa altura em que o contrato se encontra já caducado”.

Aliás, na petição inicial, o mesmo vício foi sustentado pelo recorrente invocando para o efeito uma versão algo diferente daquela que agora invoca em sede de recurso jurisdicional.

Com efeito, na petição inicial (cf. artº 25 a 29) o recorrente imputou ao acto recorrido “vício de incompetência relativa”, que alicerçou no facto de, como refere, não caber na “competência do Conselho de Crédito do IFT promover e ordenar a devolução de incentivos financeiros concedidos pelo IFT”, acrescentando que “tal competência caberia quando muito ao Conselho de Administração do IFT” e, assim sendo, a “autoridade recorrida não dispunha de competência para ordenar ao recorrente a devolução da quantia de 10.333.869$00 a título de reposição de incentivo concedido”.

Só que, mesmo perante as diferentes versões invocadas pelo recorrente no sentido de convencer acerca da verificação do invocado vício, entendemos que lhe não assiste razão nas respectivas argumentações.

Desde logo a ordem para a devolução ou reposição de parte dos incentivos concedidos ao recorrente não foi determinada pelo despacho impugnado nos autos, mas por anterior deliberação do Conselho de Administração do IFT.

O despacho impugnado nos autos, nos termos do anteriormente referido, apenas se limitou a executar aquela deliberação ou seja a apurar ou a liquidar os montantes considerados em dívida.

Por outra via, o artº 11º do DL 420/87 ao determinar que “o contrato de concessão poderá ser rescindido por despacho conjunto dos membros do governo…”, nos casos previstos na norma, apenas se está a reportar, como resulta da epígrafe do preceito a situações de “rescisão do contrato”.

Só que, na situação, não se vislumbra que tenha ocorrido uma rescisão do contrato, nomeadamente determinada pelo acto impugnado nos autos que, como se referiu, apenas visou dar execução a anterior acto administrativo cuja legalidade não vem questionada nos presentes autos.

Assim sendo, improcede o alegado pelo recorrente na conclusão J).

7.2. b) – Nas conclusões F) e G), imputa o recorrente à sentença recorrida vício de forma por preterição do direito de audiência dos interessados, já que, como refere, “As diligências que enformaram a prática do acto recorrido não foram previamente comunicadas ao Recorrente para este se pronunciar em sede de audiência dos interessados”.

E, assim sendo, “ao ter considerado que não ocorreu, no caso sub judice, preterição do direito de audiência prévia que assiste ao Recorrente, a sentença recorrida violou o artigo l00.º, número 1, do Código do Procedimento Administrativo, porquanto o Recorrente não teve a oportunidade de se pronunciar, previamente à prática do acto recorrido, sobre os aspectos fácticos e jurídicos mais relevantes para o mesmo”.

Vejamos se lhe assiste razão.

Como a própria sentença recorrida reconhece, o acto contenciosamente impugnado integra matéria decisória inovatória.

Não resulta dos autos que, em momento anterior à prolação do acto contenciosamente impugnado e relativamente à matéria abrangida pela decisão nele contida tenha sido dada oportunidade ao recorrente para sobre ela se pronunciar, nomeadamente em sede de audiência dos interessados (artº 100º do CPA).

Como o recorrente refere na sua alegação (nº 55) “nunca foi ouvido nem se pronunciou sobre os montantes cuja devolução lhe foi solicitada…”.

O ofício 305/99, de 2.03.99, não cumpriu tal objectivo, já que, através desse ofício, como o recorrente reconhece (ponto 48 da alegação) “foi convidado a pronunciar-se sobre as alternativas genéricas que então se colocavam ao fundo de turismo”.

Ao contrário do entendido na sentença recorrida, na situação em apreço não vislumbramos a existência de argumentos sólidos que permitam qualificar a decisão recorrida como “urgente” para efeitos de a audiência prévia poder ser preterida ao abrigo do artº 103º n.º 1/a) do CPA.

Assim sendo, na situação, tinha de ser assegurado o direito de audiência nos termos do artº 100º do CPA, dando-se assim ao interessado a possibilidade de se pronunciar sobre a liquidação e montantes que a administração lhe estava a exigir ou seja de participar na preparação da deliberação impugnada que, nesses aspectos, decidiu inovatoriamente.

Em conformidade, não sendo caso de inexistência de audiência de interessados, é forçoso concluir que a sentença decidiu erradamente ao julgar procedente o vício ora em questão.

Daí a procedência das conclusões F) e G) do recorrente com a consequente anulação do decidido na sentença recorrida no tocante à verificada preterição do direito de audiência.

Tal fundamento – preterição do direito de audiência - implica, do mesmo modo, a anulação da deliberação contenciosamente impugnada, mostrando-se prejudicado o conhecimento dos demais vícios imputados ao acto e que só poderão ser visíveis ou apreciados, após a prática de novo acto, depois de ter sido cumprido o estabelecido no artº 100º do CPA, tanto mais que nada garante que, após o cumprimento da formalidade preterida o acto apresente o mesmo conteúdo decisório.

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8- Termos em que ACORDAM:

a) - Conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em conformidade, revogar a sentença recorrida;

b) - Conceder provimento ao recurso contencioso e em conformidade, com fundamento em preterição da audiência prévia, anular a deliberação impugnada;

c) - Sem custas.

Lisboa, 20 de Janeiro de 2010. – Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Maria Angelina Domingues - António Bento São Pedro.