2280/21.9T8PDL-A.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A falta de interpelação do avalista do incumprimento do devedor principal não conduz à inexigibilidade do título cambiário dado à execução, apenas relevando para efeitos de determinação do momento a partir do qual se inicia a contagem dos juros – sendo que, nas livranças pagáveis à vista o obrigado cambiário só se constitui em mora após ter sido interpelado, judicial ou extrajudicialmente, para as pagar.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. Relatório

Por apenso à acção executiva que corre termos com nº 2280/21.9T8PDL, em que figura como exequente G… e executado J…, veio este deduzir a presente oposição à execução por embargos de executado, pedindo a extinção total da execução.

Para tanto, invoca, em síntese, e para o que ora interessa o preenchimento abusivo da livrança, dado que a exequente não o interpelou previamente para proceder ao pagamento dos valores inscritos nas livranças dadas à execução e que as mesmas nunca lhe foram apresentadas a pagamento, desconhecendo, em consequência, a data de vencimento e de emissão destas e o valor nelas inscrito.

Regularmente notificada, a exequente veio apresentar contestação, alegando, em síntese, sobre a concreta questão em causa, que o avalista não pode opor a excepção de preenchimento abusivo ao portador da livrança e que, no caso dos autos, estão em causa duas garantias autónomas em que os seus beneficiários procederam ao pedido de pagamento dos valores garantidos, os quais foram pagos pela exequente, pelo que foram preenchidas as livranças dadas à execução em cumprimento do pacto de preenchimento, tendo a exequente, ao contrário do que estava legal ou contratualmente obrigada, notificado o embargante de tal preenchimento.

Em sede de audiência prévia, procedeu-se ao saneamento dos autos (conhecendo-se as questões da inexistência de título executivo, da legitimidade do embargante e da ineptidão do requerimento inicial executivo), à fixação do valor da acção e à enunciação do objecto do litígio e dos temas de prova, bem como foi designada data para a realização da audiência final.

Realizada a audiência final, foi prolatada sentença que julgou totalmente improcedente a oposição à execução.

Inconformado com tal sentença, dela apelou o embargante, tendo concluído as suas alegações de recurso nos seguintes termos:

“Conclusões:

1. A aqui Recorrente entende, com o devido respeito, que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova produzida e que o depoimento da testemunha S…, pela clareza e fiabilidade que ofereceu, merecia ter sido valorado positivamente, determinando a consideração, como facto não provado, do ponto VII dos Factos Provados e a consideração, como facto provado, dos pontos a) e b) dos Factos Não Provados da sentença.

2. Se assim se tivesse entendido, como se impunha, ter-se-ia concluído pela inexigibilidade e inexequibilidade, perante o Recorrente, do título executivo, por violação do pacto de preenchimento das livranças em branco.

Vejamos:

3. Em primeiro lugar, cumprirá deixar claro que o aqui Recorrente impugnou, quanto aos efeitos, alcance e consequente prova que com os mesmos se pretenda fazer, quer os documentos juntos pela Recorrida com o Requerimento Executivo, quer, nos mesmos moldes, o conteúdo dos documentos por esta juntos à Contestação, atinentes aos avisos de receção (o que fez por via da Oposição à Execução, com ref.ª 41237323, e por via de requerimento, com ref.ª 42145109, respetivamente).

4. Estando o teor de tais avisos de receção impugnado, e tendo resultado da prova testemunhal, como se verá, que tais avisos não correspondem às cartas juntas pela Recorrida, mas a outras que somente continham a indicação de que a garantia bancária havia sido acionada pela C…, não podem os mesmos provar que tais cartas foram recebidas pelo Recorrente, circunstancialismo que está abrangido pela impugnação feita.

5. E, mesmo que se entendesse insuficiente a impugnação feita, sempre seria de aplicar ao caso o disposto no artigo 574.º, n.º 2, do CPC (“salvo se…”), já que, opondo o articulado do aqui Recorrente aos documentos juntos pela Recorrida com a contestação, resulta uma clara oposição entre estes e, assim, que aquele não foi previamente interpelado para pagamento, razão pela qual não podia ter conhecimento, quer da data de emissão e de vencimento, quer do valor da livrança, abusivamente, nela aposto pela Recorrida, ou se tal valor se refere, até, ao valor alegadamente em dívida por parte do sociedade “J…, Unipessoal, Lda.”.

6. Em segundo lugar, não competia ao Recorrente demonstrar a falta de interpelação para pagamento da quantia exequenda, competindo, pelo contrário, à Recorrida demonstrar que essa interpelação ocorreu.

7. Isto porque, está em causa um facto negativo insuscetível de prova pelo primeiro.

8. É que não se pode obrigar o Recorrente a provar um facto que não aconteceu: quem envia uma carta é quem tem que provar que a enviou e não o contrário.

9. É, aliás, para tanto que os avisos de receção existem e é por isso que estes são devolvidos ao remetente: se fosse ao destinatário que incumbisse provar a receção/não receção de uma carta, lógico e exigível seria que o aviso de receção ficasse na posse deste e não do remetente.

10. E o certo é que a Recorrida não fez essa prova, nem sequer produziu qualquer prova testemunhal, nomeadamente quanto a estes factos.

11. Note-se que, mesmo que assim não se entendesse, face à dificuldade de prova dos factos negativos, deve, pelo menos, admitir-se uma menor exigência quanto à sua demonstração (cf. acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 17/10/2012, no âmbito do processo n.º 0414/12).

12. Ainda assim, o certo é que o Recorrente provou, efetivamente, a falta de interpelação para pagamento dos valores inscritos nas livranças e, consequentemente, o desconhecimento, por si, do montante exato da dívida, da data da emissão e da data do vencimento.

13. Fê-lo através da testemunha S… (Ficheiro: 20220913141534_12254977_2870242) que, pese embora tenha sido funcionária da empresa J…, Unipessoal, Lda., não deixou por isso de prestar um depoimento sério, isento, calmo e direto, do qual resultou que as cartas datadas de 29/06/2021 juntas pela Recorrida aos autos com a Contestação, sob o assunto “Solicitação de Pagamento” não foram recebidas pelo Recorrente.

14. Ao invés destas, o conteúdo das cartas que acompanharam os avisos de receção juntos aos autos era diferente, e relacionava-se, apenas, com a prestação de informação no sentido de que a C… havia acionado as garantias bancárias da G... Isto é, não continham qualquer interpelação para pagamento, nem a indicação de valores em dívida, das datas de emissão/vencimento, de quaisquer prazos, nem a menção de eventual recurso aos Tribunais.

15. Do depoimento da testemunha, reproduzido na alegação supra, resulta, em termos claros, que:

(i) A correspondência recebida pelo Recorrente e pela empresa J…, Unipessoal, Lda. passava sempre por si;

(ii) As únicas comunicações que a testemunha viu da G…, de 2021 e durante o verão, e cujos avisos de receção foram, como sempre, assinados pelo Recorrente, apenas referiam que havia sido acionada pela C… uma garantia bancária da G…;

(iii) Uma vez que as cartas não continham nenhuma interpelação ou prazo para pagamento, nem ameaçavam com o recurso aos tribunais, sendo meramente informativas, a testemunha aconselhou o Recorrente a nada fazer;

(iv) Não há possibilidade de o Recorrente ter recebido as cartas que a Recorrida junta aos autos. Se as tivesse recebido teria, com toda a certeza, entregado as mesmas à testemunha, para apreciação e envio aos advogados, o que não fez, já que esta nunca viu as cartas (e se essas tivessem sido recebidas, lembrar-se-ia certamente, tendo em conta o assunto “Solicitação de Pagamento”).

16. Isto posto, a testemunha afirmou perentória e categoricamente, com a certeza, serenidade e confiança exigíveis, que o Recorrente não recebeu as comunicações de 29/06/2021 que a Recorrida juntou aos autos com a Contestação, “a indicar-lhe que procederia ao preenchimento das livranças mencionadas em I., dando-lhe conta dos respectivos termos do preenchimento quanto a local de emissão, data de emissão, valor, data de vencimento e local de pagamento, e fixando-lhe a data de vencimento para proceder ao pagamento do valor inscrito”.

17. Fê-lo, até, sem para tanto ser questionada, pois que, quando lhe foram exibidas as cartas juntas aos autos, esta disse imediatamente:

Mm. º Juiz (00:16:56): As assinaturas que a senhora está a ver nos talões de registo são do Sr. J…, é isso?

Testemunha SR (00:17:03): Sim. Mas estes ofícios não tem nada a ver senhor, isto diz aqui “solicitação de pagamento”.

18. E não se diga que a testemunha se revelou parcial pela ligação quer à sociedade J…, Unipessoal, Lda, quer ao Recorrente, já que não se vislumbra em que medida essa ligação possa revelar parcialidade ou possa ferir, de alguma forma, o depoimento da testemunha.

19. Em primeiro lugar, a testemunha prestou juramento, o qual foi desprezado de antemão só pelo facto de esta conhecer o Recorrente. Pelo que se pergunta então: para que é que o mesmo serve?

20. Em segundo lugar, é óbvio que a pessoa que recebe, trata e encaminha a correspondência do Recorrente tem que ser alguém com quem este mantém ligação e relação de confiança. Estranho e impossível seria se alguém com quem o Recorrente não tivesse qualquer ligação, de trabalho ou de qualquer outra natureza, viesse dizer que recebia, analisava e encaminhava a correspondência deste…

21. Repare-se que o Tribunal infirma o depoimento da testemunha pelo único e exclusivo facto de esta ter uma ligação (de trabalho, ainda que já findada) de há muitos anos com o Recorrente, não invocando qualquer outro circunstancialismo de que pudesse sobrevir uma menor credibilidade do depoimento…

22. Mas, se assim é, isso significa que o Recorrente não poderia ter arrolado nenhuma testemunha, estando-lhe vedada a prova dos factos por si alegados. É que, como é natural, a prova do alegado só podia ser feita por alguém que o conhecesse… Como, melhor que ninguém, o é a testemunha S

23. Se nenhuma pessoa com ligações às partes pudesse prestar depoimento em Tribunal, pelo facto de o mesmo não ter validade dada essa ligação, a prova testemunhal, que é, aliás, a “prova rainha”, esvaziar-se-ia.

24. Assim, as considerações tecidas pelo Tribunal sobre a apontada tendenciosidade da testemunha, pelo simples facto de ter trabalhado para o Recorrente e por manter contacto com este, não têm, em nosso entender, fundamento, porque então, a ser assim, primeiro, o juramento não teria qualquer valor e, segundo, quase ninguém serviria para testemunhar.

25. Questionando-se, até, quem é que o Recorrente iria indicar para testemunhar: alguém que nunca tivesse trabalhado para si ou a quem não entregasse correspondência?; ou alguém que prestasse um testemunho indireto (“ouvi dizer que a Sra. S… não recebeu correspondência com este teor)”?

26. Nesta conformidade, Tribunal a quo fez um incorreto julgamento do ponto VII da matéria de facto dada como provada (que devia ter sido dado como não provado) e dos pontos a) e b) da matéria de facto dada como não provada (que deviam ter sido dados como provados), vindo, por isso, a decisão proferida impugnada nesta sede, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 640.º, do CPC.

27. Se o Tribunal tivesse valorado corretamente o depoimento da testemunha S… e, por via disso, julgado corretamente a matéria de facto, ter-se-ia concluído pelo preenchimento abusivo das livranças e, como tal, pela inoponibilidade e inexigibilidade dos títulos executivos perante o Recorrente, que, por tal facto, não incumpriu qualquer obrigação de pagamento da quantia exequenda, o que se impunha.

De facto,

28. Previamente ao preenchimento das livranças mencionadas pela Recorrida no requerimento executivo, o Recorrente tinha que ter sido interpelado pela Recorrida para proceder ao pagamento dos valores nelas referidos, o que, como vimos, não aconteceu.

29. Isto porque, é sempre necessária interpelação prévia dos avalistas quando o título é entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim os avalistas têm conhecimento do montante exato e da data em que se vence a garantia prestada.

30. In casu, as livranças foram preenchidas sem que tenham sido transmitidos ao Recorrente, previamente ao seu preenchimento, com correção e exatidão, os elementos a nelas colocar.

31. Como tal, o Recorrente não podia ter conhecimento, quer da data de emissão e de vencimento, quer do valor da livrança, abusivamente, nela aposto pela Recorrida, ou se tal valor se refere, até, ao valor alegadamente em dívida por parte da sociedade “J…, Unipessoal, Lda.”.

Por tudo o exposto, e sem necessidade de mais considerações,

32. Deverá o recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogada a sentença, proferindo-se acórdão que julgue a Oposição à Execução totalmente procedente.”.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos que foram os vistos legais, cumpre-nos, agora, apreciar e decidir.

II. Delimitação do objecto do recurso e questões a decidir

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do apelante, tal como decorre das disposições legais dos art.ºs 635º, nº 4 e 639º do NCPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º, nº 2 do NCPC). Por outro lado, não está o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes e é livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º, nº 3 do citado diploma legal).

As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelo recorrente, são as seguintes:

i) do erro no julgamento quanto ao ponto VII do elenco dos factos provados e aos pontos a) e b) do elenco dos factos não provados; e ii) da inexequibilidade e inexigibilidade da obrigação exequenda (com fundamento na violação do pacto de preenchimento das livranças dadas à execução, por falta de interpelação prévia do avalista para o pagamento do montante nela inscrito).

III. Fundamentação

3.1. Os factos

O Tribunal recorrido considerou provados e não provados os seguintes factos (destacando-se a negrito a matéria de facto ora impugnada):

Factos Provados:

“I. G…, S.A., instaurou a acção executiva para pagamento de quantia certa de que é apenso a presente oposição à execução por embargos de executado, contra J…, apresentando como títulos executivos (teor do requerimento executivo e dos títulos executivos): – um escrito intitulado de “Livrança” no que ora interessa, com o seguinte teor relevante: - n.º 500905479101476990, valor – €228.404,34, data de emissão – 29/06/2021, data de vencimento 2021/07/09, “Titulação da Garantia Autónoma 2013.02184”; – um escrito intitulado de “Livrança” no que ora interessa, com o seguinte teor relevante: - n.º 501531440120044110, valor – €188.607,11, data de emissão – 29/06/2021, data de vencimento 2021/07/09, “Titulação da Garantia Autónoma 2014.03914”.

II. O Embargante assinou os escritos mencionados em I., no verso do mesmo, após os dizeres “Bom para aval ao subscritor”, em branco, sem a aposição de qualquer valor ou data de vencimento (teor do requerimento executivo e dos títulos executivos).

III. A Exequente celebrou dois negócios jurídicos de emissão de garantia com a Sociedade J…, Unipessoal, Lda., outorgados pelo Embargante na qualidade de avalista, sendo em 27/12/2012 para a garantia 2013.02184 e em 23/04/2015 para a garantia 2014.03914 (artigo 30.º, da Contestação de Embargos de Executado).

IV. Ao abrigo dos negócios referidos em III, a C…, S.A., beneficiária das garantias, procedeu ao pedido de pagamento dos valores garantidos (artigo 31.º, da Contestação de Embargos de Executado).

V. Mediante o pedido de pagamento mencionado em IV. a Exequente procedeu ao pagamento à C…, S.A., do valor de €166.153,85, relativamente à garantia 2013.02184, e do valor de €138.666,39, relativamente à garantia 2014.03914 (artigo 32.º, da Contestação de Embargos de Executado).

VI. Nos termos da cláusula 4) e quarta dos negócios jurídicos mencionados em III, consta que a G… fica “desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito” (artigos 33.º e 34.º, da Contestação de Embargos de Executado).

VII. O embargante recebeu dois escritos datados de 29/06/2021 enviados pela Exequente a indicar-lhe que procederia ao preenchimento das livranças mencionadas em I., dando-lhe conta dos respectivos termos do preenchimento quanto a local de emissão, data de emissão, valor, data de vencimento e local de pagamento, e fixando-lhe a data de vencimento para proceder ao pagamento do valor inscrito (artigo 35.º, da Contestação de Embargos de Executado).”

Factos não provados:

“a) Previamente ao preenchimento das livranças mencionadas em I. e II., a Exequente não enviou comunicação ao Embargante para proceder ao pagamento dos valores nelas referidos (artigos 28.º e 29.º, da Petição Inicial de Embargos de Executado).

b) Pelo referido em a), o Embargante não teve conhecimento do montante exacto, da data de emissão, da data de vencimento e do valor em dívida (artigos 31.º e 39.º, da Petição Inicial de Embargos de Executado).”

3.2. Da impugnação da decisão de facto

Como decorre do acima exposto, o recorrente invoca o erro no julgamento quanto ao ponto VII do elenco dos factos provados e aos pontos a) e b) do elenco dos factos não provados.

A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo art.º 662º, nº 1, do NCPC, segundo o qual “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.

Por sua vez, como vimos, estatui o art.º 640º, nº 1 do NCPC que o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.

No caso vertente, o recorrente cumpriu os aludidos ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Assim, no que concerne a este segmento do recurso interposto pelo embargante, constata-se veio o mesmo discordar da decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, louvando-se na sua divergência sobre a apreciação da prova testemunhal e documental.

Conforme decorre do disposto no art.º 607º, nº 5 do NCPC a prova é apreciada livremente; prevê este preceito que o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; tal resulta também do disposto nos art.ºs 389º, 391º e 396º do CC, respectivamente para a prova pericial, para a prova por inspecção e para a prova testemunhal, sendo que desta livre apreciação do juiz o legislador exclui os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, aqueles que só possam ser provados por documentos ou aqueles que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes (2ª parte do referido nº 5 do art.º 607º).

A prova há-de ser apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, com recurso às regras da experiência e critérios de lógica. Conforme o ensinamento de Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, p. 384) “segundo o princípio da livre apreciação da prova o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas.”.

A prova idónea a alcançar um tal resultado, é assim a prova suficiente, que é aquela que conduz a um juízo de certeza; a prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto” (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Actualizada, p. 435 a 436). Está por isso em causa uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.

É claro que a “livre apreciação da prova” não se traduz numa “arbitrária apreciação da prova”, pelo que se impõe ao juiz que identifique os concretos meios probatórios que serviram para formar a sua convicção, bem como a “menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto” (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, obra cit., p. 655); o “juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)” (vide, Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 325).

É, por isso, comumente aceite que o juiz da 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação, e, designadamente, surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir da espontaneidade e credibilidade dos depoimentos que frequentemente não transparecem da gravação.

Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este conclua, com a necessária segurança, que a prova produzida aponta em sentido diverso e impõe uma decisão diferente da que foi proferida em 1ª instância, quando tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento na matéria de facto; neste sentido salienta Ana Luísa Geraldes (in, Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, p. 609) que “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.”.

De facto, a questão que se coloca relativamente à prova, quer na 1ª Instância quer na Relação, é sempre a da valoração das provas produzidas em audiência ou em documentos de livre apreciação, pois que, em ambos os casos, vigoram para o julgador as mesmas normas e os mesmos princípios.

Analisemos então de perto os motivos da discordância do recorrente quanto aos pontos impugnados.

Sustenta o recorrente que impugnou, quanto aos efeitos, alcance e consequente prova que com os mesmos se pretenda fazer, quer os documentos juntos pela recorrida com o requerimento executivo, quer, nos mesmos moldes, o conteúdo dos documentos por esta juntos à contestação, atinentes aos avisos de recepção (o que fez por via da oposição à execução, com ref.ª 41237323, e por via de requerimento, com ref.ª 42145109, respectivamente). E, que estando o teor de tais avisos de recepção impugnado, e tendo resultado da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha S… que tais avisos não correspondem às cartas juntas pela recorrida, mas a outras que somente continham a indicação de que a garantia bancária havia sido accionada pela C…, SA não podem os mesmos provar que tais cartas foram recebidas pelo recorrente, circunstancialismo que está abrangido pela impugnação feita.

Ora, salvo o devido respeito, perscrutada a prova documental junta aos autos pela exequente, bem como o depoimento da aludida testemunha (cuja gravação ouvimos na íntegra), não podemos minimamente concluir, como pretende o recorrente, ter ficado demonstrado que os avisos de recepção juntos aos autos – e que comprovadamente se encontram assinados pelo opoente/recorrente – digam respeito a outras missivas que não as de interpelação, mormente às atinentes ao accionamento da garantia bancária.

Importa começar, desde logo, por salientar que não obstante o opoente ter procedido à impugnação dos documentos oferecidos pela exequente e comprovativos do envio de diversa correspondência à sociedade J…, Unipessoal, Lda e ao executado, a verdade é que fê-lo de forma absolutamente genérica, não tendo sequer no requerimento com ref.ª 42145109 – apresentado após a contestação da exequente - vindo dizer que os avisos de recepção não correspondiam às cartas de interpelação datadas de 29.06.2021 e juntas com aquele articulado.

Por outro lado, a sobredita testemunha S… - a qual revelou ter trabalhado na empresa do opoente cerca de 30 anos e desde há cerca de 4/5 anos estar a exercer funções numa outra empresa da família deste, sendo pois da sua absoluta confiança -, prestou um depoimento claramente interessado, como aliás salientou o tribunal a quo, mas sobretudo algo inusitado, contrário à normalidade das coisas e incongruente com a prova documental no seu conjunto.

Esta testemunha preocupou-se unicamente em enfatizar que toda a correspondência remetida ao opoente, quer pessoal, quer profissional lhe era e é entregue para dar o devido encaminhamento e até aconselhamento, não tendo, porém, deixado de dizer que é sempre o opoente quem recebe a correspondência e assina os respectivos avisos de recepção.

Insistiu igualmente que não se recordava de ter visto qualquer carta da G… (a ora exequente) a solicitar o pagamento, mas apenas umas cartas que aludiam ao accionamento das garantias bancárias por parte da C…, SA, por volta do Verão de 2021, tendo acrescentado ainda que, uma vez que as mesmas não solicitavam qualquer pagamento, aconselhou o opoente a nada fazer.

Mas, apesar de querer fazer crer ao tribunal que de tudo estava inteirada, a testemunha confrontada com as missivas juntas aos autos e datadas de 2016 – contemporâneas da data em que as garantias autónomas foram accionadas pela C…, SA – já titubeou e não conseguiu explicar nada em concreto relativamente aos contratos subjacentes à emissão das livranças dadas à execução, nem quanto à data em que as garantias teriam sido accionadas, o que, a nosso ver, tal-qualmente fragiliza de forma inexorável o aludido testemunho.

Isto porque, importa notar que resulta da restante prova documental oferecida nos autos que as garantias autónomas prestadas pela exequente foram accionadas em início de 2016, conforme cartas dirigidas pela C…, SA à aqui exequente/recorrida e datadas de 29.01.2016 - vide documentos nºs 3 e 4 juntos com a contestação à oposição - e que tal accionamento foi comunicado à sociedade J…, Unipessoal, Lda mediante missivas datadas de 15.02.2016 – também conforme documentos nºs 5 e 6 juntos com a dita contestação.

Que tal comunicação tenha ocorrido de forma mais ao menos pronta, é que se configura como normal e prática usual. Na verdade, tendo as garantias autónomas sido accionadas no início de 2016 nenhum sentido faz que, em Junho de 2021, a exequente ainda estivesse a comunicar o accionamento de tais garantias, nomeadamente ao opoente, o qual interveio nos contratos aquelas atinentes, em nome pessoal, apenas como garante da sociedade J…, Unipessoal, Lda.

Acresce que, a data constante das missivas relativas à interpelação do aqui opoente é precisamente a data em que foram preenchidas as livranças (ou seja, corresponde à data de emissão das mesmas), o que a nosso ver confere consistência à aludida prova documental e retira qualquer credibilidade à versão dos factos que opoente quis demonstrar, reitera-se, apenas em sede de audiência final.

Aliás, não podemos deixar de salientar que inclusive se nos afigura que tal versão só veio a lume em sede de audiência final, porquanto na sua oposição o executado/recorrente defendeu que as garantias autónomas nem sequer tinham sido accionadas.

Ora, se efectivamente não tivessem sido accionadas as garantias não poderia ter havido comunicação de espécie alguma ao opoente, e, portanto, este só poderia ter mantido como sustentável tal versão se tivesse impugnado a autoria da assinatura constante dos avisos de recepção juntos aos autos pela exequente, o que manifestamente não fez, tendo ao invés e de forma pouco consequente, procurado demonstrar factos em sede de julgamento que pouco ou em nada se coadunam com a defesa que inicialmente apresentou na oposição à execução.

Por conseguinte, não vemos qualquer fundamento para proceder à alteração da matéria de facto impugnada. Muito pelo contrário, pois, não podemos deixar de aderir à apreciação que o tribunal a quo mesmo efectuou da prova testemunhal e documental, sendo esta inequivocamente justificativa da resposta dada à factualidade ora em apreço, a qual se mantém na íntegra.

3.2. Reapreciação da decisão de mérito da oposição

Mantendo-se inalterado o quadro factual julgado provado e não provado pelo tribunal a quo, importa agora apreciar se se deve manter a decisão jurídica da causa.

Vejamos.

Proibindo a justiça privada ou autotutela (art.º 1º do NCPC), a ordem jurídica concede ao credor de prestação não satisfeita, através do exercício da acção executiva, a faculdade de obter a sua efectivação coerciva, ou seja, a faculdade de satisfazer o interesse patrimonial correspondente ao seu direito (art.º 10º, nº 4 do NCPC) – na acção executiva pode o credor obter a realização coactiva da prestação não cumprida, enquadrando-se esta, por isso, na efectividade da tutela jurisdicional e na garantia do acesso aos tribunais para a defesa dos direitos e interesses legítimos (art.º 20º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa).

A finalidade da acção executiva consiste na obtenção do interesse patrimonial contido na prestação não cumprida, sendo o seu objecto, sempre (e apenas) um direito a uma prestação – nesse objecto contém-se somente a faculdade de exigir o cumprimento da prestação e o correlativo poder de aquisição dessa prestação, poder que corresponde à causa debendi e, portanto, funciona como causa de pedir da acção executiva (os factos dos quais decorre esse poder são os mesmos que justificam a faculdade de exigir a prestação) - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, p. 606.

Esta faculdade de exigir a prestação, correlativa do poder de aquisição dessa prestação, designa-se por pretensão e apenas uma pretensão exequível pode constituir objecto de uma acção executiva – exequibilidade intrínseca, respeitante à inexistência de vícios materiais ou excepções peremptórias que impeçam a realização coactiva da prestação, e exequibilidade extrínseca, traduzida na incorporação da pretensão num título executivo, ou seja, num documento que formaliza, por disposição da lei, a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida - Autor e obra citados, p. 606 a 608.

A acção executiva pressupõe, assim, um direito de execução do património do devedor, ou seja, “um poder resultante da incorporação da pretensão num título executivo, pois que é desta que resulta que o credor possui não só a faculdade de exigir a prestação, mas também a de executar, em caso de incumprimento, o património do devedor” (Autor e obra citados, p. 626).

Do título executivo – que determina o fim e os limites da execução, sendo a base desta (art.º 10º, nº 5 do NCPC) – resulta a exequibilidade da pretensão executanda, pois incorpora o direito de execução, isto é, o direito do credor a executar o património do devedor ou de terceiro para obter a satisfação efectiva do seu direito (Ferreira de Almeida, Algumas considerações sobre o problema da natureza e função do título executivo, RFD, 19 (1965), p. 317).

Apenas podem servir de base à execução os títulos indicados na lei. Títulos executivos são tão só e apenas os indicados na lei – trata-se de enumeração taxativa, sujeita à regra da tipicidade (Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, Lex, 1998, p. 65 e 66), ficando assim subtraída à disponibilidade das partes a atribuição de força executiva a documento relativamente ao qual a lei não reconheça esse atributo, do mesmo modo que fica defeso negar tal força ao documento se ela for reconhecida pela lei.

A falta de título executivo (que traduz a inexequibilidade extrínseca da pretensão), além de constituir fundamento de indeferimento liminar e de rejeição oficiosa da execução é também fundamento de oposição à execução (art.º 729º do NCPC).

A exequibilidade intrínseca da pretensão é uma “condição da qual depende a concessão da tutela jurisdicional” (no caso, a execução da prestação) – respeita “à própria pretensão, ou melhor, a um dos seus elementos, que é a faculdade de exigir a prestação” e, assim, faltando a exequibilidade intrínseca, falta igualmente essa faculdade e, em consequência, a pretensão, o que justifica que uma acção executiva cujo objecto seja uma pretensão intrinsecamente inexequível deva ser improcedente (Autor e obra citados, p. 610).

Uma tal faculdade de exigir a prestação (nisso consiste a acção executiva) pressupõe, logicamente, a prévia solução da dúvida sobre a existência e a configuração do direito exequendo, constituindo a declaração ou acertamento dum direito ou de outra situação jurídica, que é o ponto de chegada da acção declarativa, o ponto de partida na acção executiva (Lebre de Freitas, A Acção Executiva depois da reforma da reforma, 5ª edição, p. 20) – a realização coactiva da prestação pressupõe a anterior definição dos elementos (subjectivos e objectivos) da relação jurídica de que ela é objecto, contendo o título executivo esse acertamento, radicando aí a afirmação de que ele constitui a base da execução, por ele se determinando, desde logo, o objecto da acção (Autor e obra citados, p. 36).

Pressuposto da acção executiva é, pois, não só a exequibilidade extrínseca do título executando (preenchimento dos pressupostos e requisitos para que um documento possa valer como título executivo), como também a exequibilidade da pretensão (a exequibilidade intrínseca, traduzida na inexistência de qualquer razão ou fundamento que, substantivamente, configure matéria extintiva, modificativa ou impeditiva da faculdade de exigir judicialmente a prestação) – faltando qualquer delas, soçobrará a pretensão do exequente.

Acresce que, a oposição apesar de constituir, do ponto de vista estrutural, algo de extrínseco à acção executiva, “toma o carácter duma contra-acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo” – quando veicula uma oposição de mérito à execução, visa um acertamento negativo da situação substantiva (obrigação exequenda), de sentido contrário ao acertamento positivo consubstanciado no título executivo, cujo escopo é obstar ao prosseguimento da acção executiva mediante a eliminação, por via indirecta, da eficácia do título executivo enquanto tal; quando tem um fundamento processual, o seu objecto é, já não uma pretensão de acertamento negativo do direito exequendo, mas uma pretensão de acertamento, também negativo, da falta dum pressuposto processual, que pode ser o próprio título executivo, igualmente obstando ao prosseguimento da acção executiva, mediante o reconhecimento da sua inadmissibilidade (Autor e obra citados, p. 189 e 190).

Isto posto, no caso, e para o que ora interessa, o opoente/recorrente fundou a presente oposição à execução na inexequibilidade e inexigibilidade dos títulos dados à execução, alegando que ocorreu violação do pacto de preenchimento por não ter sido interpelado para pagar os valores inscritos nas livranças previamente ao respectivo preenchimento.

Vejamos, então.

Começaremos por dizer que, no caso, as livranças dadas à execução encontram-se assinadas pela subscritora e pelo avalista, pelo que não restam dúvidas que aqueles títulos, quando foram dados à execução, preenchiam todos os requisitos do art.º 75º, da Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças (LULL), enquanto títulos de crédito, os quais são dotados das características intrínsecas da autonomia, da literalidade e da abstracção.

Mais concretamente, e no que interessa ao aqui opoente e conforme resulta dos títulos dado à execução, aquele formalizou o aval nos ditos títulos a favor da subscritora (cfr. art.º 31º, por força do art.º 77º, in fine, da LULL).

Assim, de acordo com o art.º 47º, ex vi art.º 77º, da LULL, os subscritores ou avalistas de uma livrança são todos solidariamente responsáveis para com o portador, o qual tem o direito de accionar todas as pessoas individual ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que eles se obrigaram.

Por outro lado, de harmonia com o art.º 32º, ex vi art.º 77º, da LULL, o avalista responde perante o portador da mesma maneira que o avalizado.

Por isso, é actualmente pacífico que não é necessário protesto por falta de pagamento para responsabilizar o avalista do aceitante ou subscritor da livrança, dado que o mesmo protesto já é dispensável para responsabilizar o próprio aceitante ou subscritor (art.ºs 53º e 44º, da LULL).

Assim perante uma letra ou livrança completa o portador do título não está obrigado a comunicar ao aceitante ou subscritor e respectivo avalista que vai apresentar a letra ou livrança a pagamento. Cfr., entre muitos outros, os acs. do STJ de 11.11.2004, relatado por Ferreira de Almeida e de 19.05.2019, relatado por José Rainho; da RL de 19.04.2018, relatado por Ondina Carmo Alves; e da RP de 3.04.2014, relatado por Leonel Serôdio; todos disponíveis in www.dgsi.pt.

Porém, atenta a factualidade apurada e é pacifico entre as partes, as livranças foram entregues ao ora exequente sem estarem completamente preenchidas (cfr. ponto VI. do elenco dos factos provados), pelo que, estamos perante a denominada figura da “livrança em branco”.

A livrança em branco trata-se assim de uma livrança que quando foi emitida não se encontrava completa e que a lei permite seja posteriormente completada (validamente) em conformidade com o acordado, nos termos do denominado pacto de preenchimento (a Lei Uniforme denomina precisamente a letra em branco de letra incompleta; já Pinto Furtado, in “Títulos de Crédito”, Reimpressão da Edição de Outubro de 2000, p. 145, distingue numa acepção mais restrita a letra em branco, que considera uma letra de formação sucessiva que tem atrás de si um acordo para preenchimento, da letra incompleta onde não existe tal acordo e que por isso não passará de um titulo nulo por falta de elementos essenciais).

O acordo ou pacto de preenchimento é uma “convenção extracartular, informal e não sujeita a forma em que as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a data do pagamento, etc” (cfr. ac. do STJ de 12.10.2017, disponível em www.dgsi.pt; neste sentido também Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Volume I, 2011, Almedina, p. 329 e Abel Delgado, Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças Anotada, 6ª edição, p. 73), devendo o preenchimento do título ocorrer sempre em conformidade com o convencionado, sob pena de violação do pacto de preenchimento.

Conforme decorre do preceituado no art.º 10º da LULL (igualmente aplicável às livranças por força do disposto no seu art.º 77º) se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave.

Uma vez completado o preenchimento do título e colocado este em circulação, é necessário por isso distinguir o domínio das relações mediatas do domínio das relações imediatas; no âmbito daquele só é lícito aos signatários cartulares opor ao portador da livrança excepções emergentes da violação do pacto de preenchimento se este tiver adquirido o título de má-fé ou cometendo falta grave. No âmbito das relações imediatas, já é lícito invocar a violação do pacto de preenchimento, mas neste caso recai sobre o obrigado cambiário o ónus de prova (cfr. art.ºs 342º, nº 2 e 378º do CC e art.ºs 10º e 17º da LULL, a contrario sensu).

No caso, já se mostra decidido que a relação existente entre a exequente e o executado/opoente se desenvolve no âmbito das relações imediatas, podendo este opor as excepções pessoais, fundadas na relação subjacente, conforme decorre do disposto no art.º 17º da LULL.

O referido executado foi demandado, conforme já acima referido, como avalista das livranças em causa, as quais foram emitidas no âmbito das garantias autónomas à primeira solicitação que a exequente prestou a favor da C…, SA e que se destinaram a garantir o cumprimento das obrigações de pagamento, de 60% e 80%, respectivamente, do capital mutuado pela C…, SA à sociedade J…, Unipessoal, Lda.

Neste contexto, a referida sociedade J…, Unipessoal, Lda entregou à exequente duas livranças em branco, por si subscritas e avalizadas pelo embargantes, constando da Cláusula 4) dos acordos celebrados que a exequente ficava “desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito.”.

A violação do pacto de preenchimento constitui facto modificativo ou extintivo do direito e que o ónus da prova do preenchimento abusivo cabe ao obrigado cambiário, em conformidade com o disposto no art.º 342º nº 2 do CC.

No caso concreto, tendo as livranças sido entregues em branco, é clara a existência de um pacto de preenchimento das mesmas, o que o recorrente também não nega.

A referida Cláusula 4 consubstancia esse pacto de preenchimento de livrança em branco, por via do qual, a exequente foi autorizada pela sociedade subscritora da respectiva livrança e pelo avalista, aqui recorrente, a preenchê-la em caso de incumprimento.

Cabia ao recorrente, por isso, fazer a prova de que o preenchimento da livrança em causa não respeitou o acordado (cfr. ac. da RL de 19.04.2018, já supra citado), o que não fez.

Com efeito, analisada a referida cláusula é de concluir que o pacto preenchimento da livrança dava à exequente a possibilidade de a preencher, por decisão dela própria quando o entendesse “conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito”.

E não se menciona na cláusula qualquer obrigação de interpelação prévia da subscritora ou do avalista.

Assim sendo, mesmo que no presente caso se tivesse demonstrado não ter inexistido comunicação do acto interpelativo, a consequência dessa omissão nunca se traduziria no preenchimento abusivo das livranças e na inexequibilidade dos títulos relativamente ao avalista. E, concomitantemente, nunca implicaria a extinção da execução, como veio defender o ora recorrente.

Efectivamente, no ac. do STJ de 30.04.2019, relatado por José Rainho e disponível in www.dgsi.pt, refere-se que nesta situação não se descortina «que venha muito ao caso a figura do preenchimento abusivo. É que há preenchimento abusivo quando, e apenas quando, o título subscrito e entregue em estado incompleto vem a ser preenchido de forma não correspondente à vontade manifestada pelo obrigado nos termos do pacto de preenchimento subjacente. Como nos diz Carolina Cunha (Manual de Letras e Livranças, p. 175) – e se dúvidas houvesse sobre o assunto, que não há – “se o preenchimento se deu em conformidade não existe conflito; só quando a formação sucessiva do título dá origem a uma divergência entre a vontade e a declaração o ordenamento jurídico é chamado a reagir”. (…) não estamos perante qualquer situação de preenchimento das livranças exequendas em desacordo com o que foi convencionado (pacto de preenchimento), mas, pelo contrário, perante situação em que o preenchimento foi feito de acordo com o estabelecido entre as partes contratantes.

A questão não é, pois, de preenchimento abusivo, mas simplesmente de interpelação e de exigibilidade» (o sublinhado é nosso).

Em idêntico sentido, pronunciaram-se os acs. do STJ de 24.10.2019, de 25.05.2017, proferido no processo nº 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1, e de 30.04.2019, proferido no processo nº 1959/16.1T8MAI-A.P1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

Com efeito, e muito embora se concorde que o princípio da boa fé e o dever de actuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art.º 762º nº 2 do CC, imponham ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, se o não fizer tal só terá repercussões quanto ao vencimento da obrigação.

Este é o entendimento actualmente perfilhado na jurisprudência, como é exemplo, o ac. da Relação de Lisboa proferido no processo nº 5528/11.4YYLSB-A.L1-7 com data de 20.12.2016, no qual se pode ler: “tal exigência de interpelação radica-se no princípio geral atinente ao cumprimento das obrigações, enunciado no artigo 762º, nº 2, CC, nos seguintes termos: «No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.» Se a LULL dá ao avalista a possibilidade de discutir o preenchimento da livrança em branco, esta faculdade tem subjacente o conhecimento dos exactos termos daquele preenchimento.

(…) Só assim é possível dar a conhecer ao avalista os exactos termos em que foi preenchida a livrança, dando-lhe a oportunidade de proceder ao seu pagamento. Concluindo se dirá que não tendo sido fixado um prazo no pacto de preenchimento, a falta de comunicação da Exequente tem como consequência que a obrigação só se considere vencida com a citação do avalista/executado.

Só por via desta comunicação, o avalista adquire o conhecimento do montante em divida porque foi preenchida a livrança e da data em que se vence a garantia prestada. Para que a possa pagar no momento do vencimento, sem incorrer no agravamento da divida, tem que saber a data em que ela se vence. Pelo que se justifica que se ponha a cargo do credor o ónus de se lhe dar conhecimento dessa data.

(..) ao assinar o aval na livrança em branco quanto ao vencimento, pré avalista aceita, ex. ante, poder ter de cumprir na data do vencimento, a prestação que, então for devida e a partir daí as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor. A assunção do risco tem esse limite. Assim sendo, se não for informado pelo credor do vencimento da obrigação, isto é, se não for colocado em condições de poder cumprir nos mesmos termos em que o pode fazer o subscritor, daí não poderá resultar um aumento do risco do pré-avalista. Ou seja: o pré avalista, quando não for mais tarde intimado para cumprir, não estará vinculado a mais do que aquilo que estaria se fosse esse o momento do vencimento da obrigação.

(…)

A consequência da não observância desse ónus, pelo credor, é a de ele não poder fazer responder o avalista pelo agravamento da dívida a partir do vencimento dela. É como se o vencimento da obrigação só tivesse ocorrido, do ponto de vista do avalista, a partir da citação para a execução, se esse tiver sido o primeiro momento em que teve conhecimento do vencimento da obrigação do subscritor.”.

Concluindo, “a falta de interpelação do avalista do incumprimento do devedor principal não conduz à inexigibilidade do título cambiário dado à execução, apenas relevando para efeitos de determinação do momento a partir do qual se inicia a contagem dos juros – sendo que, nas livranças pagáveis à vista o obrigado cambiário só se constitui em mora após ter sido interpelado, judicial ou extrajudicialmente, para as pagar – art.º 805º, nº 1, do CC” (cfr. ac. do STJ de 27.11.2018, proferido no processo nº 9334/11.8TBOER-G.L1.S1, in www.dgsi).

A este propósito, veja-se ainda o ac. do STJ de 06.04.2021, relatado por Pedro de Lima Gonçalves, in www.dgsi.pt, no qual se sumariou que “o avalista do subscritor adquire o conhecimento do montante em dívida quando a livrança é preenchida, com indicação da data em que se vence a garantia prestada, se lhe for dado conhecimento pelo beneficiário, o que equivale a interpelação para pagar. II.- Os juros de mora serão devidos pelo avalista desde a data da citação, que funciona como interpelação, se antes daquela a Exequente não tiver feito a comunicação do preenchimento, do montante da dívida e da data do vencimento.”.

Ora, no caso que agora nos ocupa, resultou demonstrado que o opoente foi interpelado pela exequente para proceder ao pagamento dos valores inscritos nas livranças antes da data do respectivo vencimento, sendo certo ainda que lhe foram comunicados, na mesma altura, todos os termos em que foi efectuado o dito preenchimento das livranças (ponto VII. do elenco dos factos provados).

Deste modo, é por demais manifesta a falência dos argumentos esgrimidos pelo recorrente na presente apelação.

Concluindo, tem necessariamente que improceder o recurso interposto pelo embargante, mantendo-se a sentença recorrida.

As custas do presente recurso são da responsabilidade do recorrente (art.º 527º, nºs 1 e 2 do NCPC).

IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas do recurso a cargo do recorrente.

Lisboa, 13.04.2023

Carla Maria da Silva Sousa Oliveira

Ana Paula Nunes Duarte Olivença

Rui Manuel Pinheiro Oliveira