22. O DIREITO:
No presente recurso jurisdicional estão colocadas as seguintes questões: i) - aplicação imediata da Portaria n.º 1 465/2 002, de 14/11 (conclusões a) a d)); ii) - violação do princípio da igualdade (conclusões e) a i)); iii) - natureza interpretativa desta Portaria (conclusões j) a o)); iv) - ilegalidade dos pontos 15.1, alíneas i) e j) e 19.3 do Programa do Concurso (alíneas q) a v)); v) - nulidade da sentença, por omissão de pronúncia (conclusão x); vi) - violação da Portaria n.º 1 454/2 001, de 28/12, e do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2/3 (conclusões y a z)).
O conhecimento da nulidade da sentença é prioritário, pelo que por ele iremos começar, conhecendo, depois, se a arguição dessa nulidade não proceder, os erros de julgamento imputados à sentença, pela ordem indicada nas alegações.
Assim:
2. 2. 1. Nulidade da sentença:
Diz o recorrente que a sentença não conheceu do vício por si alegado e sintetizado nas conclusões S) a EE) das suas alegações finais do recurso contencioso, defendendo que tal consubstancia a nulidade de omissão de pronúncia, estabelecida no artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC.
O Meritíssimo Juiz recorrido pronunciou-se no sentido de não ter havido essa omissão de pronúncia, por considerar, em síntese, que a questão de que tratavam essas conclusões era a ilegalidade do ponto 19.3 do Programa do Concurso, questão essa que foi expressamente tratada, embora contra os argumentos da recorrente (fls 472).
Também o Exm.º Magistrado do Ministério Público se pronunciou pela inverificação dessa nulidade, em virtude da questão em causa, a referida ilegalidade do ponto 19.3 do Programa do Concurso, ter sido tratada e a omissão de pronúncia só ocorrer quando não for tratada questão que o deva ser, sendo irrelevante, no caso de o ser, que não sejam analisados todos os argumentos invocados.
Vejamos.
Nas referidas conclusões S) a EE) o recorrente insurgia-se contra a ilegalidade do ponto 19.3 do Programa do Concurso e o ponto 19.3 do Programa de Concurso Tipo, previsto na Portaria 104/2 001.
Essas ilegalidades radicavam, em síntese, na falta de norma legal habilitante do Programa Tipo e ainda no facto do seu referido ponto contrariar o disposto nos artigos 62.º, n.º 1, e 70.º, n.º 1 do REOP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2/3, bem como no facto do Programa do Concurso consagrar a mesma disciplina do Programa Tipo, por referência vinculada a essa disposição tipo.
A sentença recorrida apreciou a legalidade das normas do Programa Tipo, designadamente do seu ponto 19.3., tendo, após transcrição dos artigos 98.º e 70.º, n.º 1, do REOP, dito que "resulta desta disposição legal que os donos da obra podem solicitar dos outros concorrentes outros documentos, para além dos que são relativos à habilitação dos concorrentes ao concurso em causa, tendo em vista aferir da respectiva capacidade económica financeira.
Ora, sendo verdade que, quer do primeiro segmento do n.º 1 do artigo 70.º do REOP subjaz a ideia de que são as circunstâncias concretas de cada empreitada e as preocupações inerentes à adjudicação de cada obra que devem ser ponderadas as exigências a fazer quanto à solicitação de documentos não referidos no n.º 1 do artigo 67.º do REOP, não se vê qualquer ilegalidade no facto de a Portaria-Tipo ter optado por concretizar um critério de exigência geral para aferir da capacidade económica-financeira dos concorrentes, nem tal concretização contende com a possibilidade de cada dono da obra exigir outros elementos probatórios para além dos indicados na Portaria.
Nesta conformidade, as exigências das normas do ponto 15.1 al. i) e j) e do ponto 19.3 do Programa do Concurso, bem como a norma do ponto 19.3 do Programa do Concurso Tipo anexo à Portaria 104/2001, de 21/2, não padecem de qualquer das apontadas ilegalidades, mas estão em consonância com os citados preceitos dos artigos 70º, n.º 1 e 98º do REOP”.
Apreciou, assim, sem margem para dúvidas, a questão da ilegalidade material do ponto 19.3 do Programa do Concurso Tipo. E também a do próprio Programa do Concurso em causa apreciou.
Com efeito, a seguir à transcrição supra efectuada, referiu que também "o facto da avaliação ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria n.º 1 454/2 001 de 28 de Dezembro (...), não configura qualquer ilegalidade, pois o regime instituído pela Portaria 104/2001, de 21/2, visou harmonizar tal avaliação com as exigências decorrentes do regime instituído pelo DL 61/99, de 2/3.
Na verdade (...).
Porém, a autorização do IMOPPI de que a recorrente é titular, embora lhe confira habilitação para a execução de trabalhos da categoria dos que estão em causa no concurso a que foi admitida, não a dispensa de ser avaliada no que respeita à capacidade económica e financeira, de acordo com o disposto no artigo 98 do REOP".
Ora, a apontada ilegalidade do ponto 19.3 do Programa do Concurso radicava precisamente no facto da apreciação da capacidade económica e financeira dos concorrentes ser feita por referência vinculada a idêntica disposição do Programa Tipo, quando este conferia um poder discricionário aos donos da obra de consagrarem, caso a caso, esses factores, donde se terá de concluir que a questão foi tratada.
Na verdade, existe omissão de pronúncia quando o tribunal se não pronuncia sobre questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660.º, n.º 2 do C.P.C.).
As questões a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC são as respeitantes ao pedido e à causa de pedir e não os motivos, argumentos ou razões invocados pelas partes em defesa dos seus pontos de vista, donde resulta que, in casu, essas questões foram conhecidas e decididas, o que afasta a inverificação da arguida nulidade.
Na verdade, o que a sentença recorrida não tratou foram os argumentos invocados pela recorrente para sustentar a ilegalidade do ponto em causa, quer dos Programas Tipo quer do Programa do Concurso, bastando-se com os argumentos nela utilizados para chegar à conclusão a que chegou, contrários aos invocados pela recorrente, que, assim, foram considerados implicitamente irrelevantes.
Assim sendo, o que pode é haver erro de julgamento, que, aliás, vai ser apreciado, ou eventual falta de fundamentação ou mesmo contradição entre esta e o decidido, mas não foram claramente estas nulidades que foram arguidas, tendo em conta os fundamentos aduzidos, pelo que se não pode proceder à respectiva convolação (cfr. artigo 664.º do CPC).
Improcede, assim, a conclusão x) das alegações da recorrente.
2. 2. 2. Aplicação imediata da Portaria 1465/2002, de 14/11; natureza interpretativa da mesma:
A sentença recorrida julgou improcedente o vício assacado ao acto contenciosamente impugnado decorrente da não aplicação imediata desta Portaria, com os seguintes fundamentos:
"O procedimento relativo ao concurso público em análise no presente recurso iniciou-se antes da publicação da Portaria n.º 104/2001, na anterior redacção (anterior à publicação da Portaria 1465/2002) e a Portaria n.º 1454/2001, na redacção introduzida pela Portaria 509/2002, de 30 de Abril.
Na Portaria 1465/2002 não é feita qualquer referência à sua eventual aplicação aos procedimentos já iniciados, à sua aplicação retroactiva, sendo certo que, de acordo com o princípio geral sobre a aplicação da lei no tempo (cfr. artigo 12.º do Código Civil) "a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva presumem-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular" (e ainda que a Portaria não dispõe directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem).
(...)
Quanto à ratio legis da portaria, resulta evidente, pela própria leitura do preâmbulo, a intenção do legislador de alterar a situação, criada na prática, pelas diversas interpretações feitas pelos donos de obras públicas do ponto 19.3 da Portaria 104/2001.
Tendo no entanto o legislador omitido qualquer referência à aplicação a procedimentos que já se tenham iniciado e tendo em conta o princípio geral sobre aplicação da lei no tempo, não pode concluir-se que a não aplicação retroactiva da Portaria contrarie a sua "ratio legis" (v. artigo 9 do Código Civil).
A recorrente discorda, por considerar que à data da decisão do recurso hierárquico já havia entrado em vigor esta Portaria e que, como tal, devia ser aplicada, na medida em que, embora o procedimento concursal tivesse sido iniciado antes, a situação que a mesma regulava ainda se não tinha consumado, defendendo ainda que a mesma tem natureza interpretativa e, como tal, produz efeitos retroactivos.
O Exm.º Magistrado do Ministério Público defende a sua não aplicação imediata a concursos abertos antes da sua vigência, tendo em conta o princípio da estabilidade e a natureza não interpretativa da mesma.
Vejamos.
Esta questão foi tratada por este Supremo Tribunal nos acórdãos de 2/12/2003, proferido no recurso n.º 1613/03, de 2/12/2003, proferido no recurso n.º 1615/03, e de 2/3/2004, proferido no recurso n.º 58/04, no sentido consagrado na sentença recorrida, em termos com que concordamos inteiramente e que, por isso, passamos a transcrever:
Acórdão de 2/12/2003, recurso n.º 1615/03:
“(…)A Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro, estabelece um modelo, uma base de programa de concurso, mas não é o programa de cada concreto concurso. Assim, explicitamente, o ponto 5 da Secção I do Anexo I: "5 - O programa de cada concurso será elaborado pelos serviços com base no programa tipo".
Quer dizer, aquela Portaria fixa o modelo a seguir pela Administração nos programas dos concursos que lançar, mas não é regulamento de cada concurso. Este é constituído, além do mais (nomeadamente, o caderno de encargos), pelo seu próprio programa, mas não pela portaria.
Aliás, aquela Portaria, surge habilitada pelo disposto no n.º 1 do artigo 62.º do Regime de Empreitadas de Obras Públicas (REOP), aprovado pelo DL 59/99, de 2 de Março, que, claramente, dispõe:
"1. O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas".
Ou seja, o "Programa de concurso tipo", anexo à Portaria n.º 104/2001, não é elemento de cada concurso. Base de cada concurso, e, assim também, no concurso em discussão, é o seu próprio programa de concurso.
É certo que pode suscitar-se a questão do valor normativo do programa-tipo estabelecido naquela portaria no confronto com o programa de concurso, e por isso, da invalidade de que este pode padecer por não se reger pelo tipo (sobre esse problema e em sede do Regime das Empreitadas de Obras Pública aprovado pelo DL 405/93, e da Portaria n.º 428/95, de 10.5, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", Almedina 1998, págs. 131/4), mas essa questão não está colocada neste recurso jurisdicional.
Esta advertência inicial ilumina o caminho para a decisão do presente caso.
O programa do Concurso dispunha no seu ponto "19 – Qualificação dos concorrentes.
(...)
19.3 – A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso, deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril, devendo os concorrentes no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida Portaria".
A deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, mantida pelo acto impugnado, teve em conta, exactamente, os termos do ponto 19.3 do programa de concurso.
E, assim, a questão está em saber se era possível alterar o programa de concurso em face do surgimento de uma nova portaria.
Comece-se por notar, que quando a Comissão de Abertura do Concurso deliberou ainda não tinha surgido a portaria cuja aplicação a recorrente defende, pelo que é óbvio que o problema nem sequer se pôde ter colocado à comissão.
Mas, entende a recorrente, ainda assim, haveria de ser ter aplicado a Portaria 104/2001, na redacção da Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro porque a decisão final de exclusão (o indeferimento tácito sob recurso contencioso) já ocorreu na vigência dessa nova redacção.
Todavia, como assinala a agravada e se sublinha no parecer do EMMP, "o programa do concurso relativo à adjudicação de obras públicas constitui um verdadeiro regulamento "ad hoc", destinado a regular os termos a que obedece o respectivo processo, cujas disposições integram o bloco de legalidade vinculante para a autoridade procedimental, as quais não podem ser, em princípio, por ela eliminadas, alteradas ou substituídas, depois de publicitadas, em obediência ao princípio da estabilidade das regras concursais (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2003-reimpressão, págs. 108 e segs. e 134 e segs.; Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Jorge Andrade da Silva, Almedina, 2003, 8ª edição, págs. 188-189; entre outros, Acórdãos do STA, de 30/7/03, rec. 1275 e de 14/1/03, rec. 01828/02).
E, na verdade, nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), "Os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos" (princípio da estabilidade).
Ora, não se descortina qualquer abrigo legal para a hipotética alteração do programa de concurso, nomeadamente decorrido que seja o prazo para apresentação das propostas."
O acórdão de 2/3/2004, após declarar concordar inteiramente com esta posição, que transcreveu, acrescentou ainda argumentos expendidos no acórdão deste STA de 2/12/2003, proferido no recurso n.º 1 613/03, que se passam a transcrever:
“(…) Como acima sublinhamos, o programa do concurso tipo fora incorporado no aviso de abertura, fazendo parte da proposta pública de contratar. A lei nova veio assim alterar os índices ou indicadores económicos de que dependia a exclusão das propostas, que tinham sido definidas no aviso de abertura, de acordo com a lei então vigente. Veio, assim, a lei nova a regular de forma diferente os requisitos de admissibilidade das propostas. A regulação das condições de admissibilidade da proposta cai, pois, no âmbito do art. 12º, 2, primeira parte: a lei nova dispõe, ao fim e ao cabo, sobre as condições de validade das propostas dos concorrentes, e, nessa medida, só visa os factos novos, isto é, só é aplicável às propostas contratuais que sejam apresentadas após a entrada em vigor da lei nova. Às propostas apresentadas na pendência da lei velha, é esta a lei aplicável.
Acresce que a lei antiga foi incorporada na proposta contratual, e, nessa medida, publicitou os termos em que as propostas eram admitidas/excluídas. A igualdade de tratamento dos eventuais interessados impõe que não sejam alteradas essas regras depois de ter terminado o prazo de apresentação das propostas, uma vez que, os interessados mais diligentes e cumpridores, que não satisfizessem as condições iniciais (mas que poderiam satisfazer as condições resultantes da lei nova) não se aprestariam a concurso. Razões de ordem pública – como é o caso do cumprimento do princípio da igualdade e do princípio da imparcialidade a que se refere expressamente o art. 6º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março – impunham que, no caso, o estatuto (pré)contratual dos concorrentes, quando às condições de acesso ao concurso, fosse o definido pela lei vigente (e expressamente incorporada no respectivo programa) no momento da publicação do aviso de abertura (proposta ou convite ao público a contratar).
Como o problema de aplicação de lei no tempo, levantado nestes autos, diz respeito a um regulamento, e como decorre da lei (principio da legalidade e imparcialidade – art. 6º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março) a impossibilidade de modificar as regras do concurso constantes do aviso de abertura, após a entrega das propostas, (cfr. art. 94º, 2, al. b) do mesmo diploma), a interpretação defendida pela recorrente levaria à ilegalidade da aplicação, ao presente concurso, do novo regulamento – uma vez que essa interpretação impunha a apreciação das propostas, não pelos critérios anunciados no programa do concurso, mas pelos novos critérios decorrentes de um posterior regulamento.
Do exposto resulta que a entidade recorrida andou bem quando apreciou a admissibilidade da proposta da ora recorrente, à luz dos critérios vigentes, na data da publicação do aviso de abertura. A sentença recorrida ao negar provimento ao recurso contencioso deve, assim, ser mantida, embora tendo em conta a fundamentação acima enunciada (…)”.
No acórdão de 2/12/2003, proferido no recurso n.º 1615/03, escreveu-se ainda relativamente à natureza não interpretativa desta Portaria:
"É certo, como dissemos, que a recorrente alinha, com síntese nas conclusões n) a r), argumento que não produzira na fase contenciosa – a Portaria 1465/2002, alega, tem natureza interpretativa, assim, seria aplicável aos procedimentos pendentes.
Registe-se que, para admitir o argumento, teremos de admitir, também, como elemento propiciador de discussão, o seguinte raciocínio (embora este não venha sugerido pela recorrente, pois partiu de premissa diversa, qual seja a da aplicação directa da Portaria):
Seguindo o programa de concurso o modelo da portaria 104/2001, e surgindo uma norma interpretativa desta, seria admissível interpretar o programa de concurso nos termos do programa tipo legalmente interpretado.
Ora, mesmo considerando-se que a Portaria tem natureza interpretativa ela não poderia interferir no caso, pois que o quadro de referência tido em conta no concurso vem concretamente apontado no programa de concurso, e é o "constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril"; e directamente quanto a estas Portarias não houve alteração.
Assim, só alterando materialmente o quadro de referência se poderia chegar à aplicação da Portaria 1465/2002.
Mas, enfim, não deve ser declarada tal natureza interpretativa.
Socorrendo-nos, de novo, do parecer do EMMP, "a Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro, tendo expressamente visado «aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do caderno de encargos tipo anexo à Portaria nº 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro...», não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva alínea b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n° 509/2002, de 30 de Abril e com o disposto no Art° 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 61/99, de 2 de Março".
Registe-se, um lapso, que é um lapso do próprio preâmbulo desta Portaria 1465/2002. Este indica como escopo o "aperfeiçoamento do n.º 19.3 do caderno de encargo tipo anexo à Portaria n.º 104/2001"; porém, o caderno de encargos tipo nem sequer alberga o n.º 19; o que se pretende aperfeiçoar, na realidade, é n.º 19.3 do Programa de concurso tipo.
No resto, tem toda a razão este parecer, pois que a Portaria é inovadora enquanto, desdobrando o n.º 19.3 da versão originária do Anexo I Portaria 104/2001 em corpo e duas alíneas, inscreve, na alínea b), e por conjugação com a Portaria em vigor nos termos do seu corpo (no caso a Portaria 1454/2001, de 28 de Dezembro, na redacção da Portaria n.º 509/2002, de 30 de Abril) uma "situação" (expressão da Portaria) que não estava contemplada. E era esta "situação" nova que o recorrente pretendia ver aplicada.
Trata-se, portanto, de um novo regime, de um regime que se entende mais aperfeiçoado, não da dilucidação de controvérsia sobre o regime vigente."
Em face do exposto e aderindo em absoluto à referenciada fundamentação, é de concluir que a Portaria n.º 1465/2002 não tem natureza interpretativa e, como tal e em face dos princípios gerais de aplicação das leis no tempo e da estabilidade dos procedimentos concursais, se não aplica aos concursos abertos antes da sua entrada em vigor, pelo que improcedem as conclusões a) a d) e j) a o) das alegações da recorrente.
2. 2. 3. Violação do princípio da igualdade pela aplicação arbitrária da mesma Portaria:
A sentença recorrida julgou improcedente o arguido vício decorrente da violação do princípio da igualdade, com os seguintes fundamentos:
"(...) há que realçar que não estamos perante uma situação que envolva o uso de poderes discricionários por parte da Administração. E ainda que, em especial quanto à invocada violação do princípio da igualdade, que tendo todos os concorrentes sido tratados - no que à aplicação dos pontos 15 e 19 do Programa de concurso respeita - de igual forma não se vislumbra que tenha havido qualquer violação do referido princípio."
A recorrente insurge-se contra a improcedência desse vício por, em síntese, a sentença recorrida ter desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados por ela na petição de recurso, de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002.
O Exm.º Magistrado do Ministério Público defende a improcedência das suas alegações, por duas ordens de razões: não ter o recorrido exercitado no caso poderes discricionários, mas antes vinculados, domínio em que o princípio da igualdade não releva e se confunde com o princípio da legalidade; e não serem semelhantes as situações apresentadas, pois que os programas dos outros concursos não indicavam nenhuma portaria em concreto, referindo apenas "que essa avaliação seria feita com base no quadro de referência no quadro que estivesse em vigor".
Apreciando, temos que a sentença recorrida não considerou nem desconsiderou os casos por ela apresentados, não tendo, pura e simplesmente, equacionado essas situações. A improcedência do vício fundamentou-se apenas no facto do acto impugnado não ter sido praticado no uso de poderes discricionários e de todos os concorrentes terem sido tratados de igual forma.
As alegações da recorrente visam apenas a referenciada desconsideração, pelo que não tendo ela ocorrido não pode determinar o erro de julgamento invocado nas conclusões e) a i) das suas alegações.
Por outro lado, quanto aos fundamentos reais da improcedência desse vício, nada disse, nenhuma censura dirigindo à sentença recorrida, que, por isso, não foi validamente impugnada, sendo certo que, neste aspecto, nenhuma censura merece essa sentença, pelas razões invocadas pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público na primeira parte do seu parecer supra referenciado.
Em face do exposto, improcedem as conclusões e) a i) das alegações da recorrente.
2. 2. 4. Ilegalidade dos pontos 15, i) e j) e 19.3 do Programa de Concurso:
A sentença recorrida não considerou ilegais estas normas, tendo utilizado a seguinte fundamentação, após transcrição do artigos 98.º e 70.º, n.º 1, do REOP:
"resulta desta disposição legal que os donos da obra podem solicitar dos outros concorrentes outros documentos, para além dos que são relativos à habilitação dos concorrentes ao concurso em causa, tendo em vista aferir da respectiva capacidade económica financeira.
Ora, sendo verdade que, quer do primeiro segmento do n.º 1 do artigo 70.º do REOP subjaz a ideia de que são as circunstâncias concretas de cada empreitada e as preocupações inerentes à adjudicação de cada obra que devem ser ponderadas as exigências a fazer quanto à solicitação de documentos não referidos no n.º 1 do artigo 67.º do REOP, não se vê qualquer ilegalidade no facto de a Portaria-Tipo ter optado por concretizar um critério de exigência geral para aferir da capacidade económica-financeira dos concorrentes, nem tal concretização contende com a possibilidade de cada dono da obra exigir outros elementos probatórios para além dos indicados na Portaria.
Nesta conformidade, as exigências das normas do ponto 15.1 al. i) e j) e do ponto 19.3 do Programa do Concurso, bem como a norma do ponto 19.3 do Programa do Concurso Tipo anexo à Portaria 104/2001, de 21/2, não padecem de qualquer das apontadas ilegalidades, mas estão em consonância com os citados preceitos dos artigos 70º, n.º 1 e 98º do REOP”.
A recorrente entende que os referidos pontos são ilegais por violação dos artigos 69º e 70º do REOP.
Faz decorrer essa ilegalidade do facto desses pontos irem muito além da lei, ao exigirem a apresentação de mais documentos (e a avaliação de mais elementos de capacidade económico-financeira) do que aqueles que nela se prevêem. Defende que quem detiver certificado válido de empreiteiro emitido pelo IMOPPI, como ela, goza de presunção de aptidão económica e financeira, não lhe sendo exigível outros meios de prova e que, mesmo que se entenda que o artigo 70.º atribui ao dono da obra um poder discricionário sobre essa matéria, dado que este não indicou expressamente no regulamento do concurso qualquer interesse público especialmente relevante para o efeito, auto-vinculou-se ao que nele fixou, consubstanciando essa auto-vinculação a renúncia ao exercício de um poder discricionário, determinante da nulidade desse programa (artigo 29.º, n.ºs 1 e 2 do CPA).
Sustenta a sua tese, no essencial, num parecer do Dr. Esteves de Oliveira junto aos autos, que constitui fls 61 a 109 dos mesmos.
Vejamos.
O referido parecer refere (no que respeita ao artigo 69.º) que os concorrentes que exibirem um certificado de obras públicas estão dispensados de apresentar os “respectivos balanços e declarações sobre o volume de negócios global e em obra nos últimos três anos”. O que “só pode compreender-se, é óbvio, como manifestação da ideia ou princípio de que, já estando instituído o controlo concentrado do IMOPPI sobre a verificação desses factores da capacidade dos empreiteiros de obras públicas, não faria sentido que se lhes exigisse a documentação e comprovação difusa deles, em cada concurso que se lance” - fls 94-95.
Mas, quanto a nós, não lhe assiste razão.
Na verdade, como se escreveu no referido acórdão de 2/3/2004, que passamos a citar, "O art. 69º do REOP tem padrões de exigência quanto ao requisito da capacidade económica e financeira menos rígidos para os empreiteiros detentores de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas. Estabelece até uma presunção de idoneidade quanto a certos “elementos”: “O certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, diz o art. 69º, 2, constitui uma presunção de idoneidade e capacidade financeira, económica e técnica apenas no que respeita aos elementos abrangidos nas alíneas a) a d) h, j) m) e p) do n.º 1 do art. 67º”. Porém a omissão da alínea i) do art. 67º, 1, que se refere a cópia das declarações de IRS e IRC, mostra, desde logo, que quanto a estes elementos não vigora a referida presunção.
Por outro lado o art. 70º do REOP ao permitir que possam ser pedidos outros elementos, para além dos referidos no art. 67º, 1, mostra também que o legislador não pretende impor ao dono da obra a capacidade económica e financeira de todos os empreiteiros classificados.
Finalmente, nem o art. 67º, nem o art. 70º estabelecem um critério material, que delimite os índices da capacidade económica e financeira. Esse critério deve ser definido no Programa do Concurso (art. 66º, 1 do REOP) e este programa terá por base um “modelo aprovado por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas” (art. 62º do REOP).
Deste modo, o aludido Programa Tipo (aprovado pelo Ministro das obras Públicas) não contende, em termos materiais, com o art. 67º, 1 do REOP, pois neste artigo não são definidos os índices ou o critério de aferição da capacidade económica. Se para aplicação do critério, ou verificação dos índices estabelecidos forem necessários outros elementos para além daqueles que o art. 67º, 1 prevê, também não há violação do REOP, dado que o art. 70º, 1 permite tal exigência."
No que respeita ao artigo 70.º, diz o mesmo Parecer que “Assim, ainda que o art. 62º/1 do REOP pudesse ser visto como uma norma de habilitação regulamentar de programa de concurso elaborado pelo Ministro da pasta das obras públicas – e do carácter vinculativo desse modelo para cada uma das entidades que promovam a sua adjudicação concursada- certo é que o art. 70º, 1 do mesmo diploma preclude essa habilitação no que respeita ao pedido de apresentação de outra documentação para além da legalmente prevista, considerando habilitados para dispor sobre isso, antes, os próprios donos de obras públicas” (fls. 87).
Mas, também nesta parte, consideramos que a recorrente não tem razão.
Continuando a citar o acórdão de 2/3/2004, (...)
"O art. 70º, 1 refere-se à possibilidade do dono da obra pedir outros documentos (epígrafe do artigo), ou seja, outros meios de prova no que respeita à capacidade financeira e económica, e o ponto 19.3 do Programa de Concurso refere-se a índices, ou seja ao objecto da prova (“a fixação dos critérios deve ser feita com base no quadro de referência da Portaria 1454/2001, com a alteração da Portaria 509/2002”).
Assim, o argumento que pode extrair-se do art. 70º, 1 é tão só o de que, quanto aos documentos a apresentar para prova da capacidade económica e financeiro o dono da obra tem o poder discricionário de exigir outros, para além dos referidos no art. 67º. Relativamente a este aspecto poderia, de facto, levantar-se a questão de saber em que medida este concreto poder discricionário poderia ser exercido através da auto-vinculação. Todavia, mesmo neste aspecto – exigência de documentos - o art. 70º deve ser interpretado, como permitindo “um mais” ao dono da obra, ou seja, continua a aplicar-se apesar da existência de normas regulamentares sobre a documentação necessária. Só uma norma regulamentar que excluísse à partida qualquer possibilidade, em concreto, de o dono da obra solicitar documentos é que violaria o citado art. 70º e a natureza discricionária do poder aí atribuído.
Assim, nesta parte a sentença está correcta, por ter concluído que “não se vê qualquer ilegalidade no facto da Portaria Tipo ter optado por concretizar um critério de exigência geral para aferir a capacidade económica financeira dos concorrentes, nem tal concretização contende com a possibilidade de cada dono da obra exigir outros elementos probatórios para além dos indicados na Portaria”.
Acrescenta-se que a auto-vinculação concretizada no Programa do Concurso, quer quanto aos documentos a apresentar, quer quanto à fixação dos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, não consubstancia a renúncia ao exercício do poder discricionário concedido pelo artigo 70.º do REOP, alegadamente violadora do artigo 29.º do CPA, antes configurando o exercício desse poder. Na verdade, foi perante um caso concreto, o concurso em causa, que a recorrida definiu esses parâmetros, com o que pretendeu, por um lado, garantir a defesa do interesse público relativamente à capacidade económica e financeira dos candidatos, e, por outro, estabelecer previamente condições para todos os candidatos, assim assegurando a defesa do princípio da imparcialidade.
Improcedem, assim, as conclusões q) a v) das alegações da recorrente.
2. 2. 5. Violação da Portaria 1454/2001 e do Dec. Lei 61/99:
Na sentença recorrida escreveu-se, a este respeito, que (...):
"Também o facto da avaliação económica e financeira ser feita com base no quadro constante da Portaria n.º 1 454/2001, de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela portaria n.º 509/2002, de 30 de Abril, não configura qualquer ilegalidade, pois o regime instituído pela Portaria 104/2001, de 21/2, visou harmonizar tal avaliação com as exigências decorrentes do regime instituído pelo DL 61/99, de 2/3.
Na verdade, este diploma veio implementar um novo sistema de qualificação de empreiteiros de obras públicas, "por forma a justar as autorizações concedidas à sua realidade técnica e económica e financeira", consagrando novos critérios para as condições de acesso e permanência na actividade de empreiteiro, "por forma a obter uma maior transparência e objectividade na sua aplicação", conforme se pode ler no seu preâmbulo.
Porém, a autorização do IMOPPI de que a recorrente é titular, embora lhe confira habilitação para a execução de trabalhos da categoria dos que estão em causa no concurso a que foi admitida, não a dispensa de ser avaliada no que respeita à capacidade económica e financeira, de acordo com o disposto no artigo 98 do REOP".
A recorrente insurge-se contra a sentença, referindo não entender a argumentação nela utilizada, e mantendo que a “utilização da Portaria 1454/2001 é ilegal, dado que ela foi posta na lei única e exclusivamente para a avaliação dos empreiteiros a realizar pelo IMOPPI, para efeitos de atribuição das competências certificadas."
Mais uma vez baseia a sua argumentação no aludido parecer do Dr. Esteves de Oliveira.
Mas também sem razão, a nosso ver, como bem demonstrou o aludido acórdão de 2/3/2004, que continuamos a citar:
"Quanto a este ponto defende-se (em síntese) no parecer que a mencionada norma constante do n.º 19.3 do Programa de Concurso viola o Dec. Lei 61/99. Para tanto, argumenta o autor citado que o controlo económico-financeiro da actividade dos empreiteiros de obras públicas é controlado através do regime do Dec. Lei 61/99 e não no REOP. Este regime quer através do Dec. Lei 61/99, quer através dos seus regulamentos de execução – a Portaria 1454/2001 e a Portaria 509/2002 – estabelecem os termos da concessão e manutenção dos certificados de empreiteiros de obras públicas (al. c) do n.º 5; capacidade essa que se afere pelo equilíbrio financeiro – al. d) do art. 8º, 1; quais as definições e valores de referência desses indicadores que os empreiteiros são obrigados a manter – Portaria 1454/2001 etc.
Foi a estas disposições do Dec. Lei 61/99 e das Portarias de sua execução que a Portaria 104/2001 dos concursos de empreitadas de obras públicas, e os programas de cada concurso, foram buscar a ideia dessa exigência de os respectivos concorrentes, mesmo que certificados pelo IMOPPI, deverem demonstrar ou preencher no momento e no seio de cada concurso, sob pena de não qualificação concursal, que preenchem o requisito de equilíbrio financeiro – de que depende também a sua autorização e certificação como empreiteiro de obras públicas.
O problema é saber, continua o parecer, se será legítima tal importação. E, a sua resposta é negativa.
Seria um contra senso que lei criasse um organismo de um instrumento especificamente destinados a exercer o controlo concentrado dos requisitos de que depende o exercício de uma determinada actividade – que consiste na execução de empreitadas de obras públicas e, portanto em poder aceder aos concursos através dos quais elas são adjudicadas – e fosse, do mesmo passo, impor ou permitir que esse controle se fizesse também difusamente, de cada vez que os empreiteiros assim autorizados se apresentam a exercê-la. Para além deste argumento decorrente da “unidade e da coerência da ordem jurídica” refere o autor ainda o argumento extraído do facto do art. 69º, 1 do REOP dispensar os empreiteiros que exibirem o certificado de empreiteiro de obras públicas da apresentação de alguns documentos comprovativos da capacidade económico-financeira, que o art. 67º, 1 do mesmo diploma exige aos concorrentes não detentores desse certificado.
Assim, e na medida em que os programas do concurso não se conjugam com o regime do Dec. Lei 61/99, os mesmos são materialmente inválidos.
Julgamos que a recorrente não tem razão.
O argumento da recorrente resume-se a considerar inaceitável uma dupla exigência da verificação da capacidade económico-financeira, para a certificação da actividade de empreiteiro e para cada concurso. Porém, a dupla fiscalização de um requisito idêntico, não implica uma desconformidade com a lei, e muito menos com a lei que fixa tal requisito. O que torna ilegal um regulamento é a sua desconformidade (material, formal ou orgânica) com a lei, e não o facto da verificação do mesmo requisito legal se fazer em dois momentos diferentes.
O exercício do poder regulamentar está totalmente submetido ao princípio da legalidade, o que de alguma forma determina e condiciona o seu conteúdo. Em síntese, a subordinação ao princípio da legalidade impõe o cumprimento das seguintes regras: - não podem conter disciplina contrária aos preceitos de valor normativo superior - cfr. art. 241º da CRP; - estão-lhe vedadas matérias constitucionalmente reservadas à lei; - em princípio não podem ser retroactivos (respeito pela competência das autoridades no tempo e pelos direitos adquiridos); - cada órgão com competência regulamentar não pode invadir a competência de outras entidades; - os regulamentos que envolvem amplo poder discricionário devem obediência aos princípios gerais de Direito Administrativo (art. 266º da CRP) e do C. P. Adm. (art.s 3º a 12º); devem identificar o título onde assenta a sua legitimação “têm de assentar em normas jurídicas, têm de corresponder a um poder constitucional ou legalmente definido, porque não há poder regulamentar externo sem norma que o reveja e regule, sendo esse o seu fundamento jurídico” – cfr. a síntese feita por JOSÉ FIGUEIREDO DIAS e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Direito Administrativo, pág. 138/139.
Ora, apesar do parecer, onde a recorrente fundamenta a ilegalidade em apreço, começar por dizer que era cómoda a demonstração silogística da tese defendida, não chegou a destacar a premissa maior, ou seja, nunca enunciou uma proposição jurídica clara e simples que cominasse com a invalidade um regulamento que “importa” (sem qualquer alteração) para a qualificação dos candidatos os mesmos critérios usados para a certificação da actividade de empreiteiro.
O simples facto dos critérios da certificação da actividade servirem de modelo para a qualificação da capacidade económico financeira, relativamente a cada obra, só mostra adequação, unidade e coerência da ordem jurídica: a importação do modelo (que para a recorrente viola a lei) mais não é que expressão da identidade de critérios usados na avaliação da capacidade económico-financeiro. Da identidade de critérios e de regime jurídico pelo Programa de Concurso, do Programa Tipo e, por inerência, do regime do Dec.Lei 61/99, e seus regulamentos de execução, quanto aos índices da capacidade económico-financeira deduz o recorrente que há desadequação de regimes, o que é, de todo em todo, inaceitável (senão mesmo contraditório: da identidade material de requisitos só resulta unidade do sistema jurídico).
A múltipla fiscalização dos índices de capacidade económica e financeira (ora difusa, em cada concurso; ora concentrada, no momento em que se requer a classificação de empreiteiro de obras públicas), só seria ilegal se houvesse uma norma legal que impusesse uma só forma ou um único meio de fiscalizar tais índices. Tal norma não existe expressamente consagrada e não a podemos inferir da unidade do sistema jurídico, como parece óbvio, se o critério de aferição dos índices for sempre o mesmo. Nem sequer é inútil a fiscalização sucessiva e difusa da capacidade económica e financeira do empreiteiro classificado, uma vez que pode dar-se o caso desse empreiteiro deixar de cumprir os índices mínimos exigidos, por ocasião de um concreto concurso público. Portanto, o regime da fiscalização sucessiva ou difusa tem efectiva utilidade prática na defesa dos interesses do dono da obra (que são os interesses protegidos comprovação da capacidade financeira do concorrente).
Daí que, em nosso entender, um regime de dupla fiscalização (com idêntico critério, repete-se) é perfeitamente compatível com o regime legal que prevê a certificação de empreiteiro de obras públicas.
Em concordância com esta argumentação, impõe-se a improcedência das conclusões y) a z) das alegações do recorrente.
