0316/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O despacho que revoga autorização anteriormente concedida para a celebração de contrato de trabalho a termo certo com um bolseiro de investigação constitui acto administrativo susceptível de recurso contencioso.

II- Tendo sido praticado sem prévia audiência do interessado e sem qualquer indicação das razões do não cumprimento dessa formalidade, o acto indicado em I é anulável, por violação do citado artigo 100 do Código do Procedimento Administrativo.

III- A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem admitido que, em aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, não se determine a anulação do acto, proferido com preterição do direito de audiência, apenas quando seja possível concluir através de um juízo de prognose que a decisão foi acertada e a única possível.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DO ORÇAMENTO recorreu para este Supremo Tribunal do acórdão proferido no TCA Sul que concedeu provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO interposto por A… e, consequentemente, anulou o despachos de 22-7-98 e de 24-8-98 através dos quais fora “revogada a autorização da sua contratação, em regime de contrato de trabalho a termo certo, ao abrigo do Dec. Lei 81-A/96, de 21/6.

Terminou as alegações com as seguintes conclusões:

1ª os actos impugnados, ainda que constituam um acto administrativo, não são definitivos nem executórios e, como tal, também não são recorríveis;

2ª o acto administrativo (conjunto) não define a situação jurídica do recorrente em termos de relação jurídica de emprego público. Com efeito, para que esta situação se verificasse, necessário se tornava que se procedesse à abertura de concurso de integração nos quadros de pessoal do Instituto Superior de Agronomia;

3ª quer o acto recorrido quer o despacho conjunto revogado não constituem a decisão final sobre estas questões mas antes e tão só o sinal de conformidade (no 2º caso) ou de desconformidade (no 1º caso), com a celebração, no futuro, de um possível contrato de trabalho a termo certo, em face da previsão ínsita no art. 5º do Dec. Lei n.º 81/A/96 e no qual nem sequer seriam outorgantes os aqui demandados mas tão somente o Presidente do Conselho Directivo do Instituto Superior de Agronomia;

4ª a autorização contida nos actos administrativos inseridos no despacho conjunto revogado pelos actos recorridos configura um acto preparatório que não é, como já se disse, um acto definitivo e executório. E, porque é assim, a revogação, pelos actos recorridos, do acto preparatório em causa, poderia ter sido feita a todo o tempo pois é certo que aqueles careciam de definitividade bem assim de executoriedade;

5ª a falada preterição do direito de audiência do interessado não implica necessariamente a invalidade do despacho final. Por isso que, para avaliar da eventual invalidade do procedimento por preterição de audiência do interessado importa aferir da influência da omissão desta formalidade no resultado constituído pelo despacho final;

6ª assim, no caso aqui em apreço, “a observância da audiência do recorrente é absolutamente inócua face ao conteúdo jurídico do despacho final porque não tem potencialidades absolutamente nenhumas de inverter o respectivo sentido da decisão. Neste enquadramento, a formalidade degrada-se em não essencial e logra ganho de causa o princípio do aproveitamento dos actos praticados pela Administração Pública no tocante ao despacho final”;

7ª Por tudo isto, o douto acórdão recorrido viola, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto no art. 100º do CPA e art.ºs 267º, n.º 4, 32º, n.º 3 e 8 e 269º todos da CRP, devendo como tal, na procedência do recurso e das presentes conclusões conduzir à sua revogação com a consequente improcedência do recurso do aqui recorrido.

Contra-alegou o ora recorrido, A…, pugnado pela manutenção do acórdão do TCA e concluindo:

a) os actos recorrido definiram a situação jurídica do recorrente impedindo que ao mesmo se aplicasse o regime excepcional previsto nos Dec. Leis 81-A/96 e Dec. 195/97, de 31 de Julho, conducente à sua integração nos quadros do Instituto Superior de Agronomia através da celebração de contrato de trabalho a termo certo;

b) os mesmos actos foram proferidos no termo do procedimento sem que houvesse sido observado o disposto no art. 100º do CPA, o que constitui uma preterição de uma formalidade essencial que inquina os actos em apreço de vício de forma.

A Ex.ma Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

1- O Recorrente, licenciado em Engenharia Florestal, desempenha, no Departamento de Engenharia Florestal do Instituto Superior de Agronomia, funções no âmbito da caracterização da cortiça e análise de imagem (cfr. fls. 35 dos autos, doc. n.º 1, da petição inicial, a fls. 8).

2- O recorrente iniciou as funções referidas no artigo anterior, em Julho de 1992, em regime de recibo verde e, após 01 de Abril de 1996, como bolseiro de investigação e, nessa condição tem celebrado sucessivos contratos de trabalho, como bolseiro de investigação (cfr. fls. 45 dos autos – doc n.º 1, da petição inicial, a fls. 45 e processo instrutor apenso fls. s/ numeração)

3- Na sequência da publicação do DL n.º 81-A/86, de 21.06, a solicitação do Presidente do Conselho Directivo do Instituto Superior de Agronomia (doravante ISA), o responsável do Departamento de Engenharia Florestal enviou àquele a lista de pessoal com vinculação precária, da qual constava o recorrente com a referência expressa de que “satisfaz as necessidades permanentes do serviço no sector de Tecnologia (cfr. fls. 30 e 35 dos autos - doc. n.º 1, da petição inicial, a fls. 3 e 8).

4- Pelo Ofício n.º 1333, de 08.07.1996, o Presidente do Conselho Directivo do ISA endereçou, ao Director do Departamento do Ensino Superior a seguinte comunicação:

“Tendo em atenção o disposto no diploma supra referido [DL n.º 81-A/96] junto se remetem os elementos conforme art.º 3º, 4º e 5º, bem como as fichas de SEO preenchidas de acordo com o solicitado” (cfr. fls. 41 dos autos, doc. n.º 1 da petição inicial a fls. 14).

5- A lista anexa ao ofício referido no ponto anterior, subscrita pelo Presidente do Conselho Directivo do ISA, integrava o recorrente e dela constava a declaração desta entidade de que “a prestação dos serviços dos contratados supra referidos é indispensável ao regular funcionamento dos Serviços” (cfr. fls. 43 e 47 dos autos principais, respectivamente - doc. n.º 1 da petição inicial a fls. 16/17 e 20).

6- Por despacho do Secretário de Estado da Administração Pública, de 15.11.1996, não foi autorizada a contratação do recorrente por se entender que a situação de bolseiro constituída ao abrigo do DL n.º 437/89, de 19.12, “não gera nem titula relações de trabalho e caduca com a conclusão do plano de trabalhos para cuja realização foi celebrado “(cfr. fls. 52 a 54 dos autos principais, - doc. n.º 1 da petição inicial a fls. 25/27).

7- O Presidente do Conselho Directivo do ISA enviou, ao Director do Departamento do Ensino Superior, o ofício constante de fls. 55 a 56 dos autos onde esclarecia o seguinte:

“(…) todos os bolseiros de investigação com contrato à data de 10.01.96, já se encontravam numa situação de “recibo verde” ou contrato de trabalho a termo certo. A forma que se encontrou para lhes poder ser assegurada a remuneração foi, bem ou mal, a contratação ao abrigo do DL 437/89, 19/12, satisfazendo, no entanto, os mesmos, necessidades permanentes dos serviços e estando sujeitos a subordinação hierárquica e horário completo, conforme declarações oportunamente enviadas, parecendo-nos injusto não poderem ser abrangidos pelo articulado do DL 81-A/96, de 21-06.

(…) submeto à consideração de V. Ex.ª o assunto, de modo a que seja viabilizada a situação os bolseiros que a seguir se indicam e de que se remetem as respectivas fichas . (…) A ... (…)” .

8- Em 04.4.97, um Técnico Superior da Direcção Geral da Administração Pública, emitiu a informação n.º 9043/DRT/97, onde concluía que se mostravam satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 5º do DL 81-A/96, pelo que nada havia a opor à celebração do contrato de trabalho a termo certo com o recorrente (cfr. fls. 59 dos autos - doc. n.º 1 da petição inicial a fls. 32).

9- Com data de 23.04.97, o Secretário de Estado da Administração Pública proferiu o seguinte despacho:

“Concordo

Autorizo a contratação proposta, nos termos dos pareceres que se homologam, e da proposta do Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior, em anexo.

Seja presente ao Sr. Ministro das Finanças, tendo em vista o disposto no n.º 1 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho” (cfr. fls. 58 dos autos - doc. n.º 1 da petição inicial a fls. 31).

10- Sobre o despacho transcrito no ponto anterior, a Secretaria de Estado do Orçamento, proferiu, em 25.09.97, o seguinte despacho:

“Autorizo” (cfr. fls. 58 dos autos - doc. n.º 1 da petição inicial a fls. 31).

11- A coberto do ofício n.º 221, de 22.01.98, o Presidente do Conselho Directivo do ISA, solicitou ao Secretário de Estado do Ensino Superior, que promovesse as diligências necessárias para revogar os despachos de 23.04.97 e de 25.09.97, dos Secretários de Estado da Administração Pública e do Orçamento, respectivamente, que haviam determinado a aplicação do DL nº 81-A/96 a vários bolseiros de investigação, entre os quais ao recorrente, invocando os fundamentos constantes do documento n.º 1, junto com a petição inicial, de fls. 96 a 98, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

12- Por ofício n.º 148/CD/98 datado de 04.07.98, o Presidente do Conselho Directivo do ISA, nos termos constantes do documento de fls. 140 e 141 dos autos solicitou novamente, ao Secretário de Estado do Ensino Superior, a revogação dos despachos aludidos no ponto 11) juntando para o efeito um parecer jurídico emitido pelos serviços da Reitoria da Universidade Técnica de Lisboa, o qual consta de fls. 143 e 144 dos autos e aqui se dá por integralmente reproduzido.

13- Sobre o ofício mencionado em 12) exarou o Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior o seguinte despacho:

“À consideração dos Srs. Secretários de Estado do Orçamento e da Administração Pública com parecer concordantes face à argumentação expressa.

98.07. 15” (cfr. fls. 146 e 147 dos autos - doc. n.º 4 da petição inicial).

14- O Secretário de Estado da Administração Pública, e da Modernização Administrativa, em 22.07.98, proferiu o seguinte despacho:

“Nos termos dos pareceres que se homologam, e da proposta de revogação dos despachos de autorização formulado pelo Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior de 15.07.1998, revogo o meu despacho de 23/4/97, referente a A...”.(cfr. fls. 148 dos autos - doc. n.º 4 da petição inicial).

15- Sobre o despacho transcrito no ponto anterior o Secretário de Estado do Orçamento exarou o seguinte despacho:

“Concordo.

Nos termos propostos, revogo o despacho de 25.9.97,

24.8. 98”

16- O recorrente não foi ouvido antes da prolação destes despachos.

17- Após ter tomado conhecimento que o Instituto Superior de Agronomia celebrou, com os bolseiros de investigação, B… e C… , contratos de trabalho ao abrigo do DL n.º 81-A/96, o recorrente solicitou aquele organismo que fossem desenvolvias “as diligências necessárias tendo em visto a execução dos despachos (…)” (cfr. fls. 137/138 dos autos - doc. n.º 3 da petição inicial).

18- B…, iniciou funções no Departamento de Engenharia Florestal, do Instituto Superior de Agronomia, da Universidade Técnica de Lisboa, em Dezembro de 1993, desde Outubro de 1995 à data dos factos era bolseira CIÊNCIA/PRAXIS, e exercia funções de investigação na área cientifica da Inventariação e Modelação de Recursos Florestais e foi contratada para desempenhar funções na categoria de Técnico Superior de 2ª Classe, ao abrigo do artigo 4º do DL n.º 81-A/96 (cfr. fls. 37 e fls. 127 a 136, doc. nº 1 e 2, respectivamente, junto com a petição inicial).

19- C…, iniciou funções no Departamento de Engenharia Florestal, do Instituto Superior de Agronomia, da Universidade Técnica de Lisboa, em Fevereiro de 1992 (em regime de recibo verde); de Janeiro de 1993 (em regime de contrato a termo certo); Janeiro de 1995 (em regime de bolseiro – PRAXIS XXI), à data dos factos desempenhava funções de coordenação de laboratório e execução de investigação na âmbito das pastas e papel, e foi contratado para desempenhar funções na categoria de Técnico Superior de 2ª Classe, ao abrigo do artigo 4º do DL n.º 81-A/96 (cfr. fls. 34 e fls. 110 a 126, doc. nº 1 e 2, respectivamente, junto com a petição inicial).

2.2. Matéria de direito

(i) Objecto do recurso

O acórdão recorrido decidiu duas questões: a recorribilidade dos actos impugnados e a invalidade dos actos face ao incumprimento do art. 100º do CPA.

Na conclusão 4ª a entidade recorrente refere-se a um possível vício dos actos administrativos que não foi apreciado na sentença: a possibilidade de revogação a todo o tempo de actos não definitivos e executórios. Na verdade, o acórdão recorrido, face à procedência do vício de violação do direito de audiência, considerou prejudicado o conhecimento de todos os demais, não chegando a pronunciar-se sobre o alegado vício de “prescrição do direito de revogação”. Ora, objecto do recurso é limitado pela decisão recorrida e os vícios desta, pelo que o mesmo compreende apenas as duas questões acima referidas, sem prejuízo de – caso se não mantenha a sentença recorrida – os autos prosseguirem no Tribunal “a quo” para conhecimento dos vícios não conhecidos – cfr. sobre este entendimento, no domínio da LPTA, os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 19-12-96, proferido no recurso 0594/06, de 13-2-2002, proferido no recurso 048403 (Pleno da 1ª Secção), de 5-11-87, proferido no recurso n.º 23238; de 26-4-89, proferido no recurso n.º 26366; de 30-4-1991, proferido no recurso n.º 29116; de 1-4-1993, proferido no recurso n.º 30244; de 24-10-1996, proferido no recurso n.º 40013; de 30-9-1997, proferido no recurso n.º 34587.

Vejamos, então, cada uma das questões objecto do recurso: (i) recorribilidade dos actos impugnados; (iii) incumprimento do art. 100º do CPA e invalidade dos actos.

(ii) recorribilidade do acto impugnado

A entidade ora recorrente sustenta que os actos impugnados não são recorrível por não serem definitivos e executórios.

Vejamos.

Desde a revisão Constitucional de 1989, o critério da recorribilidade dos actos administrativos deixou de assentar na “definitividade e executoriedade” (atributos ainda referidos na revisão da CRP de 1982), para assentar na lesividade do acto.

Nos termos do n.º 4 do art. 268º da CRP (revisão de 1989) passou a ficar garantido o “recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos (…) que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.

E se é certo que o art. 25º da LPTA considerava ainda recorríveis apenas os actos definitivos e executórios, passou, desde então a entender-se que o acto definitivo recorrível era aquele que, desde logo e modo actual, lesasse os interesses do particular.

Foi este o sentido da jurisprudência do STA, como se pode ver, entre muitos outros nos acórdãos de 12-3-2009, proc. 01018/08: “Nos termos da Constituição da República, é garantida aos administrados «a impugnação de quaisquer administrativos que os lesem» (art. 268/4). Assim, e como refere o já citado acórdão de 3.11.04, o padrão da recorribilidade contenciosa é determinado, em primeiro lugar, pela natureza administrativa do acto e, em segundo lugar, pela sua lesividade.”

Ou como também se disse nos acórdãos de 14/1/2004, 15/2/2005, 31/5/2005, 19/10/2005, 10/5/2007 e 12/3/2008, proferidos, respectivamente, nos recursos ns.º 1575/03, 788/04, 342/05, 758/05, 534/06 e 942/06.

“(…)

A esta luz, a restrição que o art. 25º, nº 1, da L.P.T.A. faz ao direito de acesso aos tribunais só é compaginável com estas normas constitucionais, se afastar a possibilidade de recurso contencioso em casos em que ele não seja necessário para assegurar a tutela judicial dos direitos, mas não afaste essa possibilidade nos casos em que o interessado necessite dele para assegurar tais direitos.

Assim, este nº 1 do art. 25º contém um condicionamento do direito ao recurso contencioso que visa apenas afastar a possibilidade de uso de tal meio processual nos casos em que ele é desnecessário.

Por isso, este condicionamento não é proibido pela Constituição, pois não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, antes sendo uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário. ( ) Aceitando a constitucionalidade do art. 25º, nº 1, da L.P.T.A., podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional: – nº 9/95, de 11-1-95, proferido no processo nº 728/92, publicado no Diário da República, II Série, de 22-3-95, página 3160, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30º volume, página 333, e no Boletim do Ministério da Justiça nº 446 (Suplemento), página 121; – nº 603/95, de 7-11-95, proferido no processo nº 223/96, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 32.º volume, página 411, e no Diário da República, II Série, de 14-3-96;– nº 115/96, de 6-2-96, proferido no processo nº 378/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 454, página 218;– nº 32/98, de 22-1-98, publicado no Diário da República, II Série, de 19-3-98;– 425/99, de 30-6-99, proferido no processo nº 1116/98, publicado no Diário da República, II Série, de 3-12-99.)

(…)”

O que importa ver, no pressente caso, face ao entendimento acima exposto, é se os actos impugnados são, desde logo e só por si, lesivos de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos do interessado, sendo irrelevante que não sejam o acto final do procedimento.

Os actos administrativos em causa revogaram anteriores actos administrativos que tinham autorizado, relativamente ao interessado, a celebração de contrato a termo certo, nos termos do art. 81-A/96, de 21/6. A situação jurídica do interessado com tais actos ficou irremediavelmente lesada: antes tinha uma autorização para a celebração de um contrato a termo certo; depois dos actos em causa deixou de a ter. É, assim, evidente neste caso que os actos administrativos são, desde logo lesivos e, portanto, desde logo recorríveis.

Improcedem, portanto, as conclusões 1ª a 3ª da entidade ora recorrente.

(iii) Incumprimento do art. 100º do CPA e invalidade dos actos administrativos impugnados.

O acórdão recorrido considerou violado o art. 100º do CPA e tal violação não foi posta em causa no recurso. O que a entidade, ora recorrente, põe em causa é a anulação do acto decorrente de tal violação. Sustenta que, no caso dos autos, o Tribunal deveria ter apelado ao princípio do aproveitamento do acto administrativo e, consequentemente, não anular os actos (conclusões 5ª a 7ª).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem afastado o efeito invalidante à preterição do direito de audiência quando seja possível concluir através de um juízo de prognose que a decisão foi acertada e a única possível – cfr. neste sentido acórdãos do STA de 21-5-98, rec. 40.962, 9-2-99, rec. 39.379, 27-9-2000, rec 41191, de 1-2-2001, rec. 46825, de 8-2-2001, rec. 46.660.

Contudo no caso dos autos não é possível, desde já um juízo com tal certeza.

Desde logo, porque o Tribunal “a quo” nem sequer apreciou os demais vícios do acto e, portanto, não está adquirido que não existem nos actos outros vícios para além da preterição do direito de audiência (prescrição do direito à revogação – com o fundamento de que entre os autos revogados e os actos revogatórios passou mais de um ano) cuja procedência impossibilite o seu aproveitamento.

Não é, por outro lado, possível antecipar, desde já, um juízo de certeza sobre o conteúdo do novo acto administrativo a proferir pela Administração. Basta pensar que, a Administração tinha proferido actos de autorização da contratação do interessado (pontos 9º e 10º da matéria de facto) com fundamento num parecer de um Técnico Superior da Direcção Geral da Administração Pública (ponto 8 da matéria de facto). Ora se foram proferidos actos administrativos de sentido contrário – com base na mesma legislação – não pode o Tribunal ter, desde já uma certeza absoluta sobre o sentido dos actos que mais tarde vierem a ser proferidos, depois de cumprido o art. 100º do CPA.

Assim é também manifesto que, no caso, não haveria espaço para lançar mão do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Setembro de 2009. António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.