DO DIREITO
A Recorrente interpôs a presente acção de intimação à prática de acto legalmente devido deduzindo um pedido principal e outro subsidiário, nos seguintes termos:
- a)A R. deve ser condenada à prática do acto administrativo legalmente devido no prazo máximo de 30 dias, nos termos do nº 1 do artº 71º do CPTA e nº 6 do artº 112º do RJUE, acto que no caso concreto consiste na aprovação do pedido de licenciamento das obras de alteração do Centro de Férias do INATEL de Albufeira;
- b)Ou, subsidiariamente, caso se entenda que a emissão do acto pretendido envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, que seja proferida pronúncia condenatória com explicitação das vinculações a observar pela Câmara Municipal na emissão do acto devido.
Desde logo cumpre esclarecer que, na economia do regime jurídico da urbanização e edificação, RJUE, conforme DL 555/99 de 16.12 na redacção vigente à data do pedido deduzido pelo ora Recorrente (27.04.2006, alínea D) do probatório) dada pelo DL 177/01 de 4.6, o acto de aprovação do projecto de arquitectura não é o acto final do procedimento pelo qual o órgão competente, no caso, a câmara municipal, delibera sobre o pedido de licenciamento da operação urbanística em causa, constituindo, antes, uma decisão prévia ou preliminar do procedimento, o que, aliás, se deduz do próprio normativo, cfr. artºs. 20º e 23º a 26º do DL 555/99, e continua a ser verdade no domínio das alterações introduzidas ao RJUE pela Lei 60/07 de 4.9.
É aqui pertinente o informe doutrinário pelo qual se precisa que “(..) a aprovação do projecto de arquitectura de uma obra de edificação é um verdadeiro acto administrativo embora um acto administrativo prévio que se pronuncia de modo final e vinculativo para a Administração sobre um conjunto de requisitos constantes da lei (cfr. artº 20º nº 1 do DL 555/99 de 16.12, e anteriormente os artºs. 17º nº 1, 36º nº 1, 41º nº 1 e 47º nº 1 do DL 445/91 de 20.11).
A verificação dos requisitos constantes daquelas disposições legais fica definitivamente decidida, tornando-se, por isso, o acto que aprovou o projecto de arquitectura (cfr. o artº 20º nº 4 do Dl 555/99), em relação a tais aspectos, constitutivo de direitos para o requerente do licenciamento (no sentido de que ele tem o direito a que esses aspectos não voltem a ser postos em causa no decurso do procedimento) e vinculativo para a câmara municipal no momento da deliberação final sobre o pedido de licenciamento. (..)” (1)
Contudo, não existe qualquer desacerto jurídico de pedidos mas desacerto de formulação quanto ao acto legalmente devido no articulado inicial e na petição de recurso, a saber, a condenação na prática do acto de “aprovação do pedido de licenciamento das obras de alteração do Centro de Férias do INATEL de Albufeira” ou de “aprovação do projecto de arquitectura apresentado pela Recorrente”, provávelmente por arrastamento do teor do Parecer Técnico, levado ao probatório nas alíneas J) a O), na medida em que, nos precisos termos deste, o licenciamento está votado ao indeferimento.
De facto, sustenta-se no citado Parecer que o projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente evidencia desconformidades que constituem razão de indeferimento à luz do disposto no artº 24º nº 1 a) do RJUE, nomeadamente, a desconformidade com instrumento de planeamento territorial, no caso o Plano de Urbanização da Frente de Mar da Cidade de Albufeira, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 159/2003, de 6.10, sendo que, como sabido, os planos de urbanização (PU’s) constituem instrumentos de planeamento territorial com eficácia plurisubjectiva, directa e imediatamente vinculativos tanto das entidades públicas como dos particulares, sendo nulas as licenças atribuídas
Socorrendo-nos da doutrina - exposta para o licenciamento de obra de construção civil no âmbito do DL 445/91, verdadeira, ainda, em sede de DL 555/99 -, podem ocorrer “(..) duas hipóteses: a de o projecto de arquitectura ser aprovado e a de o projecto de arquitectura não ter condições para ser aprovado. Nesta segunda hipótese, não há uma decisão autónoma de recusa de aprovação do projecto de arquitectura, apenas a decisão de indeferimento do pedido de licença de construção. Ou seja, a falta de condições do projecto de arquitectura para ser aprovado determinará a conclusão do procedimento de licenciamento de forma negativa (indeferimento).
É isto, parece-nos, que podemos concluir da leitura da maior parte das alíneas do artº 63º do DL 445/91 [artº 24º nºs 1, 2, 4 a 8, DL 555/99], artigo este que fixa, de uma forma taxativa, os motivos ou os fundamentos que podem ser invocados pela câmara municipal para indeferir o pedido de licenciamento.
De facto, uma grande parte dos fundamentos de indeferimento aí previstos, têm apenas a ver com aspectos ligados à apreciação do projecto de arquitectura. (..)
Do que acabámos de referir, concluímos que a recusa de aprovação do projecto de arquitectura coincide com a decisão de indeferimento da licença de construção, não havendo, por isso, duas decisões diferentes, (uma sobre o projecto de arquitectura e outra sobre o licenciamento) mas uma só que se pronuncia sobre os dois aspectos referidos: indeferimento do pedido de licenciamento por o projecto de arquitectura não ter condições de ser aprovado.
Já o mesmo não acontece quando haja lugar a uma decisão positiva de aprovação do projecto de arquitectura.
Esta decisão não coincide com o licenciamento da obra mas apenas determina que o procedimento tendente a tal licenciamento pode prosseguir com a junção dos projectos de especialidade. (..)” (2)
O que significa que o acto de não aprovação do projecto de arquitectura é susceptível de impugnação contenciosa para os efeitos do artº 51º nº 1 CPTA, na medida em que corporiza, desde logo, a decisão final de indeferimento do licenciamento, tendo por efeito jurídico externo a lesividade da esfera jurídica do requerente.
1. dever legal de decidir; acto devido - artºs 66º nº 2 e 71º nºs 1/2 CPTA ex vi artº 112º nº 1 RJUE;
Dispõe o RJUE no artº 112º nº 1 a), DL 555/99 na redacção do DL 177/01 de 4.6, aplicável ao caso dos autos por disposição de direito transitório expressa no artº 6º nº 1 da Lei 60/07, que no domínio dos procedimentos de licenciamento a que se refere o artº 111º a) o particular interessado pode recorrer à acção de “intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto que se mostre devido”, o que significa a remissão para o meio adjectivo do artº 66º nº 1 CPTA, pelo qual é deduzida uma pretensão condenatória em que o “(..) objecto do processo traduz-se na imposição à Administração do dever de realizar uma prestação de facto: a prática de um determinado acto administrativo, que o autor considera ter sido ilegalmente omitido ou recusado. O acto devido corresponde ao acto que deve ser praticado no caso concreto. (..)” (3)
No caso vertente, da conjugação do disposto nos artºs. 66º nº 2 e 71º nºs 1/2 resulta que o objecto deste meio adjectivo se traduz na “pretensão material do interessado” expressa no procedimento a que deu início, o que significa que a referência ao concreto procedimento, maxime, ao momento em que a sucessão pré-ordenada de actos procedimentais foi interrompida, logo nos resolve dois problemas:
- (i)torna claro que a pronúncia administrativa assume a natureza de dever legal de decidir, porque inserida num procedimento de hetero-iniciativa, reportado ao pedido de licenciamento urbanístico, cujo objecto convoca a competência administrativa em matéria excluída da pura e simples livre exteriorização da vontade do requerente pois que depende de um acto administrativo - artº 9º nº 1 a) CPA;
- (ii)identifica a natureza dos poderes envolvidos no acto administrativo ilegalmente em falta, bem como concretiza a densidade do controlo jurisdicional, ou seja, diz-nos até onde pode o alcance da pronúncia condenatória do Tribunal, em tese, possível desde o poder de explicitação do conteúdo do acto devido ou, na hipótese de insusceptibilidade jurídica desta formulação, da explicitação das vinculações jurídicas a observar ou dos factos a levar em conta no exercício da competência decisória procedimental, até à expressão mais simples possível que é a da condenação à prática do dever de decisão ilegalmente omitido.
Conforme alínea D) do probatório, o procedimento de licenciamento teve início a requerimento de 27.04.06, sendo que em 11.06.07 o Recorrente INATEL foi notificado para no prazo de 30 dias exercer o direito de audiência prévia cfr. artº 100º CPA, por si concretizado em 18.07.07, mostrando-se o procedimento administrativo parado desde então, factualidade aditada com fundamento no acordo de partes, nas alíneas H) a Q) do probatório.
Ou seja, o silêncio administrativo formou-se a partir da junção ao procedimento da resposta do Recorrente no exercício do direito de audiência, cfr. artºs. 100º/101º CPA, pois que o Recorrido Município de Albufeira não chegou a emitir nenhuma deliberação expressa sobre o projecto de arquitectura – tendo a tramitação do procedimento ficado parada nesta fase.
De facto, a Câmara Municipal por deliberação de 29.05.07 abriu a subfase procedimental de audiência prévia do interessado e expressou-se no sentido de “face ao parecer técnico de 11/05/07 e nos termos do mesmo, esta Câmara Municipal tem a intenção de indeferir o pedido”, sendo que os “elementos necessários” ao conhecimento por parte do ora Recorrente de “todos os aspectos relevantes para a decisão”, na expressão do artº 101º nº 2 CPA, e constantes do citado Parecer Técnico cujo teor, nos precisos termos da motivação, no caso concreto implicam o indeferimento da requerida licença, nomeadamente à luz do disposto no artº 24º nº 1 a) RJUE.
Cabe ter em conta que a informação sobre o “sentido provável da decisão” a que se refere o artº 100º nº 1 CPA e relativamente à qual o Recorrente foi notificado não é juridicamente assimilável a informação sobre o “projecto de decisão final” de indeferimento do licenciamento por força da não aprovação do projecto de arquitectura, porque se fosse, então os “elementos necessários (..) a todos os aspectos relevantes para a decisão” conforme expressão do artº101º nº 2 CPA, no caso vertente o parecer técnico de 11.05.2007, constituiriam a fundamentação da deliberação final de conteúdo negativo sobre o procedimento de licenciamento, ex vi artº 124º CPA, com todas as consequências vinculativas para a Câmara Municipal daí decorrentes.
Todavia, não é assim, na medida em que a subfase instrutória destinada ao exercício do direito de audiência concretiza o princípio constitucional da participação dos interessados nos procedimentos que lhes digam respeito, vd. artº 267º nº 4 CRP, sendo que a lei ordinária v.g. no artº 100º nº 1 CPA coloca essa participação na fase instrutória “antes de ser tomada a decisão final”.
O que significa que, antes da conclusão desta subfase da audiência de interessados e, consequentemente, antes do termo da instrução do procedimento de licenciamento e de formada a decisão final, a Administração deve emitir pronúncia expressa no sentido da aprovação ou não do projecto de arquitectura em função da resposta do interessado, nomeadamente em função de eventuais modificações no projecto, atentos os elementos descritivos e gráficos carreados para o procedimento em ordem às alterações sustentadas em função dos pareceres vinculativos das entidades externas ou no domínio da relação de desconformidade com instrumentos de planeamento territorial de natureza plurisubjectiva sustentada pela entidade administrativa.
Sobre este específico aspecto, nos autos nada foi dito de concreto por qualquer das partes.
Cingindo-nos aos actos praticados no procedimento no tocante à fase de apreciação dos projectos de arquitectura e de engenharia das especialidades, conjugando a doutrina enunciada supra com o disposto nos artºs 20º e 23º, DL 555/99 e uma vez que se mostre finda a subfase da audiência prévia de interessados, conclui-se que o interesse pretensivo do Recorrente no sentido positivo implica a dicotomia das deliberações camarárias e, portanto, dos actos administrativos sobre o projecto de arquitectura e sobre o licenciamento.
De modo que na circunstância e no que importa à delimitação do objecto da causa, o acto devido traduz-se na pretensão jurisdicional requerida da condenação da Câmara Municipal de Albufeira a que emita deliberação de conteúdo positivo, o que, na economia da concreta fase procedimental do licenciamento da operação urbanística de obras de “edificação/requalificação”, configura o acto de “aprovação do projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente”.
2. aprovação do projecto de arquitectura – acto prévio; acto parcial; acto complexo - natureza dos poderes administrativos;
De acordo com os normativos citados não existe a figura do deferimento tácito no âmbito dos diversos procedimentos de licenciamento urbanístico - na redacção do DL 177/01, o DL 555/99 admitia a formação de acto silente com os efeitos especiais do artº 113º tão só a propósito dos procedimentos sujeitos a autorização, hipótese prevista na alínea b) do artº 111º, disposição, entretanto, expressamente revogada pelas alterações introduzidas ao RJUE com a Lei 60/07 de 04.09, acompanhada da reconfiguração residual das operações objecto de procedimento de autorização. (4)
No tocante aos procedimentos sujeitos a licenciamento em sede de RJUE, ex vi DL 555/99 na redacção do DL 177/01 as hipóteses de ao silêncio administrativo corresponder um dever de agir vinculado quanto ao conteúdo do acto, ou prefigurar-se uma solução como única legalmente possível, configuram pronúncias jurisdicionais completamente arredadas do caso vertente, atenta a natureza, diversidade e multiplicidade de poderes administrativos que convergem para o acto de apreciação do projecto de arquitectura.
Por via das alterações introduzidas ao DL 555/99 pelo DL 177/01 o acto de aprovação do projecto de arquitectura sofreu uma alteração de natureza, pois “(..) enquanto à luz do anterior regime (..) era um mero acto prévio (definia de uma forma definitiva, alguns aspectos da pretensão principal, mas não tinha carácter permissivo, isto é, não era possível, com base nele, dar-se início à obra), à luz do actual regime o acto de aprovação do projecto de arquitectura é um acto parcial (acto que define de forma definitiva aspectos parciais da pretensão tendo, para além disso, carácter permissivo)(..)” como decorre da circunstância de emissão de licença parcial para obras de estrutura desde que se mostre aprovado o projecto de arquitectura, (além de entregues todos os projectos de especialidades e prestada a caução) nos termos previstos no artº 23º nº 6 RJUE. (5)
Acto administrativo parcial “(..) na medida em que, através dele, a Administração aprecia uma série de condições exigidas por lei que ficam, assim, definitivamente decididas, tornando-se, por isso, aquele acto, relativamente a estas, constitutivo de direitos (pelo menos do direito a que estas questões não voltem a ser postas em causa e discutidas no decurso do procedimento de licenciamento se aquela apreciação for válida) e sendo, também por isso, vinculativo para a câmara municipal na deliberação final. (..)”. (6)
Temos, pois, por seguro que a aprovação do projecto de arquitectura - deliberação que tanto pode revestir a natureza de acto prévio como de acto parcial, dependendo da circunstância de recondução à previsão do artº 23º nº 6 RJUE - “(..) é o acto que concentra e esgota o exercício dos poderes constitutivos urbanísticos dos órgãos municipais. A partir desse momento, o conteúdo urbanístico do acto principal do procedimento encontra-se preliminarmente determinado. (..)”. (7)
Além do que vem de ser dito, acresce um especial aspecto no tocante às circunstâncias substantivas que concorrem para a formação do acto em causa, em razão do disposto nos artºs. 19º e 20º nºs. 1 e 2 do RJUE na redacção do DL 177/01 - também presentes na Lei 60/07, ex vi artºs. 13º, 13-A e 13º-B -, e que configuram, ainda, a deliberação da câmara municipal sobre o projecto de arquitectura como acto complexo na medida em que para a decisão concorrem todas as intervenções das entidades externas ao município, “que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento”.
Esta intervenção procedimental de entidades externas, via promoção oficiosa do presidente da câmara ou por iniciativa do requerente do licenciamento, cfr. cit. artº 19º, é regulada pelo princípio da especialidade das respectivas atribuições, isto é, de acordo com os interesses públicos sectoriais cuja tutela e ponderação a lei coloca a seu cargo e entende necessária ou mesmo obrigatória quando é caso de consultas de carácter vinculativo total ou parcial, em que, respectivamente, “(..) o parecer se traduz: - na emissão de um juízo de natureza administrativa, técnica ou política por parte de um órgão administrativo que prossegue interesses públicos implicados num acto administrativo em preparação, tendo aquele juízo o efeito de conformar o conteúdo deste acto, ou: - na emissão de um juízo crítico-jurídico por parte de um órgão de controlo que tem o efeito de precludir o exercício de poderes decisórios por parte de um órgão competente para praticar um acto administrativo. (..)” (8)
Tais pronúncias avaliativas sectoriais não só sustentam o indeferimento do licenciamento, cfr. artº 24º nº 1 c) do RJUE, como são objecto de elevado grau de protecção, a ponto de em caso de preterição por parte da câmara municipal seja por desconsideração da oportunidade da consulta legalmente exigível seja por desconformidade com o sentido vinculativo expresso, tais comportamentos serem sancionados com a nulidade do acto que evidencia o controlo administrativo preventivo da operação urbanística, nos termos gerais dos artºs. 133º e 134º CPA, ex vi artº 68º c) RJUE, no primeiro caso por falta de um elemento essencial e no segundo por desconformidade de conteúdo e competência.
Chegados aqui, de tudo quanto vem de ser dito e em ordem à decisão do presente recurso, podem sumariar-se algumas considerações de síntese.
Em primeiro lugar, dado que a fase instrutória do procedimento ainda não foi encerrada, mostra-se suspensa de tramitação na subfase da audiência de interessados a seguir à resposta do Recorrente.
O que significa que a avaliação subjectiva a cargo do Recorrido por intervenção do órgão competente no tocante às valorações de natureza técnica em matéria da concreta operação urbanística patenteada no projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente ainda não teve lugar, pois que, na qualidade de interessado no procedimento, apenas foi notificado do “sentido provável da decisão”, acto que não é susceptível de ser convolado, pelas razões supra referidas, para o “projecto de decisão final” de modo que, em bom rigor, ainda não houve pronúncia administrativa, seja positiva seja negativa, sobre o projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente.
Por outro lado e no que respeita à pretensão do interessado, o acto devido emergente dos elementos de facto e de direito do caso concreto não se reconduz nem à figura dos actos estritamente vinculados, nem às hipóteses ditas de “redução da discricionariedade a zero” no tocante à estatuição da norma, nem daquelas em que é possível identificar apenas uma solução como a legalmente possível, não obstante a margem de livre apreciação decorrente da relativa indeterminação da previsão normativa por recurso a pressupostos definidos através de conceitos indeterminados ou de natureza técnica ou científica.
E não é recondutível a nenhuma das referidas hipóteses, conforme supra exposto, pela confluência no caso concreto de três ordens de razões, uma adjectiva e duas substantivas, a saber,
- i.dos parâmetros normativos que determinam a sequência e natureza dos actos procedimentais de licenciamento de obras no tocante ao projecto de arquitectura (acto prévio ou parcial),
- ii.da natureza valorativa e técnica da pronúncia administrativa sobre operações urbanísticas de edificação (discricionariedade e margem de livre apreciação), e
- iii.da estrutura complexa da competência deliberativa sobre o projecto de arquitectura que, além do órgão administrativo com poderes de decisão final, envolve a formulação de actos opinativos a cargo de entidades administrativas externas, alguns deles com efeitos total ou parcialmente vinculativos (acto complexo).
Deste modo, conclui-se que assiste razão ao Recorrente na medida em que, atentas as circunstâncias do caso concreto, a Administração incorre em ilicitude por violação do dever jurídico de decidir por se tratar de acto devido em procedimento de hetero-iniciativa.
Todavia, pelas razões de direito expostas, a pronúncia condenatória no concreto dever de decidir, ilegalmente omitido pelo Recorrido em sede de apreciação do projecto de arquitectura na subfase da audiência de interessados, logo a seguir à resposta do Recorrente na sequência da notificação do sentido provável da decisão de indeferir o pedido, apenas se cinge a que o órgão administrativo competente emita decisão no procedimento, já que nada decidiu, isto é, condenar a Câmara Municipal de Albufeira a que:
- (i)se pronuncie expressamente sobre o projecto de arquitectura,
- (ii)levando em consideração, na fundamentação desta pronúncia, a resposta de 18.07.2007 apresentada pelo INATEL - Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores,
- (iii)na sequência da notificação da deliberação 29.05.2007 da Câmara Municipal de Albufeira no sentido provável de indeferir o pedido de licenciamento nos termos do parecer técnico de 11/05/07, em sede de subfase instrutória de audiência de interessados,
- (iv)inserta no âmbito do procedimento de licenciamento da operação urbanística de edificação/requalificação do edifício do Centro de Férias - Hotel da Praia, Albufeira, iniciado por requerimento de 27.04.2006 do INATEL junto do Município de Albufeira.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, na procedência do recurso, revogar a sentença proferida e condenar a Município de Albufeira na prática do acto ilegalmente omitido, traduzido em deliberação da Câmara Municipal pela qual:
- (i)se pronuncie expressamente sobre o projecto de arquitectura,
- (ii)levando em consideração, para efeitos de fundamentação desta pronúncia, a resposta de 18.07.2007 apresentada pelo INATEL - Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores,
- (iii)na sequência da notificação da deliberação 29.05.2007 da Câmara Municipal de Albufeira no sentido provável de indeferir o pedido de licenciamento nos termos do parecer técnico de 11/05/07, em sede de subfase instrutória de audiência de interessados,
- (iv)inserta no âmbito do procedimento de licenciamento da operação urbanística de edificação/requalificação do edifício do Centro de Férias - Hotel da Praia, Albufeira, iniciado por requerimento de 27.04.2006 do INATEL junto do Município de Albufeira.
Custas em 1ª Instância a cargo do Recorrido.
Lisboa, 27.NOV.2008,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Alves Correia, Manual de direito do urbanismo, 2ªed. Almedina, pág.572, nota (36).
(2) Fernanda Paula Oliveira, Duas questões no direito do urbanismo: aprovação de projecto de arquitectura (acto administrativo ou acto preparatório?) e eficácia do alvará de loteamento (desuso?), Cadernos de Justiça Administrativa (CJA) nº 13, pág. 53.
(3) Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág.335;
(4) Fernanda Paula Oliveira, O novo regime jurídico da urbanização e edificação – a visão de um jurista, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente (CEDOUA) nº 2, 2001, págs. 49/50.
(5) Fernanda Paula Oliveira, O novo regime jurídico da urbanização e edificação- a visão de um jurista, Revista do CEDOUA nº 2, 2001, pág. 45.
(6) Fernanda Paula Oliveira, Dulce Lopes, Direito do urbanismo- casos práticos resolvidos, Almedina/2005, págs. 162/163.
(7) António Duarte de Almeida, A natureza da aprovação do projecto de arquitectura e a responsabilidade pela confiança no direito do urbanismo, CJA nº 45, pág. 32.
(8) Pedro Gonçalves, Apontamento sobre a função e a natureza dos pareceres vinculantes, CJA nº 0, pág.5.