INATEL – Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores, pessoa colectiva com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé de indeferimento do pedido de intimação do Município de Albufeira de condenação à prática do acto administrativo devido, dela vem recorre, concluindo como segue:
1. A decisão recorrida padece de erro na fixação dos factos materiais relevantes para a discussão do aspecto jurídico da causa, por não ter considerado provados todos os factos demonstrados por força dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, os constantes do ponto I das presentes alegações de recurso.
2. O Tribunal concluiu, de forma manifestamente errada, que o objecto da intimação apresentada visava a aprovação do pedido de licenciamento e não a aprovação do projecto de arquitectura, tal como referido pelo Recorrente por diversas vezes em toda a petição inicial.
3. A decisão do Tribunal, ignorando em absoluto a forma como o Recorrente configurou o pedido no articulado da Petição Inicial e tão pouco fazendo uso do preceito legal que permite à parte fazer suprir eventuais deficiências e irregularidades da petição afronta de forma manifesta os princípios da tutela jurisdicional efectiva e antiformalista ou pro actione, que tem a sua consagração legal expressa nos artºs. 2º do CPTA e 20º da CRP.
4. E de considerar que a prova da titularidade de um prédio não pode ser unicamente determinada pela exibição de documento registral que comprove a inscrição do mesmo a favor de determinado sujeito uma vez que tal inscrição poderá não existir em virtude da não descrição do prédio comprove, por um lado, a inscrição do prédio e, por outro, a inscrição do mesmo a favor do sujeito que se arroga seu titular.
5. Assim, deve ser considerada admissível como meio de prova (em iguais termos, circunstâncias e de valor jurídico) a exibição de documento matricial que preceito legal que comprove por um lado a inscrição do prédio e por outro a inscrição do mesmo a favor do sujeito que se arroga seu titular.
6. No caso em apreço a Recorrente juntou ao processo - quer ao processo de licenciamento, quer à acção de intimação por si intentada - a certidão de teor matricial do prédio em questão, identificado como Hotel da Praia e inscrito nas finanças de Albufeira pelo artigo 16816, na qual consta como titular do direito de propriedade;
7. E apenas não juntou a certidão do Registo Predial que comprove a inscrição do prédio a seu favor, porque, tanto quanto lhe foi possível apurar até à data, no decurso de um processo de regularização predial que se encontra a promover (conforme referiu no artigo 102° da PI) não há elementos que permitam apurar qual a descrição deste prédio.
8. No entanto, conforme resulta demonstrado, é admissível como meio de prova a exibição de documento matricial que comprove a inscrição do prédio a favor da Recorrente, porque tal meio de prova tem o mesmo valor jurídico que teria a exibição da Certidão de Registo Predial, de onde resulta demonstrada qualidade de titular do direito de propriedade da Recorrente relativamente ao Hotel da Praia, e a sua legitimidade para a realização das obras em questão, pelo que ao não decidir neste sentido o Tribunal incorre em manifesto erro de julgamento.
9. Não há qualquer incompatibilidade entre a obra em causa e o POOC de Burgau-Vilamoura, tal como foi reconhecido no parecer da CCDRA, onde se diz: "Face ao previsto no regulamento deste plano, é permitida a realização de obras de remodelação e conservação, nos casos e nas condições que sejam compatíveis com a manutenção do uso dominante do espaço natural. E ainda permitida a construção de percursos de peões, miradouros e outras estruturas de apoio à fruição publica dos espaços naturais, desde que resultantes de projecto aprovado";
10. Ainda que existisse qualquer desconformidade da obra projectada com o POOC de Burgau-Vilamoura ou com o regime da REN, o que não se admite, tal desconformidade não poderia ser fundamento de indeferimento do projecto apresentado pela Recorrente, sob pena de violação do princípio da protecção do existente, constante do artigo 60.° do DL 555/99, pelo que ao não decidir neste sentido o Tribunal incorre em manifesto erro de julgamento.
11. O facto de ainda não constar do processo o projecto das especialidades referente a segurança contra incêndios e, consequentemente, não ser possível a emissão de parecer pelo Serviço Nacional de Bombeiros, não poderá implicar qualquer consequência negativa - nomeadamente, não poderá ser fundamento para o indeferimento da pretensão da Recorrente - uma vez que esta actuou em estrito cumprimento das normas legais aplicáveis, pelo que a decisão do Tribunal quanto a este aspecto enferma, mais uma vez, de erro de julgamento.
12. Termos em que deve ser declarado procedente o presente recurso, revogada a Sentença recorrida e proferida Sentença que aprecie a acção de intimação à prática do acto legalmente devido, in casu de aprovação do projecto de arquitectura apresentado pela Recorrente, com os anteriores fundamentos de facto e de direito.
O Recorrido não apresentou contra-alegações.
Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº s. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC ex vi artº 140º CPTA.
Questão prévia incidental:
Por requerimento a fls. 370/391 dos autos vem a ora Recorrente requerer a ampliação do pedido ao abrigo do disposto no artº 70º nº 3 CPTA no sentido de ampliar o objecto da causa à impugnação da deliberação camarária de 12.05.2008 cujo teor é o seguinte: “Foi deliberado proceder conforme sugerido no parecer de 08.02.2008 do Consultor jurídico municipal, sustendo-se o procedimento até que haja decisão do Tribunal.”
O artº 70º nº 3 CPTA tem como escopo permitir a ampliação do objecto da causa no tocante ao pedido tendo em conta o alargamento da pretensão jurisdicional requerida para as hipóteses de ocorrer, na pendência da causa, que “(..) seja proferido um acto administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado (..)”.
Neste sentido, o acto administrativo praticado tem a natureza jurídica de acto de conteúdo positivo parcialmente satis fatório do interesse pretensivo do A. verificando-se, ainda que “(..) as questões que a propósito do acto superveniente de colocam se inscrevem no quadro da relação jurídica em discussão no processo pendente (..)”.
Não é o caso, na medida em que o acto praticado se inscreve no domínio do artº 31º CPA, pelo que vai indeferido o requerido.
Pela Senhora Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Em 2006.05.18, a Requerente deu entrada de um pedido de junção de documentos junto do Réu, dos quais era consta a Caderneta Predial Urbana, para "que seja dado seguimento ao requerimento nº 4266 em que o requerente solicitou licença para obras de remodelação" (cfr doc. n° 2 da pi);
2. Por ofício do Requerido referência 561/1987, a Requerente foi notificada que "foi deliberado informar o requerente de que face ao parecer técnico de 11/05/07 e nos termos do mesmo, esta Câmara Municipal tem a intenção de indeferir o pedido. Assim (...) é concedido ao requerente o prazo de 30 dias, para, por escrito dizer o que lhe oferecer sobre o assunto " (cfr docs n°s 3, 4 e 5 da pi);
3. Em 2007.07.18, a Requerente exerceu o seu direito a audiência prévia (cfr. doc. n° 6 da pi);
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC ex vi artº 140º CPTA, adita-se ao probatório a factualidade que segue, admitida por acordo de partes conforme artº 2º do articulado de resposta:
D) O A. apresentou na Câmara Municipal de Albufeira, em 27 de Abril de 2006, um pedido de “licença (...) para execução da operação urbanística (...) de Edificação/Requalificação” do edifício do Centro de Férias.
E) O referido pedido deu origem ao processo administrativo nº 561/87.
F) Em 18 de Maio de 2006 o A. deu entrada de um “Pedido de junção ou identificação de documentos”, junto dos mesmos serviços da Câmara Municipal de Albufeira.
G) Através do Ofício nº 3070, datado de 5 de Junho de 2007 e recebido no dia 11 de Junho de 2007 foi o A. notificado de que, na sequência da reunião da CMA realizada a 29 de Maio de 2007, “Foi deliberado informar o requerente de que face ao parecer técnico de 11/05/07 e nos termos do mesmo, esta Câmara Municipal tem a intenção de indeferir o pedido”.
H) Mais se informava, no referido ofício que, "para cumprimento do estabelecido nos artºs 8°, 100º e seguintes do CPA, é concedido ao requerente o prazo de 30 dias, para, por escrito, dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto”.
I) Refere o parecer técnico referido no Ofício, elaborado pelo Departamento de Planeamento e Projectos da CMA que o A. solicitou “licença para a execução de obras de “edificação /requalificação” e ainda de “remodelação” mas que observadas as peças desenhadas e escritas apresentadas, se verifica enquadrarem-se com mais propriedade na definição de “obras de ampliação” prevista na alínea d) do nº l do artº 2º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção em vigor.”.
J) O parecer técnico conclui que o projecto de requalificação do Centro de Férias submetido a licenciamento “não reúne condições de aceitação”, pelos motivos identificados designadamente nos pontos 2., 3., 4., 7.b., 7.c., 7.f., 9 e 10. Estes motivos são, concretamente, os seguintes:
K) Em primeiro lugar, porque “2. Não foi apresentada a certidão da Conservatória do Registo Predial de Albufeira relativa ao prédio objecto do pedido, obrigatória nos termos da alínea b) do nº 11 da Portaria nº 1110/2001, de 19 de Setembro” e “Os demais elementos apresentados [folhas 7 a 24 do requerimento nº 4266, de 27/04/2005] quanto à legitimidade do requerente carecem, salvo melhor opinião, de apreciação jurídica”.
L) Em segundo lugar, porque “4. Nada foi dito quanto às especialidades que se propõe apresentar, sendo que, sem prejuízo dos previstos em legislação especial, são obrigatórias os previstos no ponto 5 do nº l da Portaria nº 1110/2001, de 19 de Setembro”.
M) Em terceiro lugar, no que concerne aos pareceres emitidos no âmbito do processo de licenciamento, o Parecer Técnico refere que “7. Constam os Pareceres: a. Da Administração Regional de Saúde (...), de teor favorável condicionado; b. Do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil (...) que não emitiu parecer por haver insuficiência de elementos para apreciação; c. Da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve (...) de teor favorável, (com fundamento na diminuição da área de construção relativamente ao existente); d. Da Direcção Geral de Turismo (...) que procede «à devolução dos elementos remetidos a esta Direcção-Geral em 02.06.06, uma vez que não cabe nas competências da Direcção-Geral do Turismo emitir parecer sobre alterações de edifício de centro de férias»; e. Consta parecer do Gabinete de Apoio Jurídico e Contencioso, de 12/04/2007, quanto à aplicação do regime legal dos estabelecimentos à apreciação da presente proposta, por se tratar «[d] o mais próximo dos regimes legais positivos existentes (..) por analogia. Ficando arredadas (..) as disposições que remete para a consulta à DGT (..); f. relativo à informação da DAOP – são identificados como fundamento da conclusão negativa constante do Parecer Técnico.
N) O quarto fundamento é o seguinte “9. Os quadros da área apresentados não são coerentes entre si, nem têm correspondência nos desenhos apresentados, designadamente (fls. 54 a 71 do requerimento nº 4266 de 27.04.2006) as variações entre o existente e o proposto, pelo que não se considera demonstrada a diminuição de áreas relativamente ao existente, sendo que, do que se pode observar nos desenhos, as áreas de construção existentes são mantidas em todos os pisos, à excepção do Piso 0 e do Piso 3, em que as mesmas são aumentadas”.
O) São invocadas desconformidades do projecto apresentado com o Plano de Urbanização da Frente de Mar da Cidade de Albufeira, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 159/2003, de 6 de Outubro nomeadamente:
a. Nada é proposto quanto à melhoria das condições de acessibilidade à praia, prevista na alínea c) do artigo 186.° do regulamento do plano, sendo necessário a apresentação de um Projecto de Arranjos Exteriores";
b. que o corpo contíguo a poente do edifício, de construção posterior relativamente ao edifício principal, é mantido fora do limite previsto na Planta de Zonamento para o Equipamento;
c. o uso proposto mantém o alojamento turístico, em desacordo com a alínea a) do nº l do artigo 195.° do regulamento, que prevê unicamente os usos “restauração /bebidas, cultural ou comercial”;
d. é proposta a ampliação do edifício, em desacordo com a alínea b) do nº l do mesmo e citado artigo do regulamento, que apenas permite a realização de obras de alteração, demolição e construção;
e. dado não constar do processo a descrição jurídica do prédio, e dado que a Planta de Implantação também não contém a delimitação física do prédio, não é possível, de todo, informar sobre a aplicação dos índices a que dizem respeito as alíneas c) e d) do n. ° l do mesmo artigo;
f. a proposta mantém os 4 pisos existentes, em desacordo com a alínea e) do nº l do mesmo artigo.
P) Em 18.07.2007 o A. apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia.
Q) Após a apresentação da pronúncia em sede de audiência prévia, e até à presente data, o A. não foi notificado de qualquer decisão relativa ao licenciamento das obras a realizar no Centro de Férias.
R) Concretamente, não foi notificado da decisão da CMA relativa ao pedido de aprovação do projecto de arquitectura.
DO DIREITO
A Recorrente interpôs a presente acção de intimação à prática de acto legalmente devido deduzindo um pedido principal e outro subsidiário, nos seguintes termos:
a) A R. deve ser condenada à prática do acto administrativo legalmente devido no prazo máximo de 30 dias, nos termos do nº 1 do artº 71º do CPTA e nº 6 do artº 112º do RJUE, acto que no caso concreto consiste na aprovação do pedido de licenciamento das obras de alteração do Centro de Férias do INATEL de Albufeira;
b) Ou, subsidiariamente, caso se entenda que a emissão do acto pretendido envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, que seja proferida pronúncia condenatória com explicitação das vinculações a observar pela Câmara Municipal na emissão do acto devido.
Desde logo cumpre esclarecer que, na economia do regime jurídico da urbanização e edificação, RJUE, conforme DL 555/99 de 16.12 na redacção vigente à data do pedido deduzido pelo ora Recorrente (27.04.2006, alínea D) do probatório) dada pelo DL 177/01 de 4.6, o acto de aprovação do projecto de arquitectura não é o acto final do procedimento pelo qual o órgão competente, no caso, a câmara municipal, delibera sobre o pedido de licenciamento da operação urbanística em causa, constituindo, antes, uma decisão prévia ou preliminar do procedimento, o que, aliás, se deduz do próprio normativo, cfr. artºs. 20º e 23º a 26º do DL 555/99, e continua a ser verdade no domínio das alterações introduzidas ao RJUE pela Lei 60/07 de 4.9.
É aqui pertinente o informe doutrinário pelo qual se precisa que “(..) a aprovação do projecto de arquitectura de uma obra de edificação é um verdadeiro acto administrativo embora um acto administrativo prévio que se pronuncia de modo final e vinculativo para a Administração sobre um conjunto de requisitos constantes da lei (cfr. artº 20º nº 1 do DL 555/99 de 16.12, e anteriormente os artºs. 17º nº 1, 36º nº 1, 41º nº 1 e 47º nº 1 do DL 445/91 de 20.11).
A verificação dos requisitos constantes daquelas disposições legais fica definitivamente decidida, tornando-se, por isso, o acto que aprovou o projecto de arquitectura (cfr. o artº 20º nº 4 do Dl 555/99), em relação a tais aspectos, constitutivo de direitos para o requerente do licenciamento (no sentido de que ele tem o direito a que esses aspectos não voltem a ser postos em causa no decurso do procedimento) e vinculativo para a câmara municipal no momento da deliberação final sobre o pedido de licenciamento. (..)” (1)
Contudo, não existe qualquer desacerto jurídico de pedidos mas desacerto de formulação quanto ao acto legalmente devido no articulado inicial e na petição de recurso, a saber, a condenação na prática do acto de “aprovação do pedido de licenciamento das obras de alteração do Centro de Férias do INATEL de Albufeira” ou de “aprovação do projecto de arquitectura apresentado pela Recorrente”, provávelmente por arrastamento do teor do Parecer Técnico, levado ao probatório nas alíneas J) a O), na medida em que, nos precisos termos deste, o licenciamento está votado ao indeferimento.
De facto, sustenta-se no citado Parecer que o projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente evidencia desconformidades que constituem razão de indeferimento à luz do disposto no artº 24º nº 1 a) do RJUE, nomeadamente, a desconformidade com instrumento de planeamento territorial, no caso o Plano de Urbanização da Frente de Mar da Cidade de Albufeira, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 159/2003, de 6.10, sendo que, como sabido, os planos de urbanização (PU’s) constituem instrumentos de planeamento territorial com eficácia plurisubjectiva, directa e imediatamente vinculativos tanto das entidades públicas como dos particulares, sendo nulas as licenças atribuídas
Socorrendo-nos da doutrina - exposta para o licenciamento de obra de construção civil no âmbito do DL 445/91, verdadeira, ainda, em sede de DL 555/99 -, podem ocorrer “(..) duas hipóteses: a de o projecto de arquitectura ser aprovado e a de o projecto de arquitectura não ter condições para ser aprovado. Nesta segunda hipótese, não há uma decisão autónoma de recusa de aprovação do projecto de arquitectura, apenas a decisão de indeferimento do pedido de licença de construção. Ou seja, a falta de condições do projecto de arquitectura para ser aprovado determinará a conclusão do procedimento de licenciamento de forma negativa (indeferimento).
É isto, parece-nos, que podemos concluir da leitura da maior parte das alíneas do artº 63º do DL 445/91 [artº 24º nºs 1, 2, 4 a 8, DL 555/99], artigo este que fixa, de uma forma taxativa, os motivos ou os fundamentos que podem ser invocados pela câmara municipal para indeferir o pedido de licenciamento.
De facto, uma grande parte dos fundamentos de indeferimento aí previstos, têm apenas a ver com aspectos ligados à apreciação do projecto de arquitectura. (..)
Do que acabámos de referir, concluímos que a recusa de aprovação do projecto de arquitectura coincide com a decisão de indeferimento da licença de construção, não havendo, por isso, duas decisões diferentes, (uma sobre o projecto de arquitectura e outra sobre o licenciamento) mas uma só que se pronuncia sobre os dois aspectos referidos: indeferimento do pedido de licenciamento por o projecto de arquitectura não ter condições de ser aprovado.
Já o mesmo não acontece quando haja lugar a uma decisão positiva de aprovação do projecto de arquitectura.
Esta decisão não coincide com o licenciamento da obra mas apenas determina que o procedimento tendente a tal licenciamento pode prosseguir com a junção dos projectos de especialidade. (..)” (2)
O que significa que o acto de não aprovação do projecto de arquitectura é susceptível de impugnação contenciosa para os efeitos do artº 51º nº 1 CPTA, na medida em que corporiza, desde logo, a decisão final de indeferimento do licenciamento, tendo por efeito jurídico externo a lesividade da esfera jurídica do requerente.
1. dever legal de decidir; acto devido - artºs 66º nº 2 e 71º nºs 1/2 CPTA ex vi artº 112º nº 1 RJUE;
Dispõe o RJUE no artº 112º nº 1 a), DL 555/99 na redacção do DL 177/01 de 4.6, aplicável ao caso dos autos por disposição de direito transitório expressa no artº 6º nº 1 da Lei 60/07, que no domínio dos procedimentos de licenciamento a que se refere o artº 111º a) o particular interessado pode recorrer à acção de “intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto que se mostre devido”, o que significa a remissão para o meio adjectivo do artº 66º nº 1 CPTA, pelo qual é deduzida uma pretensão condenatória em que o “(..) objecto do processo traduz-se na imposição à Administração do dever de realizar uma prestação de facto: a prática de um determinado acto administrativo, que o autor considera ter sido ilegalmente omitido ou recusado. O acto devido corresponde ao acto que deve ser praticado no caso concreto. (..)” (3)
No caso vertente, da conjugação do disposto nos artºs. 66º nº 2 e 71º nºs 1/2 resulta que o objecto deste meio adjectivo se traduz na “pretensão material do interessado” expressa no procedimento a que deu início, o que significa que a referência ao concreto procedimento, maxime, ao momento em que a sucessão pré-ordenada de actos procedimentais foi interrompida, logo nos resolve dois problemas:
(i) torna claro que a pronúncia administrativa assume a natureza de dever legal de decidir, porque inserida num procedimento de hetero-iniciativa, reportado ao pedido de licenciamento urbanístico, cujo objecto convoca a competência administrativa em matéria excluída da pura e simples livre exteriorização da vontade do requerente pois que depende de um acto administrativo - artº 9º nº 1 a) CPA;
(ii) identifica a natureza dos poderes envolvidos no acto administrativo ilegalmente em falta, bem como concretiza a densidade do controlo jurisdicional, ou seja, diz-nos até onde pode o alcance da pronúncia condenatória do Tribunal, em tese, possível desde o poder de explicitação do conteúdo do acto devido ou, na hipótese de insusceptibilidade jurídica desta formulação, da explicitação das vinculações jurídicas a observar ou dos factos a levar em conta no exercício da competência decisória procedimental, até à expressão mais simples possível que é a da condenação à prática do dever de decisão ilegalmente omitido.
Conforme alínea D) do probatório, o procedimento de licenciamento teve início a requerimento de 27.04.06, sendo que em 11.06.07 o Recorrente INATEL foi notificado para no prazo de 30 dias exercer o direito de audiência prévia cfr. artº 100º CPA, por si concretizado em 18.07.07, mostrando-se o procedimento administrativo parado desde então, factualidade aditada com fundamento no acordo de partes, nas alíneas H) a Q) do probatório.
Ou seja, o silêncio administrativo formou-se a partir da junção ao procedimento da resposta do Recorrente no exercício do direito de audiência, cfr. artºs. 100º/101º CPA, pois que o Recorrido Município de Albufeira não chegou a emitir nenhuma deliberação expressa sobre o projecto de arquitectura – tendo a tramitação do procedimento ficado parada nesta fase.
De facto, a Câmara Municipal por deliberação de 29.05.07 abriu a subfase procedimental de audiência prévia do interessado e expressou-se no sentido de “face ao parecer técnico de 11/05/07 e nos termos do mesmo, esta Câmara Municipal tem a intenção de indeferir o pedido”, sendo que os “elementos necessários” ao conhecimento por parte do ora Recorrente de “todos os aspectos relevantes para a decisão”, na expressão do artº 101º nº 2 CPA, e constantes do citado Parecer Técnico cujo teor, nos precisos termos da motivação, no caso concreto implicam o indeferimento da requerida licença, nomeadamente à luz do disposto no artº 24º nº 1 a) RJUE.
Cabe ter em conta que a informação sobre o “sentido provável da decisão” a que se refere o artº 100º nº 1 CPA e relativamente à qual o Recorrente foi notificado não é juridicamente assimilável a informação sobre o “projecto de decisão final” de indeferimento do licenciamento por força da não aprovação do projecto de arquitectura, porque se fosse, então os “elementos necessários (..) a todos os aspectos relevantes para a decisão” conforme expressão do artº101º nº 2 CPA, no caso vertente o parecer técnico de 11.05.2007, constituiriam a fundamentação da deliberação final de conteúdo negativo sobre o procedimento de licenciamento, ex vi artº 124º CPA, com todas as consequências vinculativas para a Câmara Municipal daí decorrentes.
Todavia, não é assim, na medida em que a subfase instrutória destinada ao exercício do direito de audiência concretiza o princípio constitucional da participação dos interessados nos procedimentos que lhes digam respeito, vd. artº 267º nº 4 CRP, sendo que a lei ordinária v.g. no artº 100º nº 1 CPA coloca essa participação na fase instrutória “antes de ser tomada a decisão final”.
O que significa que, antes da conclusão desta subfase da audiência de interessados e, consequentemente, antes do termo da instrução do procedimento de licenciamento e de formada a decisão final, a Administração deve emitir pronúncia expressa no sentido da aprovação ou não do projecto de arquitectura em função da resposta do interessado, nomeadamente em função de eventuais modificações no projecto, atentos os elementos descritivos e gráficos carreados para o procedimento em ordem às alterações sustentadas em função dos pareceres vinculativos das entidades externas ou no domínio da relação de desconformidade com instrumentos de planeamento territorial de natureza plurisubjectiva sustentada pela entidade administrativa.
Sobre este específico aspecto, nos autos nada foi dito de concreto por qualquer das partes.
Cingindo-nos aos actos praticados no procedimento no tocante à fase de apreciação dos projectos de arquitectura e de engenharia das especialidades, conjugando a doutrina enunciada supra com o disposto nos artºs 20º e 23º, DL 555/99 e uma vez que se mostre finda a subfase da audiência prévia de interessados, conclui-se que o interesse pretensivo do Recorrente no sentido positivo implica a dicotomia das deliberações camarárias e, portanto, dos actos administrativos sobre o projecto de arquitectura e sobre o licenciamento.
De modo que na circunstância e no que importa à delimitação do objecto da causa, o acto devido traduz-se na pretensão jurisdicional requerida da condenação da Câmara Municipal de Albufeira a que emita deliberação de conteúdo positivo, o que, na economia da concreta fase procedimental do licenciamento da operação urbanística de obras de “edificação/requalificação”, configura o acto de “aprovação do projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente”.
2. aprovação do projecto de arquitectura – acto prévio; acto parcial; acto complexo - natureza dos poderes administrativos;
De acordo com os normativos citados não existe a figura do deferimento tácito no âmbito dos diversos procedimentos de licenciamento urbanístico - na redacção do DL 177/01, o DL 555/99 admitia a formação de acto silente com os efeitos especiais do artº 113º tão só a propósito dos procedimentos sujeitos a autorização, hipótese prevista na alínea b) do artº 111º, disposição, entretanto, expressamente revogada pelas alterações introduzidas ao RJUE com a Lei 60/07 de 04.09, acompanhada da reconfiguração residual das operações objecto de procedimento de autorização. (4)
No tocante aos procedimentos sujeitos a licenciamento em sede de RJUE, ex vi DL 555/99 na redacção do DL 177/01 as hipóteses de ao silêncio administrativo corresponder um dever de agir vinculado quanto ao conteúdo do acto, ou prefigurar-se uma solução como única legalmente possível, configuram pronúncias jurisdicionais completamente arredadas do caso vertente, atenta a natureza, diversidade e multiplicidade de poderes administrativos que convergem para o acto de apreciação do projecto de arquitectura.
Por via das alterações introduzidas ao DL 555/99 pelo DL 177/01 o acto de aprovação do projecto de arquitectura sofreu uma alteração de natureza, pois “(..) enquanto à luz do anterior regime (..) era um mero acto prévio (definia de uma forma definitiva, alguns aspectos da pretensão principal, mas não tinha carácter permissivo, isto é, não era possível, com base nele, dar-se início à obra), à luz do actual regime o acto de aprovação do projecto de arquitectura é um acto parcial (acto que define de forma definitiva aspectos parciais da pretensão tendo, para além disso, carácter permissivo)(..)” como decorre da circunstância de emissão de licença parcial para obras de estrutura desde que se mostre aprovado o projecto de arquitectura, (além de entregues todos os projectos de especialidades e prestada a caução) nos termos previstos no artº 23º nº 6 RJUE. (5)
Acto administrativo parcial “(..) na medida em que, através dele, a Administração aprecia uma série de condições exigidas por lei que ficam, assim, definitivamente decididas, tornando-se, por isso, aquele acto, relativamente a estas, constitutivo de direitos (pelo menos do direito a que estas questões não voltem a ser postas em causa e discutidas no decurso do procedimento de licenciamento se aquela apreciação for válida) e sendo, também por isso, vinculativo para a câmara municipal na deliberação final. (..)”. (6)
Temos, pois, por seguro que a aprovação do projecto de arquitectura - deliberação que tanto pode revestir a natureza de acto prévio como de acto parcial, dependendo da circunstância de recondução à previsão do artº 23º nº 6 RJUE - “(..) é o acto que concentra e esgota o exercício dos poderes constitutivos urbanísticos dos órgãos municipais. A partir desse momento, o conteúdo urbanístico do acto principal do procedimento encontra-se preliminarmente determinado. (..)”. (7)
Além do que vem de ser dito, acresce um especial aspecto no tocante às circunstâncias substantivas que concorrem para a formação do acto em causa, em razão do disposto nos artºs. 19º e 20º nºs. 1 e 2 do RJUE na redacção do DL 177/01 - também presentes na Lei 60/07, ex vi artºs. 13º, 13-A e 13º-B -, e que configuram, ainda, a deliberação da câmara municipal sobre o projecto de arquitectura como acto complexo na medida em que para a decisão concorrem todas as intervenções das entidades externas ao município, “que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento”.
Esta intervenção procedimental de entidades externas, via promoção oficiosa do presidente da câmara ou por iniciativa do requerente do licenciamento, cfr. cit. artº 19º, é regulada pelo princípio da especialidade das respectivas atribuições, isto é, de acordo com os interesses públicos sectoriais cuja tutela e ponderação a lei coloca a seu cargo e entende necessária ou mesmo obrigatória quando é caso de consultas de carácter vinculativo total ou parcial, em que, respectivamente, “(..) o parecer se traduz: - na emissão de um juízo de natureza administrativa, técnica ou política por parte de um órgão administrativo que prossegue interesses públicos implicados num acto administrativo em preparação, tendo aquele juízo o efeito de conformar o conteúdo deste acto, ou: - na emissão de um juízo crítico-jurídico por parte de um órgão de controlo que tem o efeito de precludir o exercício de poderes decisórios por parte de um órgão competente para praticar um acto administrativo. (..)” (8)
Tais pronúncias avaliativas sectoriais não só sustentam o indeferimento do licenciamento, cfr. artº 24º nº 1 c) do RJUE, como são objecto de elevado grau de protecção, a ponto de em caso de preterição por parte da câmara municipal seja por desconsideração da oportunidade da consulta legalmente exigível seja por desconformidade com o sentido vinculativo expresso, tais comportamentos serem sancionados com a nulidade do acto que evidencia o controlo administrativo preventivo da operação urbanística, nos termos gerais dos artºs. 133º e 134º CPA, ex vi artº 68º c) RJUE, no primeiro caso por falta de um elemento essencial e no segundo por desconformidade de conteúdo e competência.
Chegados aqui, de tudo quanto vem de ser dito e em ordem à decisão do presente recurso, podem sumariar-se algumas considerações de síntese.
Em primeiro lugar, dado que a fase instrutória do procedimento ainda não foi encerrada, mostra-se suspensa de tramitação na subfase da audiência de interessados a seguir à resposta do Recorrente.
O que significa que a avaliação subjectiva a cargo do Recorrido por intervenção do órgão competente no tocante às valorações de natureza técnica em matéria da concreta operação urbanística patenteada no projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente ainda não teve lugar, pois que, na qualidade de interessado no procedimento, apenas foi notificado do “sentido provável da decisão”, acto que não é susceptível de ser convolado, pelas razões supra referidas, para o “projecto de decisão final” de modo que, em bom rigor, ainda não houve pronúncia administrativa, seja positiva seja negativa, sobre o projecto de arquitectura apresentado pelo Recorrente.
Por outro lado e no que respeita à pretensão do interessado, o acto devido emergente dos elementos de facto e de direito do caso concreto não se reconduz nem à figura dos actos estritamente vinculados, nem às hipóteses ditas de “redução da discricionariedade a zero” no tocante à estatuição da norma, nem daquelas em que é possível identificar apenas uma solução como a legalmente possível, não obstante a margem de livre apreciação decorrente da relativa indeterminação da previsão normativa por recurso a pressupostos definidos através de conceitos indeterminados ou de natureza técnica ou científica.
E não é recondutível a nenhuma das referidas hipóteses, conforme supra exposto, pela confluência no caso concreto de três ordens de razões, uma adjectiva e duas substantivas, a saber,
i. dos parâmetros normativos que determinam a sequência e natureza dos actos procedimentais de licenciamento de obras no tocante ao projecto de arquitectura (acto prévio ou parcial),
ii. da natureza valorativa e técnica da pronúncia administrativa sobre operações urbanísticas de edificação (discricionariedade e margem de livre apreciação), e
iii. da estrutura complexa da competência deliberativa sobre o projecto de arquitectura que, além do órgão administrativo com poderes de decisão final, envolve a formulação de actos opinativos a cargo de entidades administrativas externas, alguns deles com efeitos total ou parcialmente vinculativos (acto complexo).
Deste modo, conclui-se que assiste razão ao Recorrente na medida em que, atentas as circunstâncias do caso concreto, a Administração incorre em ilicitude por violação do dever jurídico de decidir por se tratar de acto devido em procedimento de hetero-iniciativa.
Todavia, pelas razões de direito expostas, a pronúncia condenatória no concreto dever de decidir, ilegalmente omitido pelo Recorrido em sede de apreciação do projecto de arquitectura na subfase da audiência de interessados, logo a seguir à resposta do Recorrente na sequência da notificação do sentido provável da decisão de indeferir o pedido, apenas se cinge a que o órgão administrativo competente emita decisão no procedimento, já que nada decidiu, isto é, condenar a Câmara Municipal de Albufeira a que:
(i) se pronuncie expressamente sobre o projecto de arquitectura,
(ii) levando em consideração, na fundamentação desta pronúncia, a resposta de 18.07.2007 apresentada pelo INATEL - Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores,
(iii) na sequência da notificação da deliberação 29.05.2007 da Câmara Municipal de Albufeira no sentido provável de indeferir o pedido de licenciamento nos termos do parecer técnico de 11/05/07, em sede de subfase instrutória de audiência de interessados,
(iv) inserta no âmbito do procedimento de licenciamento da operação urbanística de edificação/requalificação do edifício do Centro de Férias - Hotel da Praia, Albufeira, iniciado por requerimento de 27.04.2006 do INATEL junto do Município de Albufeira.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, na procedência do recurso, revogar a sentença proferida e condenar a Município de Albufeira na prática do acto ilegalmente omitido, traduzido em deliberação da Câmara Municipal pela qual:
(i) se pronuncie expressamente sobre o projecto de arquitectura,
(ii) levando em consideração, para efeitos de fundamentação desta pronúncia, a resposta de 18.07.2007 apresentada pelo INATEL - Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores,
(iii) na sequência da notificação da deliberação 29.05.2007 da Câmara Municipal de Albufeira no sentido provável de indeferir o pedido de licenciamento nos termos do parecer técnico de 11/05/07, em sede de subfase instrutória de audiência de interessados,
(iv) inserta no âmbito do procedimento de licenciamento da operação urbanística de edificação/requalificação do edifício do Centro de Férias - Hotel da Praia, Albufeira, iniciado por requerimento de 27.04.2006 do INATEL junto do Município de Albufeira.
Custas em 1ª Instância a cargo do Recorrido.
Lisboa, 27.NOV.2008,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Alves Correia, Manual de direito do urbanismo, 2ªed. Almedina, pág.572, nota (36).
(2) Fernanda Paula Oliveira, Duas questões no direito do urbanismo: aprovação de projecto de arquitectura (acto administrativo ou acto preparatório?) e eficácia do alvará de loteamento (desuso?), Cadernos de Justiça Administrativa (CJA) nº 13, pág. 53.
(3) Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág.335;
(4) Fernanda Paula Oliveira, O novo regime jurídico da urbanização e edificação – a visão de um jurista, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente (CEDOUA) nº 2, 2001, págs. 49/50.
(5) Fernanda Paula Oliveira, O novo regime jurídico da urbanização e edificação- a visão de um jurista, Revista do CEDOUA nº 2, 2001, pág. 45.
(6) Fernanda Paula Oliveira, Dulce Lopes, Direito do urbanismo- casos práticos resolvidos, Almedina/2005, págs. 162/163.
(7) António Duarte de Almeida, A natureza da aprovação do projecto de arquitectura e a responsabilidade pela confiança no direito do urbanismo, CJA nº 45, pág. 32.
(8) Pedro Gonçalves, Apontamento sobre a função e a natureza dos pareceres vinculantes, CJA nº 0, pág.5.
