22. O DIREITO:
O que é questionado no recurso contencioso é o facto da recorrente ter sido ultrapassada na escala remuneratória por colegas da mesma categoria que foram promovidas posteriormente a ela, ou seja, que são mais modernos nessa categoria que ela.
Não está posto em causa que a recorrente tenha sido bem posicionada em 1/1/98 (índice 285), de acordo com as regras normais de ingresso, acesso e progressão na carreira, atentas as regras de transição estabelecidas para a carreira de oficial administrativo (aquela a que pertencia a recorrente, que era oficial administrativo principal e estava integrada no 4.º escalão, índice 280, desde 26/3/96) pelos artigos 20.º, n.ºs 3, alínea a) e 6 e 23.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro e tabela a ele anexa, o mesmo acontecendo com os colegas que a ultrapassaram, tendo sido colocados no 4.º escalão, índice 305, por terem sido promovidos em 1997, em virtude do n.º 4 do artigo 21.º do mesmo diploma estabelecer que os funcionários nesta situação seriam posicionados no escalão imediatamente superior, desde que, na sequência da promoção ocorrida, fossem posicionados em escalão que correspondesse índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou venham a sê-lo em 1998 (ou seja 305, em vez do 285 – cfr. tabela anexa ao referido diploma legal).
Assim sendo, o cerne da questão está na interpretação desse preceito, que, segundo o Meritíssimo Juiz recorrido e o Exm.º Magistrado do Ministério Público, na interpretação dele feita pela autoridade recorrida e que mereceu acolhimento na sentença recorrida, viola os princípios ínsitos nos artigos 13.º, 59.º, n.º 1, alínea a) e 266.º, n.º 2 da CRP, pelo que é materialmente inconstitucional.
A autoridade recorrida, ora recorrente, não coloca a questão nesses termos. Para ela, a sentença recorrida anulou o acto impugnado por ter considerado que o mesmo violou directamente esses princípios. E, embora reconhecendo a injustiça do acto, pugna pela revogação da sentença, argumentando que os princípios da igualdade, da não discriminação e da justiça, determinantes da anulação do acto, apenas operam no exercício da actividade discricionária, pelo que, tendo o acto impugnado sido praticado no exercício de uma actividade vinculada, não revestem virtualidades anulatórias. No exercício desta actividade, a tutela desses princípios é assegurada pelo princípio da legalidade, pelo que, tendo, nesse exercício, sido cumprida, conforme foi referido, a lei, não se verifica o vício determinante da sua anulação.
Mas não lhe assiste razão, não podendo proceder a sua impugnação.
Antes do mais, porque consideramos que o acórdão recorrido anulou o acto por inconstitucionalidade do artigo 21.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 404-A/98 e não por aplicação directa dos referenciados princípios constitucionais, pelo que improcedem as conclusões 1.ª e 2.ª das suas alegações.
Com efeito, embora reconhecendo que a sua redacção não é muito clara, não podemos deixar de valorar a sua referência, a seguir à menção da injustiça do acto impugnado resultante da aplicação do referido preceito legal, a que “o legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento”, ao que se segue um conjunto de citações referentes à inconstitucionalidade decorrente da violação do princípio da igualdade pela lei (“a discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação” e “a criação do direito igual deve obedecer a previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos”), como estando a considerar que o preceito viola esse princípios.
O que é reforçado pela consideração final de que o acto recorrido não cumpriu esse preceito, conjugado com os referenciados princípios constitucionais, tendo em conta que, anteriormente, havia sido dito que o legislador não encarou, no n.º 4 do artigo 21.º do referido preceito legal, “a hipótese de promoções ocorridas anteriormente (concretamente 1996), como foi o caso da recorrente.”, o que nos leva a considerar que, na base da anulação não esteve uma incorrecta interpretação desse preceito, mas sim a sua violação dos princípios constitucionais que enunciou, que o mesmo é dizer, a sua inconstitucionalidade material.
Depois, porque esse preceito, a permitir apenas que só os funcionários promovidos em 1997 podiam beneficiar do aumento de escalão, sendo integrados no índice 305, seria, de facto, inconstitucional.
Com efeito, como bem salienta o Exm.º Magistrado do Ministério Público, “a verdade é que a aplicação da regra contida neste normativo é geradora de manifestas desigualdades e distorções graves, como a própria administração reconhece, discriminando de forma arbitrária e intolerável certos funcionários pelo simples facto da sua promoção não ter acontecido no ano de 1997. Ora, é sabida a vinculação jurídico-material do legislador ao respeito pelo princípio da igualdade, enquanto exigência de tratamento igual de situações de facto iguais, aí se descortinando um “limite externo de da liberdade de conformação legislativa” na exacta dimensão de proibição de factores de discriminação ilegítimos vide Constituição da República Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira (anotação ao artigo 13.º).”
Donde resulta que, na interpretação dele feita pela administração e pelo acórdão recorrido, de que só os funcionários promovidos em 1997 poderiam beneficiar do aumento de escalão, estava, de facto, a discriminar arbitrária e injustificadamente os funcionários promovidos anteriormente, permitindo que funcionários mais modernos, sem qualquer razão que o justificasse, passassem a auferir vencimento superior, violando, dessa forma, os aludidos princípios da igualdade, da não discriminação e da justiça, consagrados nos artigos 13.º, 59.º, n.º 1, alínea a) e 266.º, n.º 2 da CRP, pelo que seria materialmente inconstitucional (vd., neste sentido, embora a propósito da aplicação do Dec.Lei n.º 61/92, de 15/4, mas para situação absolutamente idêntica, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 254/2000, de 26/4/2000, proferido nos processos n.ºs 638/99 e 766/99, publicado no DR, I Série A, n.º 119, de 23/5/2 000, citado pelo Exm. Magistrado do Ministério Público no TCA, no qual são referenciados bastantes acórdãos relativos a matérias também idênticas, ou seja, relativamente a normas que, como a que está em causa no presente recurso, permitem que funcionários com menor antiguidade na categoria recebam vencimento superior a funcionários mais antigos).
Assim sendo, não podia ser aplicado com essa conformação discriminatória (cfr. artigo 204.º da CRP).
Verifica-se, no entanto, que o n.º 2 do referido artigo 21.º estabelece que, no caso de se verificarem situações em que os funcionários transitaram para o mesmo índice para que transitariam se não tivessem sido promovidos a essas categorias, como era o caso, atento o índice atribuído aos funcionários promovidos em 1997, de que decorram injustiças relativas, aplicar-se-á a solução que permita o afastamento da desigualdade que resultar da aplicação directa da regra de transição.
Essa solução é, sem margem para dúvidas, a aplicação do n.º 4 do artigo 21.º aos funcionários promovidos antes de 1997, o que faria com que estes fossem também posicionados no índice 325, assim se evitando a injustiça verificada e acolhendo o princípio da equidade interna do sistema remuneratório consagrado no artigo 14.º do Dec.Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, e se conseguindo, na conjugação do referenciados preceitos, afastar a violação, pelo seu n.º 4, dos preceitos constitucionais referidos em I.
O que leva à improcedência da conclusão 3.ª das alegações de recurso e legitima a anulação do acto impugnado.
