Quem foi o relator do acórdão 5881/07.4TAVNG.P1?

O relator foi Maria Dolores da Silva e Sousa, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 5881/07.4TAVNG.P1?

O acórdão foi proferido em 11 de maio de 2011.

5881/07.4TAVNG.P1

Texto

Processo n.º 5881/07.4TAVNG.P1 Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório. Após arquivamento proferido pelo Magistrado do Ministério Público, e inconformada com o mesmo, veio a, agora, B…, Lda, a fls. 186 a 196 requerer a abertura da Instrução. Remetido o processo à distribuição, foi proferido o seguinte despacho constante dos autos de fls. 224 a 226: “A aqui Assistente “B…, Ldª”, inconformada com o despacho de arquivamento proferido no inquérito, pelo Digno Magistrado do MºPº, constante de fls. 144 e ss., veio requerer a fls. 186 e ss., a abertura de instrução, nos termos melhor ali expostos, e que aqui se dão por reproduzidos. Cabe apreciar. Nos termos do disposto da alínea b) do nº 1, do art. 287º do C.P.P., a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente aos factos pelos quais o Mº Pº, não tiver deduzido acusação. Os factos denunciados, são susceptíveis de preencher os requisitos de um tipo legal de crime, de natureza não particular. Dispõem os nºs. 2 e 3, do referido preceito legal, que: “O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução. Não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões, de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art. 283º, nº3, alíneas b) e c). (...). De acordo com este citado dispositivo: A acusação contém, sob pena de nulidade: b) - A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática (...) c) - A indicação das disposições legais aplicáveis; Nas palavras de Manuel Lopes Maia Gonçalves, em “Código de Processo Penal Anotado”, 1994, 6ª edição. pág. 445 e 446, no caso de a instrução ser requerida pelo assistente, por o Ministério Público não ter deduzido acusação, (...) o seu requerimento deverá, a par dos requisitos do nº 3, revestir os de uma acusação, que serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante ao funcionamento do princípio do contraditório e a elaboração da decisão Instrutória. I – “O requerimento para a abertura de instrução, no caso de abstenção de acusação, equivale à acusação, devendo conter a indicação dos factos concretos a averiguar e que possam preencher os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado ao arguido. II – “A decisão Instrutória só pode recair sobre factos que foram objecto de instrução, ficando o objecto do processo delimitado pela indicação feita naquele requerimento” (Ac. RE de 14-4-95, Col. Jur., XX, tomo 2, pág. 280. “O requerimento do assistente para abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo MºPº, é que define e limita o respectivo objecto, de processo, a partir da sua formulação, constituindo, substancialmente, uma acusação alternativa. Assim, e além do mais, deverão dele constar a descrição dos factos que fundamentam a eventual aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminatórias” (AC. RL de 20-5-97, Col. Jur., XXII, tomo 3, pág. 141”. Ora, tendo em conta o que fica exposto e, relevando o teor do requerimento em apreço, parece-nos, desde logo, que o mesmo não contém os elementos necessários, de forma a preencher os invocados requisitos e, nessa conformidade, terá que ser desatendido o ali requerido. Porquanto, a Assistente no seu requerimento, para além de não identificar em concreto qualquer arguido, limita-se a fazer criticas ao douto despacho de arquivamento, a descrever o que, de acordo com a sua versão dos factos, se terá verificado, sem descrever em concreto os factos, que possam fundamentar a aplicação ao arguido ou arguidos, de uma pena ou medida de segurança, isto é, que consubstanciem uma acusação, nos termos legalmente exigidos. Limita-se pois a fazer considerações, e delas a tirar as ilações que entende fase à versão dos factos por si apresentada. A sua argumentação é toda no sentido de demonstrar a sua discordância, face aos fundamentos que sustentam tal despacho, sem tão pouco, imputar aos arguido ou/e denunciados (que não identifica), em concreto, os factos que cada um terá praticado e que no seu entender são censuráveis penalmente. Também, não indica o Assistente, qualquer disposição legal incriminatória, bem assim, factos susceptíveis de consubstanciarem o elemento subjectivo (dolo) de qualquer ilícito criminal. Aliás, há ainda que ter sempre presente que o J.I.C. estará limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução (cfr. arts 287º, nºs 1 e 2 e 288º, nº 4 do C.P.P.), sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas. O que pressupõe, naturalmente, que essa factualidade seja invocada, e essa incriminação indicada, nos termos supra aludidos. Nesta conformidade, e nos termos dos preceitos legais mencionados, rejeito, o requerimento de abertura de instrução em apreço, por nulidade do mesmo, e, consequente, inadmissibilidade legal. Custas pela Assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs (art. 83º, nº2, do CCJ). D.N.” * Inconformado com o transcrito despacho veio o assistente dele interpor recurso, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões: 1.A Recorrente, inconformada com o douto despacho da Meritíssima Juíza de Instrução de fls ... que rejeitou o seu requerimento de abertura de instrução por considerar ser nulo e, consequentemente inadmissível, discordando desse douto entendimento dele vem interpor recurso; 2.A Meritíssima Juíza de Instrução fundamentou a sua decisão na circunstância de não se descrever em concreto os factos, que possam fundamentar a aplicação ao arguido ou arguidos, de uma pena ou medida de segurança, isto é, que consubstanciem uma acusação, nos termos legalmente exigidos, bem como na falta de identificação em concreto de qualquer arguido e também na falta de indicação de disposição legal incriminatória. 3. Fundamentos esses que a recorrente não aceita, porque considera que no seu requerimento de abertura de instrução, em especial nos seus itens 8º a 44º, concretizou a actuação do arguido C… e dos denunciados D…, E… e F…, na emissão de cheque à Assistente e comparticipação dos mesmos com vista ao seu não pagamento, ou seja, fez a descrição objectiva e subjectiva do crime, que na sua óptica, fundamenta a eventual aplicação de uma pena ao arguido e denunciados; 4. A Recorrente articula factos suficientes para que se possa pronunciar o referido arguido e os denunciados, pela prática de um crime de Burla qualificada, previsto e punido pelo disposto nos art. 217º e 218º do C.Penal. 5. O requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidades especiais, tendo a Recorrente narrado no seu requerimento factos suficientes de, em abstracto e depois de recolhidos os indícios, se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena; 6.Tal narração, preenche o conteúdo das normas previstas no nº 2 do Art. 287º e nº 3 do Art. 283º do C.P.P.; 7.Ainda que a Recorrente entenda que o seu requerimento de abertura da instrução é completo quanto à descrição precisa e concreta da actuação do arguido e dos denunciados, mas a não ser entendido assim, nada impedia a Meritíssima Juíza de Instrução de proferir despacho a convidar a Assistente/Recorrente a aperfeiçoar o seu requerimento, uma vez que o n.º2 do art. 287º do CPP não impede o convite ao aperfeiçoamento. 8. Só quando o requerimento de abertura de instrução for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido, pelo que somente se não existir narração dos factos, poderá ser tomada posição tão grave; 9. Quanto à falta de indicação no requerimento de abertura de qualquer arguido, sendo verdade que a assistente não identificou em concreto qualquer arguido, a verdade porém é que o único arguido dos autos é o C…, pelo que seria pelo menos contra este que pretendia a abertura de Instrução. 10. No entanto, a Assistente pretendeu também a abertura de instrução contra aqueles denunciados. Neste sentido, alegou no item 34º do seu requerimento de abertura de instrução estarem verificados indícios suficientes para a acusação do arguido e dos denunciados pela prática do crime de Burla Qualificada, previsto e punido nos Art. 217º e 218º do C. P.; 11. E nos itens 45º a 47º suscitou o facto de os denunciados não terem sido interrogados e constituídos arguidos; 12. Todavia, a falta de identificação em concreto de qualquer arguido poderia ser objecto de convite a aperfeiçoamento, pelo que a meritíssima juíza de instrução deveria ter notificado a assistente para que completasse o seu requerimento. 13. Donde, só no caso de faltarem em absoluto os factos que integram o tipo legal de crime não se admitir o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução, em ordem a conciliar-se o direito de acesso à justiça, a todos garantido pelo artigo 20º da CRP, com os direitos de defesa do arguido, assegurados no art. 32° da CRP, não restringindo de forma intolerável, os direitos das vítimas, lesados ou ofendidos; 14. Relativamente ao fundamento na falta de indicação de disposição legal incriminatória, tal não se verifica, pois a Assistente/Recorrente no item 34º do seu requerimento de abertura de instrução alegou estarem verificados indícios suficientes para a acusação do arguido e dos denunciados pela prática do crime de Burla Qualificada e indicou a respectiva disposição legal incriminatória - Art. 217° e 218° do C.P.; 15.Mas mesmo que tal não se tivesse verificado, impendia igualmente à Meritíssima Juíza de Instrução de convidar a Assistente a aperfeiçoar o seu requerimento; 16.Pelo exposto, devem os Senhores Venerandos Desembargadores, revogar o despacho recorrido e substituí-lo por outro, determinando o prosseguimento destes autos. 17. Entende também a Recorrente que competia à Meritíssima Juíza de Instrução conhecer da nulidade por se verificar insuficiência de inquérito, uma vez que este iniciou-se com a participação da denunciante B…, Lda. Recorrente, ora contra o "G…", D…, C…, E… e F…, por Crime de Burla Qualificada previsto e punido pelo disposto nos Art. 217º e 218º do C.P. e somente o C… foi interrogado no inquérito e constituído arguido; 18. Facto esse que a Assistente/Recorreste invocou no seu requerimento de abertura de instrução nos itens 45º a 47º; 19. A falta de inquérito gera nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento Art. 119º al. d) do C.P.P., daí que em instrução pode o juiz conhecer de vícios ocorridos a montante desta fase, nomeadamente decretando a nulidade por falta ou insuficiência de inquérito - cfr. Art. 286° e ss do C.P.P., maxime Art. 288º, 289º e 290º; 20.Neste caso, correu inquérito contra os denunciados, logo contra pessoas determinadas, pelo que, nos termos do disposto no Art. 58º nº 1 al. a) e 272° nº 1 do C.P.P. deveriam ter sido constituídos arguidos e ouvidos nessa qualidade, violando-se, por conseguinte, o disposto na primeira parte do nº 1 do Art. 272° do C.P.P.; 21.Foi omitido no inquérito o interrogatório dos arguidos, quando tal interrogatório se apresenta como obrigatório por ser possível a notificação das pessoas, nada nos permitindo afirmar que não era possível a notificação dos mesmos para o efeito, nem sequer nos autos tal se refere; 22.Assim, impondo a lei tais interrogatórios, a falta dos mesmos configura nulidade insanável prevista na al. d) do Art. 119° do C.P.P.; 23.Pelo que, devem ainda os Senhores Venerandos Desembargadores, considerar verificar-se a nulidade prevista na al. d) do Art. 119º do C.P.P., determinando-se que seja declarada pela Meritíssima Juíza de Instrução. Termos em que, decidindo-se em conformidade com as conclusões que antecedem, V. Ex. As., farão, como sempre Justiça! * O Mº Pº junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso - fls. 284 a 296 -, pugnando pela confirmação da decisão recorrida. Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador Geral Adjunto, no sentido do bem fundado da rejeição do requerimento de abertura de instrução e pronunciou-se pela rejeição do recurso nos termos do artigo 420º, n.º1 al. a) do CPP. Foi proferido despacho preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, pelo que cumpre decidir. * II- Fundamentação. Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior. 1.-Questões a resolver I. Averiguar se ocorre nulidade decorrente de falta de inquérito ou insuficiência de inquérito. II. Averiguar se o RAI da Assistente contém, ou não, a narração sintética dos factos que fundamentariam a aplicação de uma pena ao arguido e em caso negativo determinar as respectivas consequências. * 2.- Por se mostrar relevante para a decisão transcrevemos o requerimento de Abertura de Instrução. "II - Da Abertura da Instrução: 2.° Os presentes autos iniciaram-se com a participação da Ofendida contra o Arguido e os Denunciados por considerar que estes praticaram factos que configuram a prática de um Crime de Burla Qualificada. 3.° Todavia, os autos foram tramitados com vista ao apuramento da prática de Crime de Emissão de Cheque sem Provisão, 4.° Pese embora em última análise, o Digno Magistrado do Ministério Público se tenha pronunciado quanto à eventual prática de Crime de Burla Qualificada. 5.° Foram os autos arquivados, concluindo-se que não se mostra indiciada a prática de Crime de Emissão de Cheque sem Provisão. 6.° A Ofendida não se conforma com o arquivamento dos presentes autos pois, entende que foram recolhidos indícios suficientes da prática de Crime de Burla Qualificada. Assim, 7.° Desde logo, refere o despacho de arquivamento "afigura-se que não se mostra suficientemente indiciado que o arguido e os denunciados, ao emitirem este cheque, diligenciaram com vista ao seu não pagamento ..." 8.° Na verdade, o Arguido e os Denunciados não precisavam de diligenciar para que o cheque fosse pago, bastava a omissão, 9.° Porque, no momento em que emitiram o cheque sabiam que o mesmo seria apresentado a pagamento e seria devolvido em virtude da conta estar bloqueada. 10.° O que efectivamente o Arguido e os Denunciados fizeram foi diligenciar com vista ao não pagamento do cheque e não o contrário, o que conseguiram. 11º. A carta que dirigiram ao Banco a solicitar o pagamento do cheque é uma manobra de diversão, nunca a mesma seria suficiente para se concluir que o Arguido e os Denunciados diligenciaram para que o cheque fosse pago, 12º Uma vez que tendo os mesmos sido informados pelo Gerente do Banco, em Março de 2007, e também através de carta, que teriam de actualizar a identificação dos titulares que obrigavam a conta e a ficha de assinaturas porque, caso contrário, a conta seria bloqueada não podendo ser movimentada, 13º No entanto, nada fizeram nesse sentido (Vide a este propósito as declarações do Gerente Bancário - fls. 141 e 142) 14º Mesmo assim, não se coibiram de emitir o cheque no valor de 10.000,00 €, que veio a ser devolvido pelo motivo de "conta bloqueada". 15º Carta essa em que se baseou o Digno Magistrado do Ministério Público para concluir que o Arguido e os Denunciados diligenciaram pelo pagamento do cheque e daí concluir pela falta de indícios da prática de crime. 16º No entanto, não se atendeu ao facto de o Arguido ter declarado que sabia que o cheque não iria ser pago porque as assinaturas não constavam da conta, 17º Assim como, também sabia que a conta estava bloqueada (Vide o auto de interrogatório de arguido a fls. 110 e 111) 18ºInformação esta que foi corroborada pelo Gerente Bancário, como já se referiu. 19º Acresce que, já aquando da emissão do primeiro cheque o Arguido referiu que informou o Senhor Solicitador de Execução e o Mandatário da Exequente ora Ofendida que o cheque não tinha validade porque o F… não era o subscritor da conta, 20º É evidente que o Arguido C… não deu esta informação no acto de penhora, quer ao Solicitador de Execução quer ao Mandatário da Ofendida, caso contrário estes não teriam recebido o cheque e feito o acordo de pagamento e teriam levado a cabo a diligência de penhora, 21º Vindo sim, mais tarde, o Arguido a contactar o Senhor Solicitador de Execução convencendo-o a substituir o cheque com este argumento. 22º Logo, não deixa de ser relevante que, aquando da emissão do primeiro cheque o Arguido já sabia que pelo facto da assinatura do F… não constar da conta o cheque não iria ser pago por essa razão, 23º Do mesmo modo, ao substituir o cheque por outro assinado por D… e E… também este não iria ser pago em virtude de também as assinaturas destes não constarem da conta. 24º No entanto, ainda que fossem estas as assinaturas vigentes a conta estava bloqueada por falta de entrega de documentos com vista à alteração das assinaturas. 25º Logo também este cheque não seria pago, como efectivamente não foi. 26º Ainda que, os emitentes do segundo cheque não tenham dolosamente ocasionado o bloqueamento da conta bancária para evitarem o pagamento da conta, 27º A verdade porém, é que também nada fizeram para que fosse pago, pois bem sabiam que a conta bancária tinha sido bloqueada pela falta de actualização dos representantes da conta e nada fizeram no sentido da sua regularização, 28º Antes, limitando-se a enviar uma carta ao Banco a solicitar o pagamento do cheque quando bem sabiam que esta não era a forma de regularizar a conta, 29º A carta é uma simulação, o Arguido e os Denunciados agiram em profunda má-fé, uma vez que bem sabiam que a carta nunca serviria para o Banco pagar o cheque, 30º A Ofendida foi a única que desconhecia este facto. 31º Acresce ainda que, quando o cheque foi emitido não havia saldo suficiente na conta para a boa cobrança do mesmo (Vide fis. 52 e 53), 32º E em 29/10/2007 o saldo existente na conta, no valor de 9.688,14 €, foi transferido para uma outra conta, ficando aquela com o saldo a zero. 33º Além do mais, nunca o Arguido ou qualquer outro membro da direcção contactou o Ofendido para efectuar o pagamento do cheque, encontrando-se o mesmo por pagar até à presente data. 34º Pelo que e com o devido respeito pela opinião do Digno Magistrado do Ministério Público, entende-se estarem verificados indícios suficientes para a acusação do Arguido e dos Denunciados pela prática do Crime de Burla Qualificada, previsto e punido pelo disposto nos Art. 217º e 218º do C.P.P. 35º Visto que actuaram com dolo, ou seja, actuaram com intenção e vontade que o cheque não fosse pago, caso contrário teriam regularizado a actualização das assinaturas da conta. 36º Actuaram com astúcia ao enviarem a carta ao Banco pedindo o pagamento do cheque quando bem sabiam que este não constituía o meio próprio para a regularização da conta. 37º O que na verdade o Arguido e os Denunciados quiseram, foi enganar o Solicitador de Execução e o Mandatário da Ofendida, para que estes não levassem a cabo a remoção dos bens, ao entregar-lhes um cheque que bem sabiam nunca iria ser pago. 38º Propósito esse que conseguiram. 39º À custa do erro do cheque retiraram benefícios económicos, 40º Face ao acordo que celebraram no acto da penhora, a Exequente ora Ofendida não removeu os bens, 41º E a Executada / Denunciada para além de não ter pago o cheque ainda deduziu oposição à execução, 42º Deste modo os bens não avançaram para a venda, 43º Continuando a usar e a fruir dos bens e com eles a retirar rendimentos. 44º Sendo certo que a burla não implica a verificação de benefício para o Arguido, basta que se verifique benefício para terceiro. 45º Finalmente, verifica-se que das diligências de inquérito não se vislumbra que tenham sido inquiridos os denunciados D…, E… e F…, nem foram constituídos Arguidos. 46º O que muito se estranha, atenta a circunstância de todos eles terem feito parte da direcção do G… e os cheques terem sido assinados por eles. 47º Afigura-se-nos muito importante que os Denunciados sejam interrogados e constituídos arguidos. Termos em que, vem requer a V. Exa. se digne admitir a sua constituição como assistente e receber o presente requerimento para a abertura da instrução e, em consequência, pronunciar-se o Arguido e os Denunciados pela prática do Crime de Burla Qualificada." * III. Apreciação do recurso. Questão I. Averiguar se ocorre nulidade decorrente de falta de inquérito ou insuficiência de inquérito. Sustenta o recorrente que se verifica falta (insuficiência) de inquérito, o que decorre do facto de terem sido três os denunciados por crime de burla qualificada p. e p. pelo artigo 217º e 218º do CP e somente o C… ter sido interrogado no inquérito e constituído arguido. Invoca a nulidade consistente em falta de inquérito, art. 119º al. d). Mas, entendemos, sem razão. No artigo 119º do CPP, prevê-se como nulidade insanável a falta de inquérito (al. d) do citado normativo). Tal vício só existe quando haja ausência absoluta ou total de inquérito - cfr. Souto de Moura in Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 118 - ou falta absoluta de actos de inquérito - cfr. Maia Gonçalves in CPP Anot., 1996, pág. 250 (em anotação ao art. 120° daquele Código). O inquérito existe, nele foram levados a cabo actos típicos de inquérito, como sejam a inquirição de testemunhas (fls. 37 e 37/v, 132, 141 e 142), solicitação de documentos (fls. 44 a 53) e a constituição de arguido em relação ao arguido C…(fls. 83 e 84) e a sua audição posterior (fls. 110 e 111). O inquérito existe, art. 262º e nele praticou o Ministério Público os actos que entendeu pertinentes, art. 267º do Código de Processo Penal, pelo que não se verifica a invocada nulidade. Da sua argumentação parece resultar que o que a Assistente pretendia era invocar a nulidade do art. 120º n.º2 al. d) do Código de Processo Penal, insuficiência de inquérito, por falta de constituição e subsequente interrogatório dos denunciados D…, E… e F…. “Perante a formulação legislativa constante do art.º 120, n.º2 al. d), do Código Processo Penal, tem a jurisprudência questionado se a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de actos obrigatórios, ou a esses e ainda a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade. A solução maioritariamente seguida, partindo da ponderação da estrutura acusatória do processo penal, art.º 32º n.º5 da Constituição, dos princípios do contraditório e da oficialidade, entende que só se verifica esta nulidade quando ocorra ausência absoluta ou total de inquérito, e/ou se omita acto que a lei prescreve como obrigatório. Ancora-se esta solução no entendimento de que a titularidade do inquérito, bem como a sua direcção, pertencem ao Ministério Público, art.º 262º e 263º do Código Processo Penal, sendo este livre - dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência, art.º 53º, e 267º do Código Processo Penal - de promover as diligências que entender necessárias, ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito, como sejam os actos de interrogatório do arguido, salvo se não for possível notificá-lo, de notificação ao arguido, ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e às partes civis do despacho de encerramento do inquérito e no que respeita a certos crimes, actos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente os exames periciais nos termos do art.º 151º do CPP (médicos, no caso de crimes contra a integridade física, autópsia, no caso de morte violenta). Na decisão desta problemática olvida-se não raramente o modelo de autonomia que em sede de exercício da acção penal o legislador no actual Código Processo Penal desenhou para a actividade do Ministério Público. Como se refere no Acórdão n.º 581/00 do Tribunal Constitucional de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 219º da Constituição, ao Ministério Público compete exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade. Esse exercício é regulado pela lei e, como decorre da remissão contida neste preceito para o número seguinte, acarreta um estatuto próprio do Ministério Público e a sua autonomia. Do n.º 1 do artigo 219º da Constituição pode retirar-se que o exercício da acção penal pelo Ministério Público comporta a direcção e a realização do inquérito por esta magistratura, não se cingindo esse exercício à sustentação da acusação em juízo. No mesmo sentido se pronuncia Germano Marques da Silva - Curso de Direito Processual Penal, volume III, 2ª ed. Pag. 91 - sustentado que a insuficiência de inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreva como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa e que a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público.” Concedendo, apenas em sede argumentativa, que é assim (insuficiência de inquérito por falta de constituição de denunciados como arguidos), esta última nulidade – artigo 120º, al. d) do CPP, é uma nulidade dependente de arguição, pelo que enquanto nulidade de inquérito devia ser arguida até ao encerramento do debate instrutório, art. 120º n.º3 al. c). Ora, a assistente não a invocou no RAI e o modo inepto como a ela fez referência inviabilizou qualquer pronúncia sobre o assunto por parte do JIC, sendo que só agora, ex novo, e sem qualquer ligação com a decisão recorrida suscita a questão. É certo que no Acórdão n.º 1/2006. D.R. n.º 1, Série I-A de 2006-01-02, o Supremo Tribunal de Justiça, entendeu que A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal. Mas tal não invalida que a nulidade tenha que ser suscitada por quem tem legitimidade e em tempo oportuno. E como vimos não foi. Depois, como se disse no Acórdão Tribunal da Relação do Porto proc. n.º 3906/08.5TAMTS.P1, disponível no site da dgsi, a jurisprudência do Acórdão n.º 1/2006 do Supremo Tribunal de Justiça, tem de ser actualizada e interpretada em conjugação com as alterações da Reforma de 2007, nomeadamente o acrescento que introduziu no art. 58º n.º1 al. a) ao exigir para a constituição de arguido em inquérito a suspeita fundada da prática de crime, que não constava do art. 58º do Código de Processo Penal à data em que foi firmada aquela jurisprudência. A constituição como arguido em inquérito deixou de ter, no caso da al. a) do nº1 do art. 58º do Código de Processo Penal, o carácter automático que tinha antes da Reforma. Aliás, o Digno Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância releva, no essencial, o assunto a fls. 288 e 289 da sua resposta, ao referir que mesmo na versão da denúncia não há prejuízo patrimonial da ofendida e, portanto, não há suspeitas fundadas da prática de crime. No caso a assistente limita-se a apresentar um RAI que não cumpre as exigências mínimas do art. 287º n.º1 al. b) e n.º2, numa linguagem civilística um RAI inepto, e insusceptível de emenda pois como já disse o Supremo Tribunal de Justiça não há lugar a convite de aperfeiçoamento do requerimento instrutório do assistente, AUJ de 4.11.2005. O requerimento de instrução do assistente tem de ser uma autêntica acusação, que vai ser apreciada pelo Ex.mo juiz de instrução criminal. Assim o requerimento de abertura de instrução do assistente tem duas partes: uma de crítica ao arquivamento a outra tem que ter uma acusação. Já o arguido pode apenas criticar a acusação, e o seu requerimento pode-se resumir a isso, pois o resultado da instrução se for a pronúncia, já tem uma acusação (a do Ministério Público ou do assistente); se for a não pronúncia basta ao Ex.mo juiz de instrução criminal dizer que não pronúncia. E (o RAI) foi indeferido por inadmissibilidade, o que se verifica, sendo esta a questão a decidir seguidamente. A circunstância de hipoteticamente a assistente ter razão, não tendo apresentado um RAI viável, conduz a que não seja possível a este tribunal conhecer as questões que o TIC não conheceu. O recurso é do despacho do JIC de indeferimento do RAI e não uma sindicância do inquérito. Perante um inquérito insuficiente a assistente tem duas vias alternativas: ou reclama hierarquicamente, art. 278º, ou requer abertura de instrução, art. 286º. Decidindo-se pelo RAI a assistente tem que cumprir e respeitar um mínimo de requisitos formais, que são proporcionados e justificados, de modo a viabilizar a apreciação da sua pretensão pelo JIC. E foi aqui que a assistente claudicou. Essa ocorrência não permite que se sacrifiquem etapas, por estamos perante nulidades dependentes de arguição, com um modo próprio de arguição legalmente consagrado. Caso tivesse respeitado essas exigências, art. 287º n.º1 al. b) e n.º2, podia a assistente sindicar a não constituição de arguido e a falta de interrogatório de D…, E… e F…, pois como resulta do art. 57º do CPP, o RAI pode ser dirigido contra quem não é arguido, assumindo então, e por isso, essa qualidade de arguido. Pelo exposto improcede a questão colocada. * II. Se o RAI da Assistente contém, ou não, a narração sintética dos factos que fundamentariam a aplicação de uma pena ao arguido e em caso negativo determinar as respectivas consequências. O recorrente/assistente requereu a abertura da instrução, depois do arquivamento do procedimento criminal, pelo M.P. Nos termos do artigo 287, n.º1 do C.P.P., o assistente tem a possibilidade legal de requerer a Instrução em crimes de natureza pública ou semi-pública, relativamente a factos pelos quais o MP não tiver deduzido acusação. Um crime de Burla qualificado p. e p. pelo artigo 218º, n.º1 ou artigo 218º, nº2 em qualquer das suas alíneas é um crime público, pelo que nesse pressuposto podia o assistente vir requerer a abertura da instrução. Dispõe o artigo 288º/4 C P Penal, que “o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução - de modo a fundar a sua convicção para pronunciar ou não pronunciar o arguido - tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o nº. 2 do artigo anterior”. Também o artigo 289º/1 C.P.Penal dispõe que “a instrução é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e obrigatoriamente por um debate instrutório, oral e contraditório, no qual podem participar o MP, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado, mas não as partes civis”. Destes dispositivos resulta que a instrução se destina a comprovar judicialmente a decisão tomada pelo Ministério público de deduzir acusação ou de arquivar o processo. Já que em sede de instrução o que está em discussão é, exclusivamente, a comprovação da decisão tomada pelo Ministério Público, nesta apenas se vai apurar se a decisão tomada pelo Ministério público corresponde ou se adequa aos indícios existentes no processo. A instrução é tida por uma fase judicial através da qual, se opera o controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público no final do inquérito. Cfr. José Souto de Moura, Inquérito e instrução, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1989, pag. 125. A propósito do requerimento de abertura da Instrução, dispõe o nº. 2 do artigo 287º C P Penal, que, “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à (...) não acusação do MP, bem como se for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº. 3 do artigo 283º (…)” Por força do nº. 3 (alíneas b) e c) do artigo 283º C P Penal, e por expressa remição de aplicação do artigo 287º, n.º2, parte final, o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente, contém, também: “alínea b) - a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; alínea c) – a indicação das disposições legais aplicáveis”. Esta exigência em relação ao RAI deriva das garantias de defesa do arguido e da estrutura acusatória do processo penal, consagrada pelo artigo 32º/5 da Constituição da República Portuguesa, e segundo o entendimento maioritário da jurisprudência e do Tribunal Constitucional no AC. n.º 358/2004, tal exigência não se basta com a remissão para elementos dos autos, por esta exigência estar directamente relacionada com a definição e delimitação do objecto do processo. Assim, quando há acusação a actividade instrutória ocupar-se-á das provas produzidas e a produzir, tendo por objecto o conteúdo da acusação. E a decisão final manterá ou não a acusação, respectivamente pronunciando ou não o(s) arguido (s). Quando o inquérito termine com um arquivamento, o RAI deduzido pelo assistente (artigo 287º, n.º1 al. b)) consubstancia-se numa autêntica acusação, obedecendo aos requisitos enunciados para a mesma, no nº. 3 (alíneas b) e c) do artigo 283º C P Penal. É este o entendimento sufragado pela Doutrina, veja-se Germano Marques da Silva, in Curso de Direito Processual Penal, III, pag. 141. Também Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Segredo de justiça e Acesso ao Processo, In jornadas de Direito Processual Penal e Direitos fundamentais, pag. 90, escreve no mesmo sentido “...para todos os efeitos o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente é material e funcionalmente equiparado a uma acusação, quer quanto às exigências que tem de respeitar (art. 287º, n.º2 do CPP), quer quanto ao regime de constituição de arguido (art. 57º, n.º 1 do CPP), quer ainda quando à vinculação temática do Tribunal de instrução criminal (arts. 303º, n.º1 e 309º, nº1).” Também na jurisprudência este entendimento é pacífico, no já referido Acórdão do TC 358/2004, foi defendido que o objecto da instrução tem “de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa e que tal definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis, o que decorre de princípios fundamentais do processo penal, designadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória”. Veja-se no mesmo sentido os Acórdãos do STJ de 05.05.1993, CJ, III, 243, 07.12.2005, 22-03-2006, 25.10.2006, disponíveis no site da DGSI, e muitos outros, nomeadamente da Relação do Porto de 23-05-2000, in CJ, III, 239. Também neste sentido o Ac. do STJ de 24.09.2003, processo 03P2299, relator Henriques Gaspar, disponível no site da DGSI: “O requerimento do assistente não sendo uma acusação em sentido processual-formal, deve, pois, constituir processualmente uma verdadeira acusação em sentido material, que delimite o objecto do processo (da instrução), e por isso, os termos e os limites dos poderes de conhecimento e de decisão do juiz de instrução – artigos 308º e 309º do Código de processo Penal”. A descrição factual mencionada deve conter, os factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que o assistente considere terem sido preenchidos, neste sentido se pronunciaram os Acs. da RL de 30.03.2003, (CJ, II, pag. 131);Ac. da Rel. Porto de 07.01.2009, proc. 0846210 e de 11.10.2006, proc. 0416501; Ac. da Rel. Guimarães de 14.02.2005 (CJ, I, pag. 299); Ac. da Rel. Porto de 23.05.2001 (CJ, III; pag. 238), e os Ac. da Rel. Porto de 07.01.2009, proc. 0846210 e de 11.10.2006, proc. 0416501, estes dois últimos no que tange à necessidade de constar do RAI o elemento subjectivo do tipo de crime. Ora o requerimento formulado pelo recorrente/assistente, com que pretendeu fazer declarar aberta a fase da instrução, não tem as características que da acusação devia ter, não se apresenta como uma acusação em sentido material, não respeita as exigências essenciais do conteúdo impostas pelo artigo 287º, n.º2 do C.P.P., por nele faltarem quer a sequência lógica e cronológicos dos factos imputados, os nomes dos arguidos a quem são dirigidos e a actuação de cada um e a sua contribuição combinada ou singular para os crimes praticados, bem como os elementos factuais que caracterizam o erro ou engano astuciosamente provocado pelo arguido ou arguidos. E, bem assim, a completa descrição do elemento subjectivo, no caso a descrição do dolo, na sua dimensão intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta) e na sua dimensão volitiva (vontade de realização do tipo de ilícito). Faltando, também, a concreta disposição legal incriminatória, com indicação do específico número ou alínea do n.º2 do artigo 118º do CP, pela qual se pretendia ver pronunciados os sujeitos não identificados - já que apenas faz referência a um crime de burla qualificada p. e p. pelo artigos 217º e 218º do CP. Como bem referiu o meritíssimo JIC no seu despacho, que ficou transcrito, a “Assistente no seu requerimento, para além de não identificar em concreto qualquer arguido, limita-se a fazer criticas ao douto despacho de arquivamento, a descrever o que, de acordo com a sua versão dos factos, se terá verificado, sem descrever em concreto os factos, que possam fundamentar a aplicação ao arguido ou arguidos, de uma pena ou medida de segurança, isto é, que consubstanciem uma acusação, nos termos legalmente exigidos. Limita-se pois a fazer considerações, e delas a tirar as ilações que entende fase à versão dos factos por si apresentada. A sua argumentação é toda no sentido de demonstrar a sua discordância, face aos fundamentos que sustentam tal despacho, sem tão pouco, imputar aos arguido ou/e denunciados (que não identifica), em concreto, os factos que cada um terá praticado e que no seu entender são censuráveis penalmente.” Portanto, com o RAI apresentado não pode haver pronuncia. Nem poderia, pelas razões atrás expostas, serem considerados, em hipotético despacho de pronúncia, outros factos que eventualmente resultassem da instrução e que não tivessem sido alegados no requerimento para abertura de instrução apresentado. Se os factos relatados no requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente não integram qualquer tipo criminal, a inclusão na pronúncia de outros factos que, só por si ou conjugados com aqueles, integrassem um crime equivaleria à pronúncia do arguido por factos que constituiriam uma alteração substancial dos descritos naquele requerimento. Pois, se de acordo com a definição do artigo 1º alínea f) C.P.Penal há alteração substancial dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente quando a nova factualidade tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso, por maioria de razão existirá alteração substancial dos factos sempre que os descritos naquele requerimento não integrem qualquer crime e os novos, por si só ou conjugados com aqueles, passem a integrá-lo, cfr. Acórdão deste Tribunal de 23.05.2001, in CJ, III, 239. Tal hipotética decisão instrutória (que considerasse factos não alegados no requerimento para abertura de instrução) seria nula, cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.11.1993, CJ, V, 61 e da Relação de Lisboa de 28.05.91, BMJ, 407, 613, podendo mesmo considerar-se juridicamente inexistente, por ser inexistente a instrução em consequência da falta de objecto do processo, cfr. Acórdãos da Relação de Lisboa de 09.02.2000, CJ, I, 153; da Relação do Porto de 05.05.93, CJ, III, 243 e da Relação de Évora de 14.04.1995, CJ, I, 280. A questão que ora se coloca é a de determinar as consequências de apresentação de um RAI, nas condições do apresentado pelo recorrente. Dispõe o artigo 287º/3 C P Penal que “o requerimento para abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução”. Só é legalmente admissível a instrução mediante a apresentação de requerimento que obedeça aos requisitos previstos no n.º 2 do artigo 287º C P Penal. Ora, o requerimento apresentado enferma de nulidade, prevista no artigo 283º/3 C.P.P., para que remete o artigo 287º/2, pois não contém a narração de factos que fundamentem a aplicação a qualquer arguido de uma pena ou medida de segurança – artigo 283º/3, alínea b). Não se trata de nulidade que possa considerar-se meramente formal, pois dessa nulidade resulta que a instrução a que eventualmente se procedesse com base no requerimento apresentado careceria de objecto e seria por isso inexequível. (Cfr. Ac. da Rel. de Lisboa de 11.10.2001, CJ, XXVI, tomo 4, pág. 141). Atento o que supra se expôs acerca do princípio da estrutura acusatória do processo penal e da vinculação temática do Tribunal, importa concluir que a nulidade de que enferma o requerimento apresentado, importando a inadmissibilidade legal da instrução, é de conhecimento oficioso. (cfr. neste sentido, Acórdão da Relação do Porto de 23.05.2001) Outro fundamento existe, contudo, a justificar a inadmissibilidade legal da instrução. A instrução termina ordinariamente com a pronúncia ou a não pronúncia. No entanto, pelas razões supra expostas, relativamente ao requerimento apresentado pelo recorrente, a primeira nunca poderia ter lugar, o que implica que, estando em causa com a instrução requerida, a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito, proceder a instrução seria, além do mais, acto inútil, legalmente inadmissível, cfr. artigo 137º C P Civil, aplicável por força do artigo 4º do C.P.P: “Sem acusação formal o juiz está impedido de pronunciar o arguido, por falta de uma condição de prossecução do processo, ligada à falta do seu objecto e, mercê da estrutura acusatória inerente ao processo penal, substituindo-se o juiz ao assistente no colmatar da falta de narração dos factos, chamaria a si uma função indagatória, própria de um tipo processual de feição inquisitória, já ultrapassado, que traria como consequência uma diminuição das garantias de defesa do arguido, importando violação dos artigos 18º e 32º/1 e 5 da CRP, colocando ao fim e ao cabo, nas mãos do juiz o estatuto de acusador do arguido, atribuindo-se-lhe instrumentos do exercício da acção penal de que não é titular. De resto, a solução de ser o Juiz a colmatar a insuficiência de narração dos factos, está, desde logo, vedada porque os poderes de cognição do Juiz estão limitados ao que consta do requerimento de abertura de instrução - assim se assegurando as garantias de defesa do arguido. Doutra forma, atentar-se-ia contra o princípio da igualdade de armas e colocava-se em causa a própria imparcialidade e independência do julgador, visto, designadamente na fase da Instrução como o juiz das garantias. Ora, não contendo o RAI tais requisitos e reconduzindo-se o circunstancialismo em referência a uma verdadeira situação de inadmissibilidade legal da instrução, então o requerimento do assistente não podia deixar de ser, como oportunamente foi, rejeitado, nos termos do supra citado nº. 3 do artigo 287º C P Penal. Assim, evidenciando o requerimento de abertura de instrução, insuficiência de narração de factos que permitam a final fundamentar e sustentar a aplicação de uma pena e, por isso, inviabilizando, desde logo, que venha a ser proferido despacho de pronúncia, mais não resta, que, recusar a pretensão do recorrente de ver aberta a instrução, negando-se provimento ao recurso. De resto, através do Acórdão de fixação de jurisprudência 7/2005, o STJ decidiu-se que “não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º/2 C P Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”. Lendo o Requerimento de Abertura de Instrução, verifica-se imediatamente que falta o relato sequencial e lógico dos factos que se pretende ver imputados (a arguidos não identificados no RAI), não constituindo tal requerimento algo que possa ser considerado como uma “acusação alternativa”. Competia ao assistente a narração de factos consubstanciadores dos elementos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito e pelos quais pretendia obter a respectiva pronúncia, ao que diz agora em relação ao arguido já constituído nos autos e aos denunciados ainda não constituídos. Em suma: o requerimento de abertura da instrução não preenche os requisitos para ser tomado como uma acusação. A acusação que o assistente pretendia que o Ministério Público tivesse deduzido em vez de arquivar o inquérito. Pelas razões supra indicadas, o requerimento de abertura de instrução não é susceptível de qualquer aperfeiçoamento, não enfermando o despacho recorrido de qualquer vício e não se mostrando violada pelo mesmo qualquer norma legal. Conclui-se, pois, sem dúvida ou dificuldade, que o recurso não merece provimento. * III. Decisão. Atento todo o exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pela assistente B…, Lda, confirmando-se a decisão recorrida. * Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 513.º e 514º do Código de Processo Penal (e artigo 8º do Regulamento das custas processuais e, bem assim, tabela anexa n.º III), fixando-se a taxa em 4 [quatro] UC,s. * (Documento revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP) Porto, 11 de Maio de 2011. Maria Dolores da Silva e Sousa José João Teixeira Coelho Vieira

Sumário

Deve ser rejeitado o requerimento para abertura da instrução [RAI] do assistente que evidencie insuficiência de narração de factos que permitam fundamentar a aplicação de uma pena.

Texto Integral

Processo n.º 5881/07.4TAVNG.P1

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório.

Após arquivamento proferido pelo Magistrado do Ministério Público, e inconformada com o mesmo, veio a, agora, B…, Lda, a fls. 186 a 196 requerer a abertura da Instrução.

Remetido o processo à distribuição, foi proferido o seguinte despacho constante dos autos de fls. 224 a 226:

“A aqui Assistente “B…, Ldª”, inconformada com o despacho de arquivamento proferido no inquérito, pelo Digno Magistrado do MºPº, constante de fls. 144 e ss., veio requerer a fls. 186 e ss., a abertura de instrução, nos termos melhor ali expostos, e que aqui se dão por reproduzidos.

Cabe apreciar.

Nos termos do disposto da alínea b) do nº 1, do art. 287º do C.P.P., a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente aos factos pelos quais o Mº Pº, não tiver deduzido acusação.

Os factos denunciados, são susceptíveis de preencher os requisitos de um tipo legal de crime, de natureza não particular.

Dispõem os nºs. 2 e 3, do referido preceito legal, que:

“O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução. Não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões, de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art. 283º, nº3, alíneas b) e c). (...).

De acordo com este citado dispositivo: A acusação contém, sob pena de nulidade:

b) - A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática (...)

c) - A indicação das disposições legais aplicáveis;

Nas palavras de Manuel Lopes Maia Gonçalves, em “Código de Processo Penal Anotado”, 1994, 6ª edição. pág. 445 e 446, no caso de a instrução ser requerida pelo assistente, por o Ministério Público não ter deduzido acusação, (...) o seu requerimento deverá, a par dos requisitos do nº 3, revestir os de uma acusação, que serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante ao funcionamento do princípio do contraditório e a elaboração da decisão Instrutória.

I- “O requerimento para a abertura de instrução, no caso de abstenção de acusação, equivale à acusação, devendo conter a indicação dos factos concretos a averiguar e que possam preencher os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado ao arguido. II – “A decisão Instrutória só pode recair sobre factos que foram objecto de instrução, ficando o objecto do processo delimitado pela indicação feita naquele requerimento” (Ac. RE de 14-4-95, Col. Jur., XX, tomo 2, pág. 280.

“O requerimento do assistente para abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo MºPº, é que define e limita o respectivo objecto, de processo, a partir da sua formulação, constituindo, substancialmente, uma acusação alternativa. Assim, e além do mais, deverão dele constar a descrição dos factos que fundamentam a eventual aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminatórias” (AC. RL de 20-5-97, Col. Jur., XXII, tomo 3, pág. 141”.

Ora, tendo em conta o que fica exposto e, relevando o teor do requerimento em apreço, parece-nos, desde logo, que o mesmo não contém os elementos necessários, de forma a preencher os invocados requisitos e, nessa conformidade, terá que ser desatendido o ali requerido.

Porquanto, a Assistente no seu requerimento, para além de não identificar em concreto qualquer arguido, limita-se a fazer criticas ao douto despacho de arquivamento, a descrever o que, de acordo com a sua versão dos factos, se terá verificado, sem descrever em concreto os factos, que possam fundamentar a aplicação ao arguido ou arguidos, de uma pena ou medida de segurança, isto é, que consubstanciem uma acusação, nos termos legalmente exigidos.

Limita-se pois a fazer considerações, e delas a tirar as ilações que entende fase à versão dos factos por si apresentada.

A sua argumentação é toda no sentido de demonstrar a sua discordância, face aos fundamentos que sustentam tal despacho, sem tão pouco, imputar aos arguido ou/e denunciados (que não identifica), em concreto, os factos que cada um terá praticado e que no seu entender são censuráveis penalmente.

Também, não indica o Assistente, qualquer disposição legal incriminatória, bem assim, factos susceptíveis de consubstanciarem o elemento subjectivo (dolo) de qualquer ilícito criminal.

Aliás, há ainda que ter sempre presente que o J.I.C. estará limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução (cfr. arts 287º, nºs 1 e 2 e 288º, nº 4 do C.P.P.), sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas. O que pressupõe, naturalmente, que essa factualidade seja invocada, e essa incriminação indicada, nos termos supra aludidos.

Nesta conformidade, e nos termos dos preceitos legais mencionados, rejeito, o requerimento de abertura de instrução em apreço, por nulidade do mesmo, e, consequente, inadmissibilidade legal.

Custas pela Assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs (art. 83º, nº2, do CCJ).

D. N.”

Inconformado com o transcrito despacho veio o assistente dele interpor recurso, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões:

1. A Recorrente, inconformada com o douto despacho da Meritíssima Juíza de Instrução de fls ... que rejeitou o seu requerimento de abertura de instrução por considerar ser nulo e, consequentemente inadmissível, discordando desse douto entendimento dele vem interpor recurso;

2. A Meritíssima Juíza de Instrução fundamentou a sua decisão na circunstância de não se descrever em concreto os factos, que possam fundamentar a aplicação ao arguido ou arguidos, de uma pena ou medida de segurança, isto é, que consubstanciem uma acusação, nos termos legalmente exigidos, bem como na falta de identificação em concreto de qualquer arguido e também na falta de indicação de disposição legal incriminatória.

3. Fundamentos esses que a recorrente não aceita, porque considera que no seu requerimento de abertura de instrução, em especial nos seus itens 8º a 44º, concretizou a actuação do arguido C… e dos denunciados D…, E… e F…, na emissão de cheque à Assistente e comparticipação dos mesmos com vista ao seu não pagamento, ou seja, fez a descrição objectiva e subjectiva do crime, que na sua óptica, fundamenta a eventual aplicação de uma pena ao arguido e denunciados;

4. A Recorrente articula factos suficientes para que se possa pronunciar o referido arguido e os denunciados, pela prática de um crime de Burla qualificada, previsto e punido pelo disposto nos art. 217º e 218º do C.Penal.

5. O requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidades especiais, tendo a Recorrente narrado no seu requerimento factos suficientes de, em abstracto e depois de recolhidos os indícios, se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena;

6. Tal narração, preenche o conteúdo das normas previstas no nº 2 do Art. 287º e nº 3 do Art. 283º do C.P.P.;

7. Ainda que a Recorrente entenda que o seu requerimento de abertura da instrução é completo quanto à descrição precisa e concreta da actuação do arguido e dos denunciados, mas a não ser entendido assim, nada impedia a Meritíssima Juíza de Instrução de proferir despacho a convidar a Assistente/Recorrente a aperfeiçoar o seu requerimento, uma vez que o n.º2 do art. 287º do CPP não impede o convite ao aperfeiçoamento.

8. Só quando o requerimento de abertura de instrução for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido, pelo que somente se não existir narração dos factos, poderá ser tomada posição tão grave;

9. Quanto à falta de indicação no requerimento de abertura de qualquer arguido, sendo verdade que a assistente não identificou em concreto qualquer arguido, a verdade porém é que o único arguido dos autos é o C…, pelo que seria pelo menos contra este que pretendia a abertura de Instrução.

10. No entanto, a Assistente pretendeu também a abertura de instrução contra aqueles denunciados. Neste sentido, alegou no item 34º do seu requerimento de abertura de instrução estarem verificados indícios suficientes para a acusação do arguido e dos denunciados pela prática do crime de Burla Qualificada, previsto e punido nos Art. 217º e 218º do C. P.;

11. E nos itens 45º a 47º suscitou o facto de os denunciados não terem sido interrogados e constituídos arguidos;

12. Todavia, a falta de identificação em concreto de qualquer arguido poderia ser objecto de convite a aperfeiçoamento, pelo que a meritíssima juíza de instrução deveria ter notificado a assistente para que completasse o seu requerimento.

13. Donde, só no caso de faltarem em absoluto os factos que integram o tipo legal de crime não se admitir o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução, em ordem a conciliar-se o direito de acesso à justiça, a todos garantido pelo artigo 20º da CRP, com os direitos de defesa do arguido, assegurados no art. 32° da CRP, não restringindo de forma intolerável, os direitos das vítimas, lesados ou ofendidos;

14. Relativamente ao fundamento na falta de indicação de disposição legal incriminatória, tal não se verifica, pois a Assistente/Recorrente no item 34º do seu requerimento de abertura de instrução alegou estarem verificados indícios suficientes para a acusação do arguido e dos denunciados pela prática do crime de Burla Qualificada e indicou a respectiva disposição legal incriminatória - Art. 217° e 218° do C.P.;

15. Mas mesmo que tal não se tivesse verificado, impendia igualmente à Meritíssima Juíza de Instrução de convidar a Assistente a aperfeiçoar o seu requerimento;

16. Pelo exposto, devem os Senhores Venerandos Desembargadores, revogar o despacho recorrido e substituí-lo por outro, determinando o prosseguimento destes autos.

17. Entende também a Recorrente que competia à Meritíssima Juíza de Instrução conhecer da nulidade por se verificar insuficiência de inquérito, uma vez que este iniciou-se com a participação da denunciante B…, Lda. Recorrente, ora contra o "G…", D…, C…, E… e F…, por Crime de Burla Qualificada previsto e punido pelo disposto nos Art. 217º e 218º do C.P. e somente o C… foi interrogado no inquérito e constituído arguido;

18. Facto esse que a Assistente/Recorreste invocou no seu requerimento de abertura de instrução nos itens 45º a 47º;

19. A falta de inquérito gera nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento Art. 119º al. d) do C.P.P., daí que em instrução pode o juiz conhecer de vícios ocorridos a montante desta fase, nomeadamente decretando a nulidade por falta ou insuficiência de inquérito - cfr. Art. 286° e ss do C.P.P., maxime Art. 288º, 289º e 290º;

20. Neste caso, correu inquérito contra os denunciados, logo contra pessoas determinadas, pelo que, nos termos do disposto no Art. 58º nº 1 al. a) e 272° nº 1 do C.P.P. deveriam ter sido constituídos arguidos e ouvidos nessa qualidade, violando-se, por conseguinte, o disposto na primeira parte do nº 1 do Art. 272° do C.P.P.;

21. Foi omitido no inquérito o interrogatório dos arguidos, quando tal interrogatório se apresenta como obrigatório por ser possível a notificação das pessoas, nada nos permitindo afirmar que não era possível a notificação dos mesmos para o efeito, nem sequer nos autos tal se refere;

22. Assim, impondo a lei tais interrogatórios, a falta dos mesmos configura nulidade insanável prevista na al. d) do Art. 119° do C.P.P.;

23. Pelo que, devem ainda os Senhores Venerandos Desembargadores, considerar verificar-se a nulidade prevista na al. d) do Art. 119º do C.P.P., determinando-se que seja declarada pela Meritíssima Juíza de Instrução.

Termos em que, decidindo-se em conformidade

com as conclusões que antecedem, V. Ex. As.,

farão, como sempre

Justiça!

O Mº Pº junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso - fls. 284 a 296 -, pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador Geral Adjunto, no sentido do bem fundado da rejeição do requerimento de abertura de instrução e pronunciou-se pela rejeição do recurso nos termos do artigo 420º, n.º1 al. a) do CPP.

Foi proferido despacho preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, pelo que cumpre decidir.

II- Fundamentação.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. -Questões a resolver

I. Averiguar se ocorre nulidade decorrente de falta de inquérito ou insuficiência de inquérito.

II. Averiguar se o RAI da Assistente contém, ou não, a narração sintética dos factos que fundamentariam a aplicação de uma pena ao arguido e em caso negativo determinar as respectivas consequências.

2. - Por se mostrar relevante para a decisão transcrevemos o requerimento de Abertura de Instrução.

"II- Da Abertura da Instrução:

2.° Os presentes autos iniciaram-se com a participação da Ofendida contra o Arguido e os Denunciados por considerar que estes praticaram factos que configuram a prática de um Crime de Burla Qualificada.

3.° Todavia, os autos foram tramitados com vista ao apuramento da prática de Crime de Emissão de Cheque sem Provisão,

4.° Pese embora em última análise, o Digno Magistrado do Ministério Público se tenha pronunciado quanto à eventual prática de Crime de Burla Qualificada.

5.° Foram os autos arquivados, concluindo-se que não se mostra indiciada a prática de Crime de Emissão de Cheque sem Provisão.

6.° A Ofendida não se conforma com o arquivamento dos presentes autos pois, entende que foram recolhidos indícios suficientes da prática de Crime de Burla Qualificada.

Assim,

7.° Desde logo, refere o despacho de arquivamento "afigura-se que não se mostra suficientemente indiciado que o arguido e os denunciados, ao emitirem este cheque, diligenciaram com vista ao seu não pagamento ..."

8.° Na verdade, o Arguido e os Denunciados não precisavam de diligenciar para que o cheque fosse pago, bastava a omissão,

9.° Porque, no momento em que emitiram o cheque sabiam que o mesmo seria apresentado a pagamento e seria devolvido em virtude da conta estar bloqueada.

10.° O que efectivamente o Arguido e os Denunciados fizeram foi diligenciar com vista ao não pagamento do cheque e não o contrário, o que conseguiram.

11º A carta que dirigiram ao Banco a solicitar o pagamento do cheque é uma manobra de diversão, nunca a mesma seria suficiente para se concluir que o Arguido e os Denunciados diligenciaram para que o cheque fosse pago,

12º Uma vez que tendo os mesmos sido informados pelo Gerente do Banco, em Março de 2007, e também através de carta, que teriam de actualizar a identificação dos titulares que obrigavam a conta e a ficha de assinaturas porque, caso contrário, a conta seria bloqueada não podendo ser movimentada,

13º No entanto, nada fizeram nesse sentido (Vide a este propósito as declarações do Gerente Bancário - fls. 141 e 142)

14º Mesmo assim, não se coibiram de emitir o cheque no valor de 10.000,00 €, que veio a ser devolvido pelo motivo de "conta bloqueada".

15º Carta essa em que se baseou o Digno Magistrado do Ministério Público para concluir que o Arguido e os Denunciados diligenciaram pelo pagamento do cheque e daí concluir pela falta de indícios da prática de crime.

16º No entanto, não se atendeu ao facto de o Arguido ter declarado que sabia que o cheque não iria ser pago porque as assinaturas não constavam da conta,

17º Assim como, também sabia que a conta estava bloqueada (Vide o auto de interrogatório de arguido a fls. 110 e 111)

18ºInformação esta que foi corroborada pelo Gerente Bancário, como já se referiu.

19º Acresce que, já aquando da emissão do primeiro cheque o Arguido referiu que informou o Senhor Solicitador de Execução e o Mandatário da Exequente ora Ofendida que o cheque não tinha validade porque o F… não era o subscritor da conta,

20º É evidente que o Arguido C… não deu esta informação no acto de penhora, quer ao Solicitador de Execução quer ao Mandatário da Ofendida, caso contrário estes não teriam recebido o cheque e feito o acordo de pagamento e teriam levado a cabo a diligência de penhora,

21º Vindo sim, mais tarde, o Arguido a contactar o Senhor Solicitador de Execução convencendo-o a substituir o cheque com este argumento.

22º Logo, não deixa de ser relevante que, aquando da emissão do primeiro cheque o Arguido já sabia que pelo facto da assinatura do F… não constar da conta o cheque não iria ser pago por essa razão,

23º Do mesmo modo, ao substituir o cheque por outro assinado por D… e E… também este não iria ser pago em virtude de também as assinaturas destes não constarem da conta.

24º No entanto, ainda que fossem estas as assinaturas vigentes a conta estava bloqueada por falta de entrega de documentos com vista à alteração das assinaturas.

25º Logo também este cheque não seria pago, como efectivamente não foi.

26º Ainda que, os emitentes do segundo cheque não tenham dolosamente ocasionado o bloqueamento da conta bancária para evitarem o pagamento da conta,

27º A verdade porém, é que também nada fizeram para que fosse pago, pois bem sabiam que a conta bancária tinha sido bloqueada pela falta de actualização dos representantes da conta e nada fizeram no sentido da sua regularização,

28º Antes, limitando-se a enviar uma carta ao Banco a solicitar o pagamento do cheque quando bem sabiam que esta não era a forma de regularizar a conta,

29º A carta é uma simulação, o Arguido e os Denunciados agiram em profunda má-fé, uma vez que bem sabiam que a carta nunca serviria para o Banco pagar o cheque,

30º A Ofendida foi a única que desconhecia este facto.

31º Acresce ainda que, quando o cheque foi emitido não havia saldo suficiente na conta para a boa cobrança do mesmo (Vide fis. 52 e 53),

32º E em 29/10/2007 o saldo existente na conta, no valor de 9.688,14 €, foi transferido para uma outra conta, ficando aquela com o saldo a zero.

33º Além do mais, nunca o Arguido ou qualquer outro membro da direcção contactou o Ofendido para efectuar o pagamento do cheque, encontrando-se o mesmo por pagar até à presente data.

34º Pelo que e com o devido respeito pela opinião do Digno Magistrado do Ministério Público, entende-se estarem verificados indícios suficientes para a acusação do Arguido e dos Denunciados pela prática do Crime de Burla Qualificada, previsto e punido pelo disposto nos Art. 217º e 218º do C.P.P.

35º Visto que actuaram com dolo, ou seja, actuaram com intenção e vontade que o cheque não fosse pago, caso contrário teriam regularizado a actualização das assinaturas da conta.

36º Actuaram com astúcia ao enviarem a carta ao Banco pedindo o pagamento do cheque quando bem sabiam que este não constituía o meio próprio para a regularização da conta.

37º O que na verdade o Arguido e os Denunciados quiseram, foi enganar o Solicitador de Execução e o Mandatário da Ofendida, para que estes não levassem a cabo a remoção dos bens, ao entregar-lhes um cheque que bem sabiam nunca iria ser pago.

38º Propósito esse que conseguiram.

39º À custa do erro do cheque retiraram benefícios económicos,

40º Face ao acordo que celebraram no acto da penhora, a Exequente ora Ofendida não removeu os bens,

41º E a Executada / Denunciada para além de não ter pago o cheque ainda deduziu oposição à execução,

42º Deste modo os bens não avançaram para a venda,

43º Continuando a usar e a fruir dos bens e com eles a retirar rendimentos.

44º Sendo certo que a burla não implica a verificação de benefício para o Arguido, basta que se verifique benefício para terceiro.

45º Finalmente, verifica-se que das diligências de inquérito não se vislumbra que tenham sido inquiridos os denunciados D…, E… e F…, nem foram constituídos Arguidos.

46º O que muito se estranha, atenta a circunstância de todos eles terem feito parte da direcção do G… e os cheques terem sido assinados por eles.

47º Afigura-se-nos muito importante que os Denunciados sejam interrogados e constituídos arguidos.

Termos em que, vem requer a V. Exa. se digne admitir a sua constituição como assistente e receber o presente requerimento para a abertura da instrução e, em consequência, pronunciar-se o Arguido e os Denunciados pela prática do Crime de Burla Qualificada."

III. Apreciação do recurso.

Questão I. Averiguar se ocorre nulidade decorrente de falta de inquérito ou insuficiência de inquérito.

Sustenta o recorrente que se verifica falta (insuficiência) de inquérito, o que decorre do facto de terem sido três os denunciados por crime de burla qualificada p. e p. pelo artigo 217º e 218º do CP e somente o C… ter sido interrogado no inquérito e constituído arguido.

Invoca a nulidade consistente em falta de inquérito, art. 119º al. d).

Mas, entendemos, sem razão.

No artigo 119º do CPP, prevê-se como nulidade insanável a falta de inquérito (al. d) do citado normativo). Tal vício só existe quando haja ausência absoluta ou total de inquérito - cfr. Souto de Moura in Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 118 - ou falta absoluta de actos de inquérito - cfr. Maia Gonçalves in CPP Anot., 1996, pág. 250 (em anotação ao art. 120° daquele Código).

O inquérito existe, nele foram levados a cabo actos típicos de inquérito, como sejam a inquirição de testemunhas (fls. 37 e 37/v, 132, 141 e 142), solicitação de documentos (fls. 44 a 53) e a constituição de arguido em relação ao arguido C…(fls. 83 e 84) e a sua audição posterior (fls. 110 e 111).

O inquérito existe, art. 262º e nele praticou o Ministério Público os actos que entendeu pertinentes, art. 267º do Código de Processo Penal, pelo que não se verifica a invocada nulidade.

Da sua argumentação parece resultar que o que a Assistente pretendia era invocar a nulidade do art. 120º n.º2 al. d) do Código de Processo Penal, insuficiência de inquérito, por falta de constituição e subsequente interrogatório dos denunciados D…, E… e F….

“Perante a formulação legislativa constante do art.º 120, n.º2 al. d), do Código Processo Penal, tem a jurisprudência questionado se a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de actos obrigatórios, ou a esses e ainda a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade.

A solução maioritariamente seguida, partindo da ponderação da estrutura acusatória do processo penal, art.º 32º n.º5 da Constituição, dos princípios do contraditório e da oficialidade, entende que só se verifica esta nulidade quando ocorra ausência absoluta ou total de inquérito, e/ou se omita acto que a lei prescreve como obrigatório.

Ancora-se esta solução no entendimento de que a titularidade do inquérito, bem como a sua direcção, pertencem ao Ministério Público, art.º 262º e 263º do Código Processo Penal, sendo este livre - dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência, art.º 53º, e 267º do Código Processo Penal - de promover as diligências que entender necessárias, ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito, como sejam os actos de interrogatório do arguido, salvo se não for possível notificá-lo, de notificação ao arguido, ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e às partes civis do despacho de encerramento do inquérito e no que respeita a certos crimes, actos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente os exames periciais nos termos do art.º 151º do CPP (médicos, no caso de crimes contra a integridade física, autópsia, no caso de morte violenta).

Na decisão desta problemática olvida-se não raramente o modelo de autonomia que em sede de exercício da acção penal o legislador no actual Código Processo Penal desenhou para a actividade do Ministério Público.

Como se refere no Acórdão n.º 581/00 do Tribunal Constitucional de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 219º da Constituição, ao Ministério Público compete exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade. Esse exercício é regulado pela lei e, como decorre da remissão contida neste preceito para o número seguinte, acarreta um estatuto próprio do Ministério Público e a sua autonomia. Do n.º 1 do artigo 219º da Constituição pode retirar-se que o exercício da acção penal pelo Ministério Público comporta a direcção e a realização do inquérito por esta magistratura, não se cingindo esse exercício à sustentação da acusação em juízo.

No mesmo sentido se pronuncia Germano Marques da Silva - Curso de Direito Processual Penal, volume III, 2ª ed. Pag. 91 - sustentado que a insuficiência de inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreva como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa e que a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público.”

Concedendo, apenas em sede argumentativa, que é assim (insuficiência de inquérito por falta de constituição de denunciados como arguidos), esta última nulidade – artigo 120º, al. d) do CPP, é uma nulidade dependente de arguição, pelo que enquanto nulidade de inquérito devia ser arguida até ao encerramento do debate instrutório, art. 120º n.º3 al. c). Ora, a assistente não a invocou no RAI e o modo inepto como a ela fez referência inviabilizou qualquer pronúncia sobre o assunto por parte do JIC, sendo que só agora, ex novo, e sem qualquer ligação com a decisão recorrida suscita a questão.

É certo que no Acórdão n.º 1/2006. D.R. n.º 1, Série I-A de 2006-01-02, o Supremo Tribunal de Justiça, entendeu que A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal.

Mas tal não invalida que a nulidade tenha que ser suscitada por quem tem legitimidade e em tempo oportuno. E como vimos não foi.

Depois, como se disse no Acórdão Tribunal da Relação do Porto proc. n.º 3906/08.5TAMTS.P1, disponível no site da dgsi, a jurisprudência do Acórdão n.º 1/2006 do Supremo Tribunal de Justiça, tem de ser actualizada e interpretada em conjugação com as alterações da Reforma de 2007, nomeadamente o acrescento que introduziu no art. 58º n.º1 al. a) ao exigir para a constituição de arguido em inquérito a suspeita fundada da prática de crime, que não constava do art. 58º do Código de Processo Penal à data em que foi firmada aquela jurisprudência. A constituição como arguido em inquérito deixou de ter, no caso da al. a) do nº1 do art. 58º do Código de Processo Penal, o carácter automático que tinha antes da Reforma. Aliás, o Digno Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância releva, no essencial, o assunto a fls. 288 e 289 da sua resposta, ao referir que mesmo na versão da denúncia não há prejuízo patrimonial da ofendida e, portanto, não há suspeitas fundadas da prática de crime.

No caso a assistente limita-se a apresentar um RAI que não cumpre as exigências mínimas do art. 287º n.º1 al. b) e n.º2, numa linguagem civilística um RAI inepto, e insusceptível de emenda pois como já disse o Supremo Tribunal de Justiça não há lugar a convite de aperfeiçoamento do requerimento instrutório do assistente, AUJ de 4.11.2005.

O requerimento de instrução do assistente tem de ser uma autêntica acusação, que vai ser apreciada pelo Ex.mo juiz de instrução criminal. Assim o requerimento de abertura de instrução do assistente tem duas partes: uma de crítica ao arquivamento a outra tem que ter uma acusação.

Já o arguido pode apenas criticar a acusação, e o seu requerimento pode-se resumir a isso, pois o resultado da instrução se for a pronúncia, já tem uma acusação (a do Ministério Público ou do assistente); se for a não pronúncia basta ao Ex.mo juiz de instrução criminal dizer que não pronúncia.

E (o RAI) foi indeferido por inadmissibilidade, o que se verifica, sendo esta a questão a decidir seguidamente. A circunstância de hipoteticamente a assistente ter razão, não tendo apresentado um RAI viável, conduz a que não seja possível a este tribunal conhecer as questões que o TIC não conheceu. O recurso é do despacho do JIC de indeferimento do RAI e não uma sindicância do inquérito.

Perante um inquérito insuficiente a assistente tem duas vias alternativas: ou reclama hierarquicamente, art. 278º, ou requer abertura de instrução, art. 286º.

Decidindo-se pelo RAI a assistente tem que cumprir e respeitar um mínimo de requisitos formais, que são proporcionados e justificados, de modo a viabilizar a apreciação da sua pretensão pelo JIC. E foi aqui que a assistente claudicou. Essa ocorrência não permite que se sacrifiquem etapas, por estamos perante nulidades dependentes de arguição, com um modo próprio de arguição legalmente consagrado.

Caso tivesse respeitado essas exigências, art. 287º n.º1 al. b) e n.º2, podia a assistente sindicar a não constituição de arguido e a falta de interrogatório de D…, E… e F…, pois como resulta do art. 57º do CPP, o RAI pode ser dirigido contra quem não é arguido, assumindo então, e por isso, essa qualidade de arguido.

Pelo exposto improcede a questão colocada.

II. Se o RAI da Assistente contém, ou não, a narração sintética dos factos que fundamentariam a aplicação de uma pena ao arguido e em caso negativo determinar as respectivas consequências.

O recorrente/assistente requereu a abertura da instrução, depois do arquivamento do procedimento criminal, pelo M.P.

Nos termos do artigo 287, n.º1 do C.P.P., o assistente tem a possibilidade legal de requerer a Instrução em crimes de natureza pública ou semi-pública, relativamente a factos pelos quais o MP não tiver deduzido acusação.

Um crime de Burla qualificado p. e p. pelo artigo 218º, n.º1 ou artigo 218º, nº2 em qualquer das suas alíneas é um crime público, pelo que nesse pressuposto podia o assistente vir requerer a abertura da instrução.

Dispõe o artigo 288º/4 C P Penal, que “o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução - de modo a fundar a sua convicção para pronunciar ou não pronunciar o arguido - tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o nº. 2 do artigo anterior”.

Também o artigo 289º/1 C.P.Penal dispõe que “a instrução é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e obrigatoriamente por um debate instrutório, oral e contraditório, no qual podem participar o MP, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado, mas não as partes civis”.

Destes dispositivos resulta que a instrução se destina a comprovar judicialmente a decisão tomada pelo Ministério público de deduzir acusação ou de arquivar o processo. Já que em sede de instrução o que está em discussão é, exclusivamente, a comprovação da decisão tomada pelo Ministério Público, nesta apenas se vai apurar se a decisão tomada pelo Ministério público corresponde ou se adequa aos indícios existentes no processo.

A instrução é tida por uma fase judicial através da qual, se opera o controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público no final do inquérito. Cfr. José Souto de Moura, Inquérito e instrução, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1989, pag. 125.

A propósito do requerimento de abertura da Instrução, dispõe o nº. 2 do artigo 287º C P Penal, que, “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à (...) não acusação do MP, bem como se for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº. 3 do artigo 283º (…)”

Por força do nº. 3 (alíneas b) e c) do artigo 283º C P Penal, e por expressa remição de aplicação do artigo 287º, n.º2, parte final, o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente, contém, também:

“alínea b) - a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

alínea c) – a indicação das disposições legais aplicáveis”.

Esta exigência em relação ao RAI deriva das garantias de defesa do arguido e da estrutura acusatória do processo penal, consagrada pelo artigo 32º/5 da Constituição da República Portuguesa, e segundo o entendimento maioritário da jurisprudência e do Tribunal Constitucional no AC. n.º 358/2004, tal exigência não se basta com a remissão para elementos dos autos, por esta exigência estar directamente relacionada com a definição e delimitação do objecto do processo.

Assim, quando há acusação a actividade instrutória ocupar-se-á das provas produzidas e a produzir, tendo por objecto o conteúdo da acusação. E a decisão final manterá ou não a acusação, respectivamente pronunciando ou não o(s) arguido (s).

Quando o inquérito termine com um arquivamento, o RAI deduzido pelo assistente (artigo 287º, n.º1 al. b)) consubstancia-se numa autêntica acusação, obedecendo aos requisitos enunciados para a mesma, no nº. 3 (alíneas b) e c) do artigo 283º C P Penal. É este o entendimento sufragado pela Doutrina, veja-se Germano Marques da Silva, in Curso de Direito Processual Penal, III, pag. 141. Também Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Segredo de justiça e Acesso ao Processo, In jornadas de Direito Processual Penal e Direitos fundamentais, pag. 90, escreve no mesmo sentido “...para todos os efeitos o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente é material e funcionalmente equiparado a uma acusação, quer quanto às exigências que tem de respeitar (art. 287º, n.º2 do CPP), quer quanto ao regime de constituição de arguido (art. 57º, n.º 1 do CPP), quer ainda quando à vinculação temática do Tribunal de instrução criminal (arts. 303º, n.º1 e 309º, nº1).”

Também na jurisprudência este entendimento é pacífico, no já referido Acórdão do TC 358/2004, foi defendido que o objecto da instrução tem “de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa e que tal definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis, o que decorre de princípios fundamentais do processo penal, designadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória”. Veja-se no mesmo sentido os Acórdãos do STJ de 05.05.1993, CJ, III, 243, 07.12.2005, 22-03-2006, 25.10.2006, disponíveis no site da DGSI, e muitos outros, nomeadamente da Relação do Porto de 23-05-2000, in CJ, III, 239.

Também neste sentido o Ac. do STJ de 24.09.2003, processo 03P2299, relator Henriques Gaspar, disponível no site da DGSI: “O requerimento do assistente não sendo uma acusação em sentido processual-formal, deve, pois, constituir processualmente uma verdadeira acusação em sentido material, que delimite o objecto do processo (da instrução), e por isso, os termos e os limites dos poderes de conhecimento e de decisão do juiz de instrução – artigos 308º e 309º do Código de processo Penal”.

A descrição factual mencionada deve conter, os factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que o assistente considere terem sido preenchidos, neste sentido se pronunciaram os Acs. da RL de 30.03.2003, (CJ, II, pag. 131);Ac. da Rel. Porto de 07.01.2009, proc. 0846210 e de 11.10.2006, proc. 0416501; Ac. da Rel. Guimarães de 14.02.2005 (CJ, I, pag. 299); Ac. da Rel. Porto de 23.05.2001 (CJ, III; pag. 238), e os Ac. da Rel. Porto de 07.01.2009, proc. 0846210 e de 11.10.2006, proc. 0416501, estes dois últimos no que tange à necessidade de constar do RAI o elemento subjectivo do tipo de crime.

Ora o requerimento formulado pelo recorrente/assistente, com que pretendeu fazer declarar aberta a fase da instrução, não tem as características que da acusação devia ter, não se apresenta como uma acusação em sentido material, não respeita as exigências essenciais do conteúdo impostas pelo artigo 287º, n.º2 do C.P.P., por nele faltarem quer a sequência lógica e cronológicos dos factos imputados, os nomes dos arguidos a quem são dirigidos e a actuação de cada um e a sua contribuição combinada ou singular para os crimes praticados, bem como os elementos factuais que caracterizam o erro ou engano astuciosamente provocado pelo arguido ou arguidos.

E, bem assim, a completa descrição do elemento subjectivo, no caso a descrição do dolo, na sua dimensão intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta) e na sua dimensão volitiva (vontade de realização do tipo de ilícito).

Faltando, também, a concreta disposição legal incriminatória, com indicação do específico número ou alínea do n.º2 do artigo 118º do CP, pela qual se pretendia ver pronunciados os sujeitos não identificados - já que apenas faz referência a um crime de burla qualificada p. e p. pelo artigos 217º e 218º do CP.

Como bem referiu o meritíssimo JIC no seu despacho, que ficou transcrito, a “Assistente no seu requerimento, para além de não identificar em concreto qualquer arguido, limita-se a fazer criticas ao douto despacho de arquivamento, a descrever o que, de acordo com a sua versão dos factos, se terá verificado, sem descrever em concreto os factos, que possam fundamentar a aplicação ao arguido ou arguidos, de uma pena ou medida de segurança, isto é, que consubstanciem uma acusação, nos termos legalmente exigidos.

Limita-se pois a fazer considerações, e delas a tirar as ilações que entende fase à versão dos factos por si apresentada.

Portanto, com o RAI apresentado não pode haver pronuncia.

Nem poderia, pelas razões atrás expostas, serem considerados, em hipotético despacho de pronúncia, outros factos que eventualmente resultassem da instrução e que não tivessem sido alegados no requerimento para abertura de instrução apresentado. Se os factos relatados no requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente não integram qualquer tipo criminal, a inclusão na pronúncia de outros factos que, só por si ou conjugados com aqueles, integrassem um crime equivaleria à pronúncia do arguido por factos que constituiriam uma alteração substancial dos descritos naquele requerimento.

Pois, se de acordo com a definição do artigo 1º alínea f) C.P.Penal há alteração substancial dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente quando a nova factualidade tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso, por maioria de razão existirá alteração substancial dos factos sempre que os descritos naquele requerimento não integrem qualquer crime e os novos, por si só ou conjugados com aqueles, passem a integrá-lo, cfr. Acórdão deste Tribunal de 23.05.2001, in CJ, III, 239.

Tal hipotética decisão instrutória (que considerasse factos não alegados no requerimento para abertura de instrução) seria nula, cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.11.1993, CJ, V, 61 e da Relação de Lisboa de 28.05.91, BMJ, 407, 613, podendo mesmo considerar-se juridicamente inexistente, por ser inexistente a instrução em consequência da falta de objecto do processo, cfr. Acórdãos da Relação de Lisboa de 09.02.2000, CJ, I, 153; da Relação do Porto de 05.05.93, CJ, III, 243 e da Relação de Évora de 14.04.1995, CJ, I, 280.

A questão que ora se coloca é a de determinar as consequências de apresentação de um RAI, nas condições do apresentado pelo recorrente.

Dispõe o artigo 287º/3 C P Penal que “o requerimento para abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução”.

Só é legalmente admissível a instrução mediante a apresentação de requerimento que obedeça aos requisitos previstos no n.º 2 do artigo 287º C P Penal.

Ora, o requerimento apresentado enferma de nulidade, prevista no artigo 283º/3 C.P.P., para que remete o artigo 287º/2, pois não contém a narração de factos que fundamentem a aplicação a qualquer arguido de uma pena ou medida de segurança – artigo 283º/3, alínea b).

Não se trata de nulidade que possa considerar-se meramente formal, pois dessa nulidade resulta que a instrução a que eventualmente se procedesse com base no requerimento apresentado careceria de objecto e seria por isso inexequível. (Cfr. Ac. da Rel. de Lisboa de 11.10.2001, CJ, XXVI, tomo 4, pág. 141).

Atento o que supra se expôs acerca do princípio da estrutura acusatória do processo penal e da vinculação temática do Tribunal, importa concluir que a nulidade de que enferma o requerimento apresentado, importando a inadmissibilidade legal da instrução, é de conhecimento oficioso. (cfr. neste sentido, Acórdão da Relação do Porto de 23.05.2001)

Outro fundamento existe, contudo, a justificar a inadmissibilidade legal da instrução. A instrução termina ordinariamente com a pronúncia ou a não pronúncia. No entanto, pelas razões supra expostas, relativamente ao requerimento apresentado pelo recorrente, a primeira nunca poderia ter lugar, o que implica que, estando em causa com a instrução requerida, a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito, proceder a instrução seria, além do mais, acto inútil, legalmente inadmissível, cfr. artigo 137º C P Civil, aplicável por força do artigo 4º do C.P.P:

“Sem acusação formal o juiz está impedido de pronunciar o arguido, por falta de uma condição de prossecução do processo, ligada à falta do seu objecto e, mercê da estrutura acusatória inerente ao processo penal, substituindo-se o juiz ao assistente no colmatar da falta de narração dos factos, chamaria a si uma função indagatória, própria de um tipo processual de feição inquisitória, já ultrapassado, que traria como consequência uma diminuição das garantias de defesa do arguido, importando violação dos artigos 18º e 32º/1 e 5 da CRP, colocando ao fim e ao cabo, nas mãos do juiz o estatuto de acusador do arguido, atribuindo-se-lhe instrumentos do exercício da acção penal de que não é titular.

De resto, a solução de ser o Juiz a colmatar a insuficiência de narração dos factos, está, desde logo, vedada porque os poderes de cognição do Juiz estão limitados ao que consta do requerimento de abertura de instrução - assim se assegurando as garantias de defesa do arguido. Doutra forma, atentar-se-ia contra o princípio da igualdade de armas e colocava-se em causa a própria imparcialidade e independência do julgador, visto, designadamente na fase da Instrução como o juiz das garantias.

Ora, não contendo o RAI tais requisitos e reconduzindo-se o circunstancialismo em referência a uma verdadeira situação de inadmissibilidade legal da instrução, então o requerimento do assistente não podia deixar de ser, como oportunamente foi, rejeitado, nos termos do supra citado nº. 3 do artigo 287º C P Penal.

Assim, evidenciando o requerimento de abertura de instrução, insuficiência de narração de factos que permitam a final fundamentar e sustentar a aplicação de uma pena e, por isso, inviabilizando, desde logo, que venha a ser proferido despacho de pronúncia, mais não resta, que, recusar a pretensão do recorrente de ver aberta a instrução, negando-se provimento ao recurso.

De resto, através do Acórdão de fixação de jurisprudência 7/2005, o STJ decidiu-se que “não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º/2 C P Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”.

Lendo o Requerimento de Abertura de Instrução, verifica-se imediatamente que falta o relato sequencial e lógico dos factos que se pretende ver imputados (a arguidos não identificados no RAI), não constituindo tal requerimento algo que possa ser considerado como uma “acusação alternativa”.

Competia ao assistente a narração de factos consubstanciadores dos elementos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito e pelos quais pretendia obter a respectiva pronúncia, ao que diz agora em relação ao arguido já constituído nos autos e aos denunciados ainda não constituídos.

Em suma: o requerimento de abertura da instrução não preenche os requisitos para ser tomado como uma acusação. A acusação que o assistente pretendia que o Ministério Público tivesse deduzido em vez de arquivar o inquérito.

Pelas razões supra indicadas, o requerimento de abertura de instrução não é susceptível de qualquer aperfeiçoamento, não enfermando o despacho recorrido de qualquer vício e não se mostrando violada pelo mesmo qualquer norma legal.

Conclui-se, pois, sem dúvida ou dificuldade, que o recurso não merece provimento.

III. Decisão.

Atento todo o exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pela assistente B…, Lda, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 513.º e 514º do Código de Processo Penal (e artigo 8º do Regulamento das custas processuais e, bem assim, tabela anexa n.º III), fixando-se a taxa em 4 [quatro] UC,s.

(Documento revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)

Porto, 11 de Maio de 2011.

Maria Dolores da Silva e Sousa

José João Teixeira Coelho Vieira

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral